TSDJ CTG SCF - 13001-31-10-004-2017-0335-03-(25-02-2021)

Magistrado Ponente: Giovanni Carlos Díaz Villarreal.

Número de Radicación: 13001-31-10-004-2017-0335-03

Decisión: Confirma sentencia Fecha de la Decisión: 25 de febrero de 2021.

Clase y/o subclase de proceso: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO

TRANSACCIÓN/ELEMENTOS SEÑALADOS POR LA JURISPRUDENCIA/ 1° existencia de una diferencia litigiosa, aun cuando no se halle sub júdice; 2º. voluntad e intención manifiesta de ponerle fin extrajudicialmente o de prevenirla, y 3º. concesiones recíprocamente otorgadas por las partes con tal fin.

TRANSACCIÓN/Objeto.

TRANSACCIÓN/LIQUIDACIÓN SOCIEDAD CONYUGAL / Los acuerdos relativos a la liquidación de la sociedad conyugal deben ser elevados a escritura pública, para que sean válidos.

FUENTE FORMAL/ Artículo 2469 del Código Civil, artículo 7° de la ley 28 de 1932

FUENTE JURISPRUDENCIAL/ CSJ, SC, 6 may. 1966, G.J. CXVI, pág. 97; reiterada en CSJ, AC, 26 ene. 1996, rad. 5395; y 30 sept. 2011, rad. 2004-00104-01.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA

SALA CIVIL – FAMILIA

MAGISTRADO SUSTANCIADOR

DR. GIOVANNI CARLOS DÍAZ VILLARREAL

Cartagena de Indias, veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

MAGISTRADO SUSTANCIADOR

DR. GIOVANNI CARLOS DÍAZ VILLARREAL

Cartagena de Indias, veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021). (Proyecto discutido y aprobado en sesión no presencial del 23 de febrero de 2021)

CUMPLIMIENTO DE CONTRATO

Número Único de Radicación: 13001-31-10-004-2017-00335-03

Juzgado de Primer Juzgado Cuarto de Familia de Cartagena.

Grado: Demandante (s): GUILLERMO LEON GALLO ZAPATA Demandado (s) CLARA HERNANDEZ GALLO Decisión: Confirmar la sentencia de primera instancia, por cuanto el contrato de transacción no fue valido, en lo relativo a la distribución de los bienes sociales, por cuanto no fue elevado a escritura pública. Además, el contrato de transacción no fue aprobado por el juez que conoció el litigio que se pretendía evitar, en este caso liquidación de la sociedad conyugal.

ASUNTO Acorde a lo normado en el artículo 14 del Decreto 806 de 2020, procede la Sala a proferir la sentencia por escrito dentro del Proceso de Cumplimiento de contrato iniciado por GUILLERMO LEON GALLO ZAPATA en contra de

CLARA HERNANDEZ GALLO.

ANTECEDENTES La demanda admitida el 02 de mayo del 2018 , se fun damentó en los siguientes hechos:

1. Mediante sentencias ejecutoriadas de primera y segunda instancia se

CLARA HERNANDEZ GALLO.

ANTECEDENTES La demanda admitida el 02 de mayo del 2018 , se fun damentó en los siguientes hechos:

1. Mediante sentencias ejecutoriadas de primera y segunda instancia se decretó la cesación de efectos civiles del matrimonio que existió entre los señores Guillermo León Gallo Zapata y Clara Hernández Gallo, ordenándose también alimentos de aquel para esta.

2. Las partes celebraron un contrato de transacción el 18 de junio de 2014 referente a la liquidación de esa sociedad conyugal y los alimentos en el cual se pactó que se le pagaría al cónyuge el 50% de sus derechos sociales,según lo indicado por ella en la demanda de divorcio de la siguiente

manera:

• Transfiriendo a su favor tres (3) apartamentos: números 304, 305 y 404 del edificio Mar Caribe construidos por la firma Constructores Marcaribe Ltda. de la que es socio Guiller mo León Gallo y construido sobre terreno de este y de la señora Leticia Gallo Zapata. Apartamentos singularizados en la transacción.

• Consignándole $600.000.000 en su cuenta de ahorros N° 086-408834-14 de BANCOLOMBIA, suma que fue pagada a satisfacción.

• Cediéndole el 50% que existe a favor de Guillermo León Gallo Zapata en la sociedad conyugal respecto de un vehículo KIA modelo 2006 placas BPO-430 que está en poder del cónyuge.

3. La demandada ya había recibido en dólares un total de US $243.457 retirados por ella en doce partidas de la cuenta que a nombre de ambos cónyuges existía en el BANK OF AMERICA, lo que, al multiplicarse al cambio

3. La demandada ya había recibido en dólares un total de US $243.457 retirados por ella en doce partidas de la cuenta que a nombre de ambos cónyuges existía en el BANK OF AMERICA, lo que, al multiplicarse al cambio del año 2007, arroja una suma superior a los $700.000.000.

4. Pactaron también las partes en la cláusula quinta del contrato , que la demandada recibiría las mesadas de arrendamiento de los tres apartamentos mencionados, y que a partir del momento en que “comience a percibir los cánones de arrendamiento de los mismos no reclamará alimentos, ni tendría la obligación de suministra rlos por haber cambiado las circunstancias de sus necesidades.”

5. La señora Clara Hernández desde entonces ha recibido las mesadas por suma mensual mayor a la señalada por el Tribunal Superior de Cartagena, superando los depósitos mensuales la suma de $100.000.000.

6. La demandada se obligó a dar por terminado los procesos de alimentos y de divorcio y liquidación de la sociedad conyugal, incluyendo el desembargo de bienes trabados tanto en dichos asuntos, cursantes en el juzgado cuarto de familia de Cartagena lo que implicaba necesariamente el desembargo previo del inmueble 060 -95966 requerido para el otorgamiento y la inscripción de la escritura pública de transferencia a su favor de los tres apartamentos.

7. Se acordó que todo el pasivo de la sociedad conyugal lo asume el cónyuge Guillermo León Zapata, incluido el pasivo de las sociedades en las

Página 2 de 13que él es socio, cuales son: CONSTRUCTORES COSTA NORTE LTDA. Y

CONSTRUCTORES MARCARIBE LTDA.

cónyuge Guillermo León Zapata, incluido el pasivo de las sociedades en las

Página 2 de 13que él es socio, cuales son: CONSTRUCTORES COSTA NORTE LTDA. Y

CONSTRUCTORES MARCARIBE LTDA.

8. Se estipulo que se quedaría a paz y salvo por todo con cepto una vez se legalizaran las transferencias a favor de la cónyuge Clara Hernández Gallo, estableciendo que el otorgamiento de la escritura de los tres apartamentos con el respectivo reglamento de copropiedad y la declaratoria de construcción que efectuaría la firma Constructores Marcaribe Ltda se haría en la Notaria segunda de Cartagena para su registro.

9. En la notaría segunda de Cartagena esta la referida minuta de escritura, que se aporta como prueba y que fue enviada por la empleada de la notaria Cua rta de Cartagena, Faissury Amaris Peñaranda al correo electrónico de las partes y del señor Juan Fernando Gallo Gómez quien estuvo presente como mediador y suscribiente de la transacción.

10. La demandada mediante su apoderada negó a recibir la primera citación de suscripción y registro de la escritura, según escrito de 15 de marzo de 2016, y unilateralmente señalo las fechas del 3 y 17 de marzo de 2016, pero tampoco firmo en estas fechas.

11. El mediador autorizado para ello, señor Juan Fernando Gallo Gómez, citó por última vez a las partes para comparecer y suscribir la escritura pública el 16 de noviembre de 2016 a las 9:00 de la mañana, pero la demandada no compareció, lo que imposibilito la firma del instrumento ante la notaria segunda de Cartagena.

pública el 16 de noviembre de 2016 a las 9:00 de la mañana, pero la demandada no compareció, lo que imposibilito la firma del instrumento ante la notaria segunda de Cartagena.

12. Comparecí a esa última fecha con toda la documentación necesaria para el otorgamiento de la escritura, cuya minuta reposa en la Notaría segunda de Cartagena según consta en una certificación expedida por la funcionaria.

13. La demandada no ha tramitado el desembargo del lote donde están los tres apartamentos que se le transferirán a ella mediante la escritura pública, imposibilitando también, desde este punto de vista el acto escritural.

14. Hasta el momento mi poderdante Guillermo León Gallo Zapata ha cumplido porque (I) entregó los 600.000.000 a la demandada a satisfacción; (II) le dejo a esta el vehículo; (III) le ha pasado religiosamente los arrendamientos de los tres apartamentos desde la fecha de la transacción; y (IV) allegó ante la notaria todos los do cumentos necesarios para el otorgamiento de la escritura pública.

Página 3 de 1314. La demandada ha desconocido el contrato de transacción con su desinterés por firmar la escritura, cuya minuta reposa en la notaria segunda, pero conserva en su poder las tra nsferencias de bienes referidos en los puntos 2 y 3, más el dinero del punto 4.

15. El contrato de transacción está vigente y no ha sido invalidado por el común acuerdo de las partes ni por declaración judicial.

16. Se adelantó conciliación extrajudicial ante el centro de conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena y resulto fallida porque la

común acuerdo de las partes ni por declaración judicial.

16. Se adelantó conciliación extrajudicial ante el centro de conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena y resulto fallida porque la demandada no asistió en la fecha y hora señaladas para el acto conciliatorio.

Con base en ello, elevó las siguientes pretensiones:

1. Que se declare que CLARA HERNANDEZ GALLO Incumplió el contrato de transacción celebrado con el demandante GUILLERMO LEÓN GALLO ZAPATA el 18 de junio de 2014, autenticado el día 20 siguiente ante la Notaría Segunda del Circuito de Cartagena.

2. Que se ordene que la demandada CLARA HE RNANDEZ GALLO debe cumplir dicho contrato, suscribiéndose en la fecha y hora que el juez señale, junto con mi poderdante y demás personas que deban otorgarlo, la escritura pública que reposa en la Notaría Segunda de Cartagena o la que se elabore en esta a tal efecto, para que se perfeccione a favor de aquella el título de los apartamentos 304, 305, 404 del edificio Marcaribe, situado en el barrio Crespo Avenida 3ª N° 65123, se constituya el reglamento de propiedad horizontal de dicha edificación, según lo transado por las partes, asumiendo el demándate todos los gastos notariales, al igual que los gastos de registro del reglamento de copropiedad y la demandada el desembargo del terreno del inmueble de matrícula 06095966 (necesario para el otorgamiento de la escritura) y los gastos de registro o tradición de los tres apartamentos que se colocaran a su favor.

terreno del inmueble de matrícula 06095966 (necesario para el otorgamiento de la escritura) y los gastos de registro o tradición de los tres apartamentos que se colocaran a su favor.

3. Que se ordene que, si la demandada no comparece a firmar y otorgar la escritura dentro de la fecha y hora que el juzgado señale al efecto, su señoría lo hará en su nombre, una vez la notaría informe o certifique sobre esa negativa.

4. Que se condene a la demandada CLARA HERNANDEZ GALLO en costas y al pago de los perjuicios derivados de su incumplimiento.

Página 4 de 13CONTESTACIÓN

En la contestación de la demanda, la CLARA HERNANDEZ GALLO se opone a las pretensiones de la demanda, y presenta como excepciones de fondo, las que denominó:

1. Exceptio non adimpleti contractus o excepción de contrato no cumplido.

Teniendo en cuenta que el demandante, incumplió primero el contrato, ya que no asistió a las primeras citas para la suscripción de las citas.

2. Excepción merito por cosa juzgada.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La sentencia de primera instancia dictada el 30 de julio del 2019 resolvió: “PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda de cumplimiento de contrato de transacción de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa.

SEGUNDO: DECLARAR la cosa juzgada material en el presente proceso en virtud de la liquidación de la sociedad conyugal con forme a la providencia del 2 de agosto de 2018.

SEGUNDO: DECLARAR la cosa juzgada material en el presente proceso en virtud de la liquidación de la sociedad conyugal con forme a la providencia del 2 de agosto de 2018.

Argumentos de la sentencia de Primera Instancia : El A -Quo expresó que se observa que ambas partes se citaron a través de los mecanismos establecidos en el contrato de transacción y que ambos desatendieron l os compromisos que existían con respecto a la suscripción de la escritura pública para la protocolización de la sociedad conyugal. El despacho afirmó que para exigir el cumplimiento de la obligación el demandante debió cumplir con cada una de las obligacio nes consignadas en el contrato. Quedó en evidencia el incumplimiento a las citaciones de fecha 3 de marzo de 2015 y 17 de marzo de 2015 de las cuales no existieron razones para inobservar esas citaciones iniciales. El despacho encuentra que a pesar de que el demandante cumplió parcialmente los compromisos que tenía a su cargo, como la entrega del dinero, del vehículo y los arriendos establecidos en el contrato, el perfeccionamiento del mismo no se produjo debido a que las partes no se pusieron de acuerdo en la extensión del tiempo para suscribir la escritura pública que correspondía. Hubo citaciones de parte y parte y se generó un incumplimiento de ambas.

Además establece el a quo que en efecto el litigio que concitó la transacción que era la liquidación de la sociedad conyugal fue desatado a

Página 5 de 13través de la sentencia probatoria del trabajo de partición y adjudicación de bienes y deudas dentro del proceso liquidatario de sociedad conyugal conformado por las mismas partes del presente proceso, donde se dictó

Página 5 de 13través de la sentencia probatoria del trabajo de partición y adjudicación de bienes y deudas dentro del proceso liquidatario de sociedad conyugal conformado por las mismas partes del presente proceso, donde se dictó providencia de 2 de agosto de 2018. Por lo que el juez de primera instancia encuentra la presencia de cosa juzgada en virtud de que la liquidación de la sociedad conyugal que existía a través del contrato de transacción y que no se materiali zo debido a que nunca se elevó a escritura pública. Expresa que mal haría en liquidar por segunda vez la sociedad conyugal o a ordenarse una liquidación en los términos del contrato de transacción , toda vez que a través de las formalidades del trámite del proceso de liquidación de sociedad conyugal se cumplieron todas las etapas y se dispuso como iban a ser distribuido los bienes.

RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante interpuso RECURSO DE APELACIÓN contra la sentencia de primera instancia señalando c omo reparos concretos los siguientes: 1. El análisis probatorio del juez, pues deja de tener en cuenta pruebas, se refiere a algunas que no están en el expediente y asigna valores que no corresponden a la realidad. 2. Existe nexo causal entre daño y dolo o culpa, pues es fácil percibir que los detrimentos surgen directamente del incumplimiento doloso de la demandada. 3. Se acogió la excepción de cosa juzgada sin prueba eficaz para ello.

TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

A través de auto de 09 de Julio del 202 0, se adecuó el trámite del recurso

eficaz para ello.

TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

A través de auto de 09 de Julio del 202 0, se adecuó el trámite del recurso de apelación conforme prevé el artículo 14 del Decreto 806 de 2020 y, por consiguiente, se le otorgó a la parte demandante, quien es apelante el término de 5 días para que lo sustentara.

Dentro del término concedido, l a parte apelante sustentó los reparos concretos, expresando, en resumen, lo siguiente: “Las únicas prestaciones pendientes, es una a cargo de ambas partes, consistente en la suscripción de la escritura pública que transfiera la propiedad de los apartamento s 304, 305 y 404 del Edificio Mar Caribe a la demandada, que es la condición última para la realización del contrato, y otra a cargo solo de la demandada, consistente en desembargar el predio de matrícula número 060 -95966 trabado por ella dentro del proces o ya terminado de cesación de los efectos civiles del matrimonio que hubo entre los ex

Página 6 de 13cónyuges, que es la prestación a satisfacer de manera necesaria y previa, si se tiene en cuenta que en dicho predio se halla construido el mencionado Ed ificio, y que, el embargo vigente aún, tiene al inmueble fuera del comercio jurídico, sin que, en tal virtud, sea posible el otorgamiento del instrumento solemne y su registro.

La confesión ficta sobre todos los hechos de la demanda, íntegramente suscepti bles de probarse mediante el acto confesorio, dejó plenamente establecido el supuesto fáctico de la acción de cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios,

La confesión ficta sobre todos los hechos de la demanda, íntegramente suscepti bles de probarse mediante el acto confesorio, dejó plenamente establecido el supuesto fáctico de la acción de cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios, incluido el presupuesto cardinal del incumplimiento de la demandada, ya que no ha cumplido con el desembargo, y tampoco con su comparecencia a la Notaría Segunda de Cartagena en las sendas fechas en que fue citada por el tercero Juan Fernando Gallo Gómez (delegado por las partes para ese efecto), sin que, en consecuencia, haya suscrito la es critura pública que le transfiere los tres apartamentos, elaborada en dicha Notaría por disposición de las partes, quedando como cierto también que el demandante sí cumplió, o que al menos se allanó a cumplir, en virtud de la prueba plena mencionada, pues la confesión aparece reforzada por la documentación allegada con la demanda.

El juez, desconociendo la fuerza probatoria de la confesión ficta, y tendiendo a favorecer a la parte demandada huérfana de prueba, pretendió en la sentencia, y así lo hizo, dar le a lo dicho por la demandada en su propio beneficio, al absolver interrogatorio de parte durante la audiencia, la misma fuerza del acto confesorio presunto, para neutralizar el incumplimiento de CLARA HERNÁNDEZ GALLO, y endilgárselo a ambas partes, sin tener en cuenta que de acuerdo con el artículo 191 (inciso final) del C. G. del Proceso, la simple declaración de parte, favorable al mismo sujeto procesal que declara, debe apreciarse por el juez conforme a la sana crítica, es decir, en conjunto con los de más medios de

artículo 191 (inciso final) del C. G. del Proceso, la simple declaración de parte, favorable al mismo sujeto procesal que declara, debe apreciarse por el juez conforme a la sana crítica, es decir, en conjunto con los de más medios de prueba, resultando aislada en el presente caso, porque en el conjunto no hay otros medios que la refuercen, y, por el contrario, la confesión ficta de la misma parte demandada la destruye, reforzada como está por los documentos escritos allegados con el libelo introductor a los autos, presumidos auténticos (artículo 244 de la misma obra procesal), sin haber sido desvirtuados.

Ese incumplimiento probado de la demandada fue doloso, porque ella sabía de la necesidad del cumplimiento de su oblig ación de desembargar, y de comparecer con el respectivo oficio, una vez convocada por Juan Fernando Gallo Gómez para la suscripción de la escritura, y jamás lo hizo, a sabiendas y con la intención de impedir así el cumplimiento del contrato. Incumplimiento que sería al menos culposo, si sus señorías consideraren que se trata de incuria o falta de previsión de los efectos nocivos de la conducta negativa de la demandada.

Página 7 de 13De modo consiguiente a ese incumplimiento (doloso o culposo) de la demandada, debidamente probado en el proceso, se deriva un daño para mi poderdante, reflejado en perjuicios de índole material y moral subjetivada.

Perjuicios que surgen incluso si su señoría llega a la conclusión de que no hubo dolo sino culpa, es decir, imp rudencia de la demandada, porque ellos son pertinentes con el uno o con la otra, sin lugar a dudas.

Perjuicios que surgen incluso si su señoría llega a la conclusión de que no hubo dolo sino culpa, es decir, imp rudencia de la demandada, porque ellos son pertinentes con el uno o con la otra, sin lugar a dudas.

Todo lo anterior indica, que están probados de manera integral los elementos de la responsabilidad civil por incumplimiento de la demandada, incluido el n exo causal entre dolo (o culpa) y daño, porque éste, producto del incumplimiento de la demandada, es la fuente de los perjuicios reclamados por mi poderdante, existiendo así nexo causal entre incumplimiento y daño. Estando probado, además, con la confesión de la demandada y los documentos allegados con la demanda, que el demandante sí cumplió, o al menos se allanó a cumplir, según lo pactado. El funcionario a-quo trató también de liberar a la demandada de su responsabilidad por incumplimiento (doloso o culposo), con el acogimiento oficioso de una excepción de cosa juzgada, invocando los artículos 282 y 278 -3 del C.G. del Proceso. El a -quo acogió una excepción de tanta gravedad sin prueba alguna, eficaz para ello, puesto que el hecho que las partes al ser int errogadas digan que está cursando o ha cursado un proceso de liquidación de la sociedad conyugal que hay o hubo entre las partes, no es prueba eficaz y expedita para aceptar con plenitud de demostración, esas afirmaciones, ya que siempre existirá la duda, y se requerirá documento público judicial que fe, con carácter probatorio, de un hecho o acto de la naturaleza mencionada por el funcionario judicial, para el momento de sentenciar, porque su

esas afirmaciones, ya que siempre existirá la duda, y se requerirá documento público judicial que fe, con carácter probatorio, de un hecho o acto de la naturaleza mencionada por el funcionario judicial, para el momento de sentenciar, porque su solo conocimiento privado de la situación fáctica no vale como p rueba, porque se violaría el principio de necesidad de la prueba, y consiguientemente los principios absolutos de publicidad y contradicción, integrantes del derecho fundamental de defensa.”

Igualmente, en auto del 09 de julio del 2020, se dispuso dar tr aslado de la anterior sustentación del recurso a la parte no apelante, lo cual se hizo por Secretaría, virtualmente, durante el término de 5 días, conforme prevé el artículo 110 del C. G. del P., en armonía con el inciso 3º del artículo 9º del Decreto 806 de 2020, pero esta se pronunció de la siguiente manera:

“1. La sentencia apelada dentro de este proceso fue proferida por el JUZGADO CUARTO DE FAMILIA ORAL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA EL 30 DE JULIO del 2019 a

Página 8 de 13través del doctor Juez Rodolfo Guerrero Ventura su fallo fue conforme a derecho respetando todos los presupuestos legales.

2. LA FIRMA DEL ACUERDO PRIVADO, PERDIO SU OBJETIVO O SU FINALIDAD. - Que era Liquidar la sociedad conyugal por acuerdo entre las partes, POR EXITIR

SENTECIA DEL 2 DE AGOSTO DE 2018 (COSA JUZGADA).”

Sentado lo anterior, se entrará a resolver de fondo el litigio previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

SENTECIA DEL 2 DE AGOSTO DE 2018 (COSA JUZGADA).”

Sentado lo anterior, se entrará a resolver de fondo el litigio previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

1. Esta Sala es competente para conocer de este Recurso de Apelación en virtud de lo establecido en el en el art ículo 32 numeral 1º del Código General del Proceso. Así mismo que no se evidencian causales de nulidad que invaliden lo actuado, circunstancia que permite decidir con sentencia de mérito.

2. Dicho lo anterior, se realizará un pronunciamiento atinente a los Reparos Concretos expuestos por el recurrente, de acuerdo a lo normado en el art.

328 del CGP que en lo pertinente establece: “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decis iones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.”.

3. Se trata el presente asunto, de un contrato de transacción, el cual tuvo como objeto principal definir, la forma como se realizaría la liquidación de la sociedad conyugal, que venía disuelta mediante divorcio, de los señores

GUILLERMO LEÓN GALLO ZAPATA y CLARA HERNANDEZ DE GALLO.

El artículo 2469 del Código Civil define la Transacción desde el punto de vista sustancial como “…un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente u n litigio pendiente o precaven un litigio eventual ”, precisando a renglón seguido que “[n]o es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se

litigio pendiente o precaven un litigio eventual ”, precisando a renglón seguido que “[n]o es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa”, disposición que para fines procedimentales complementa el inciso primero del artículo 312 del Código General del Proceso al señalar que “[e]n cualquier estado del proceso podrán las partes transigir la Litis. También podrán transigir las diferencias que surjan con ocasión del cumplimiento de la sentencia”.

Página 9 de 13A partir de lo anterior, la jurisprudencia ha deducido unos elementos esenciales en relación con la figura de la transacción, consistentes en: “1° existencia de una diferencia litigiosa, aun cuando no se halle sub júdice; 2º. voluntad e intención manifiesta de ponerle fin extrajudicialmente o de prevenirla, y 3º. concesiones recíprocamente otorgadas por las partes con tal fin ” (CSJ, SC, 6 may. 1966, G.J. CXVI, pág. 97; reiterada en CSJ, AC, 26 ene. 1996, rad. 5395; y 30 sept. 2011, rad. 2004-00104-01).

Claramente se desprende entonces que, el objeto de cualquier transacción es una disputa judicial en ciernes o activa, lo que significa que, si la

controversia no existe actual o eventualmente, adolece de la falta de uno de sus componentes básicos.

Varios aspectos llaman la atención sobre el contrato de transacción que se pretende hacer valer en esta oportunidad:

3.1. El art. 7° de la ley 28 de 1932 establece “Respecto de las sociedades

Varios aspectos llaman la atención sobre el contrato de transacción que se pretende hacer valer en esta oportunidad:

3.1. El art. 7° de la ley 28 de 1932 establece “Respecto de las sociedades conyugales existentes, los cónyuges tendrán capacidad para definir extrajudicialmente, y sin perjuicio de terceros, las cuestiones relativas a la distribución de los bienes que deban corresponder a cada uno de ellos, conforme a esta ley , y si se distribuyeren gananciales, se imputarán a buena cuenta de lo que hubiere de corre sponderles en la liquidación definitiva . De los perjuicios que se causen a terceros, en virtud de estos arreglos, que deberán formalizarse por escritura pública, responderán solidariamente los cónyuges, sin perjuicio de que puedan hacerse efectivos sobre los bienes sociales que se distribuyan.” De la

anterior norma, se desprende que los acuerdos relativos a la distribución (entiéndase liquidación) de la sociedad conyugal deben ser elevados a

escritura pública, para que sean válidos; situación que no se ob serva en este asunto.

En verdad, el contrato de transacción objeto del presente litigio, teniendo en cuenta lo anterior, previó la suscripción de la firma de la Escritura Pública, sin que en el mismo se fijara una fecha específica para acudir a la notaría.

Lo que sí se acordó en la cláusula sexta fue que la suscripción de la escritura pública se haría previa citación de los contratantes, lo cual se hizo en las fechas 15 de marzo del 2016, 3 y 17 de marzo del 2016, y 16 de noviembre del

pública se haría previa citación de los contratantes, lo cual se hizo en las fechas 15 de marzo del 2016, 3 y 17 de marzo del 2016, y 16 de noviembre del 2016, sin que en ni nguna esas oportunidades, aquellos asistieran a suscribir la referida Escritura Pública. En últimas, la escritura pública que

Página 10 de 13perfeccionaba el acuerdo para la repartición de bienes logrado por las partes nunca se otorgó, y por tratarse pa ra el caso de una formalidad constitutiva que no se cumplió, el señalado contrato nunca surgió a la vida jurídica. Luego de él no puede derivarse la existencia de obligaciones a cargo de las partes.

3.2. Ante la imposibilidad de ponerse de acuerdo para la suscripción de la Escritura Pública de Liquidación de Sociedad conyugal, la señora Clara Hernández, acudió al proceso judicial, subsiguiente al proceso de divorcio, el cual fue decidido con la comparecencia de ambos cónyuges mediante sentencia aprobatoria de la partición del 02 de agosto del año 2018. Es decir, actualmente, resulta imposible ordenar una nueva liquidación de

sociedad conyugal (que es lo que se haría en la escritura pública requerida), lo que redunda en la imposibilidad de cumplir el contrato de transacción.

3.3. A folios 223 y 224 del expediente, se observa que el contrato de transacción fue puesto de presente dentro del proceso de liquidación de sociedad conyugal con Rad. 2011 -0059 del Juzgado Cuarto de Familia de Cartagena, por lo que se entiende que, el cumplimiento del contrato de

transacción, en lo relativo a la distribución de los bienes sociales, ya fue

sociedad conyugal con Rad. 2011 -0059 del Juzgado Cuarto de Familia de Cartagena, por lo que se entiende que, el cumplimiento del contrato de

transacción, en lo relativo a la distribución de los bienes sociales, ya fue debatido ante el juez de conocimiento, quien no tuvo en cuenta el contrato transaccional, por no haber sido elevado a escritura pública.

3.4. De otra parte, se tiene que, la no suscripción de la escritura pública, tampoco pudo generar un daño que pueda ser valorado en esta oportunidad, por cuanto se reitera, el contrato de transacción no fue elevado a escritura pública, y es de agreg ar que la sociedad conyugal, sí se liquidó, través de un procedimiento legítimo, en el que como se observa, se debatió incluso la validez del contrato de transacción que ahora se pretende hacer valer. Por lo anterior, en esta oportunidad, tampoco habrá lugar a debatir si hubo mutuo incumplimiento o no. Mucho menos, si hubo daños o perjuicios o nexo causal teniendo en cuenta que la liquidación de la sociedad conyugal, se realizó a través de un procedimiento legítimo.

4. En conclusión, por lo anteriormente expuesto, esta Corporación procederá a CONFIRMAR la sentencia de primera instancia conforme los argumentos descritos en la parte motivan del presente proveído. Además, de conformidad con el numeral 1º del artículo 365 del C. G. del P., las costas

Página 11 de 13de esta instancia corresponder