TSDJ CTG SCF - 13001310300220140014301-(27-09-2024)

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL – FAMILIA

Apelación de auto

Proceso: Ejecutivo

Demandante: Thomas Antony Gasset

Demandado: Ana María Tamara Velilla

Rad. Único: 13001310300220140014301

Cartagena de Indias D. T. y C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024).

Se decide el recurso de ape lación interpuesto por el apoderado judicial la parte demandada contra el auto del 22 de noviembre de 2023, proferido por el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA, dentro del proceso de la referencia.

I. EL AUTO RECURRIDO

Mediante auto de 22 de noviembre de 2023 la juez denegó la solicitud de levantamiento de medidas solicitada por la parte demandante, indicando que el artículo 594 del CGP, establece un listado de bienes inembargables, dentro de los cuales, no se incluye ninguna restricción atinente a la fiducia, además, tal como se puede observar en el expediente, existe una solicitud de medida cautelar de la demandante, a la que accedió el Despacho en los términos del artículo 599 ibidem, profiriendo el auto de 29 de enero de 2019 (ver archivo 3 folio 2), es decir, que las providencias están debidamente sustentadas y motivadas, conforme a la norma procesal vigente, y las mismas están ejecutoriadas y en firme.

II. LA APELACIÓN

1. La parte demandada interpone recurso de reposición y en subsidio apelación , refiriendo que la medida cautelar de embargoApelación de auto

mismas están ejecutoriadas y en firme.

II. LA APELACIÓN

1. La parte demandada interpone recurso de reposición y en subsidio apelación , refiriendo que la medida cautelar de embargoApelación de auto

Proceso: Ejecutivo

Demandante: Thomas Antony Gasset

Demandado: Ana María Tamara Velilla

Rad. Único: 13001310300220140014301

2 sobre los inmuebles fue decretada en auto de 29 de enero de 2019 sin que se tuviera en cuenta el Certificado de Tradición de los mismos, en la que se registra fidecomiso civil.

Para el caso, el fidecomiso existe, nació a la vida jurídica y se registra en la anotación No. 8 de los inmuebles identificados con M.I. 060-116086, 060 -116077 y 060 -116078. De manera que existe la fidecomisaria JOSEFINA DE JES US VELILLA SÁNCHEZ, la cu al está en posesión material de los inmuebles desde 2010, mucho antes de la existencia del proceso civil y el ejecutivo seguido a continuación.

Que el fidecomiso tiene como finalidad limitar la propiedad para que perdure en el tiempo el patrimonio propio o familiar, por tanto, no se pueden enajenar.

Que la propiedad del fidecomiso, ha sido transferida a un tercero, que solo está pendiente de cum plir con la condición para el perfeccionamiento de dicha restitución, por lo que resulta imposible que sobre ellos recaigan medidas cautelares de embargo.

2. Mediante auto de 2 de mayo de 2024 la juez de instancia mantuvo incólume la decisión, indicando que en el caso, se observó

que sobre ellos recaigan medidas cautelares de embargo.

2. Mediante auto de 2 de mayo de 2024 la juez de instancia mantuvo incólume la decisión, indicando que en el caso, se observó que sobre los bienes objeto de cautela mediante Escritura Pública No. 1817 de 9 de septiembre del 2010, se constituyó Fideicomiso Civil por los ejecutados a favor de JOSEFINA DE JESUS VELILLA SANCHEZ, pero de dicho instrumento, concretamente de las cláusulas CUARTA y QUINTA, se extrae que el fideicomitente no efectuó traslado de propiedad a favor del fideicomisario, a quien le asiste únicamenteApelación de auto

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3 según dicho instrumento “el carácter y la expectativa de FIDEICOMISARIA”, lo cual refue rza en la cláusula SEPTIMA, al indicar “Que no habiéndose causado por esta escritura la enajenación total ni parcial del derecho de propiedad de la otorgante sobre los bienes antes descritos que hacen parte del EDIFICIO COSTA AZUL PH, al cual se refiere es te instrumento, se trata de un acto sin cuantía”, lo cual significa que , recae sobre el fideicomitente la propiedad del bien, y por ende , en este caso en particular no puede sostenerse que existió transferencia de la propiedad entre patrimonios, específicamente, a favor de un tercero, lo cual guarda analogía en el caso que el fideicomisario y fideicomitente se conjugan en la misma persona, pues en realidad no existe transferencia de

sostenerse que existió transferencia de la propiedad entre patrimonios, específicamente, a favor de un tercero, lo cual guarda analogía en el caso que el fideicomisario y fideicomitente se conjugan en la misma persona, pues en realidad no existe transferencia de dominio real, lo cual conforme la jurisprudencia en cita descarta la posibilidad que se levanten medidas cautelares bajo el abrigo del art. 1677 núm. 8 del Código Civil.

III. CONSIDERACIONES

1. Dentro del ordenamiento patrio, la fiducia, se erige como una forma de limitar el dominio como lo prevé de manera clara el numeral 1º del artículo 793 del Código Civil, entendida dicha propiedad fiduciaria como aquella que “está sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición» (artículo 794, íd.). Siendo definida por la jurisprudencia como “una institución jurídica por medio de la cual los bienes que son propiedad de una persona, natural o jurídica, pasan a pertenecer a otra u otras, cuando se cumpla una condición fijada por el titular de los bienes”.

Y en ese mismo pronunciamiento la Corte precisó que en la creación de una propiedad fiduciaria intervienen tres partes: “(i) el Fideicomitente o constituyente , que es la persona propietaria del bien y quien lo entrega enApelación de auto

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4 fiducia; (ti) el Fiduciario, que es la persona a quien se encomienda la propiedad hasta tanto se verifica el cumplimiento de la condición, momento en el cual debe

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4 fiducia; (ti) el Fiduciario, que es la persona a quien se encomienda la propiedad hasta tanto se verifica el cumplimiento de la condición, momento en el cual debe restituirla al beneficiario del fideicomiso; (iii) y el fideicomisario, que es la persona a cuyo favor se constituye el fideicomiso y en favor de quien debe llevarse a cabo la restitución del bien cuando se cumpla la condición” (C-046 de 2017).

Del mismo modo, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha venido clarificando aspectos importantes de la fiducia al decir que:

“mediante el fideicomiso civil, el titular de una herencia, una cuota determinada de ella, o un cuerpo cierto, denominado fiduciante, traslada a otro, el fiduciario, su propiedad sobre los comentados activos, para que, una vez cumplida determinada condición, este la transfiera a un tercero : el beneficiario o fideicomisario ( a través de una traslación de propiedad que el legislador denominó «restitución»).

Y aunque en virtud de este negocio jurídico solemne (pues solo puede constituirse por escritura pública o acto testamentario) se altera – por vía general – la titularidad de la propiedad , dado que pasa del fiduciante al fiduciario, este último no la adquiere plena, sino que se hace a una forma de dominio limitado, denominado propiedad fiduciaria, caracterizada precisamente por estar «sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición».1

Así que, del plexo normativo y jurisprudencial, se extrae que el

caracterizada precisamente por estar «sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición».1

Así que, del plexo normativo y jurisprudencial, se extrae que el fideicomiso civil atañe indefectiblemente a la titularidad de la propiedad, como una forma de limitar la misma, lo que significa que esa potestad la ostenta quien es su titular 2, ya que será el fiduciante quien trasladará a otro su propiedad o dominio sobre determinado activo, una vez cumplida la condición previamente establecida, la que según la Corte cumple dos funciones específicas: “es suspensiva, pues

1 STC4117-2023 de 19 de mayo de 2023, Radicación n.º 19001-22-13-000-2023-00027-01 2 Conforme al artículo 669 del Código Civil “El dominio que se llama también propiedad es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno”.Apelación de auto

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5 de ella pende el nacimiento del derecho de propiedad del benefic iario– fideicomisario. Y es también resolutoria, porque una vez acaezca, extingue el derecho adquirido previamente por el fiduciario” (STC13069-2019.)

2. Ahora, respecto de la inembargabilidad de los bienes que el deudor «posee fiduciariamente» , ha dicho la Sala Civil de la Corte

Suprema de Justicia que:

“Acorde con el artículo 1677, numeral 8, del Código Civil: «La cesión

deudor «posee fiduciariamente» , ha dicho la Sala Civil de la Corte

Suprema de Justicia que:

“Acorde con el artículo 1677, numeral 8, del Código Civil: «La cesión comprenderá todos los bienes, derechos y acciones del deudor, excepto los no embargables. No son embargables: 8º) La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente», regla q ue fue incluida también en las codificaciones procesales preexistentes, bien por remisión (en vigencia del Código Judicial), o por reiteración (estando en vigor el Código de Procedimiento Civil);

(…)

De otra parte, esa inembargabilidad no está exenta de polémica, al menos en un puntual evento: si fiduciante y fiduciario son la misma persona, que es lo que ocurre, a voces del artículo 807 del estatuto sustantivo civil, «cuando en la constitución del fideicomiso no se designe expresamente el fiduciario, o c uando falte por cualquiera causa el fiduciario designado, estando todavía pendiente la condición», casos en los cuales, se insiste «gozará fiduciariamente de la propiedad el mismo constituyente, si viviere (...)». (…) En sentencia STC7916 –2018, 20 jun., se analizó un caso como el presente… Por esa vía, se instituyó una prohibición que procura evitar que los acreedores del propietario fiduciario pudieran usar esos activos (transferidos bajo condición resolutoria y, al tiempo, suspensiva) como prenda de garan tía de sus acreencias, generando un injustificado desequilibrio patrimonial entre fiduciante y fiduciario, y afectando indebidamente las expectativas legítimas del fideicomisario.

prenda de garan tía de sus acreencias, generando un injustificado desequilibrio patrimonial entre fiduciante y fiduciario, y afectando indebidamente las expectativas legítimas del fideicomisario. Pero el desbalance que resulta evidente cuando el segundo cubre sus propias deudas con bienes que no son realmente suyosApelación de auto

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6 (pues los detenta fiduciariamente), no parece presentarse cuando ese rol negocial lo ocupa también el primero, debiéndose añadir que el revés de las perspectivas del beneficiario no parece merecer en esta hipótesis alguna consideración especial; antes bien, su frustración es similar a la del heredero, que debe pagar primero las obligaciones de su causante, antes de hacerse dueño de los bienes relictos. Por consiguiente, es imperativo repensar si la inembargabilidad que actualmente consagra el ordenamiento respecto de «los objetos que el deudor posee fiduciariamente» aplica a todos los fideicomisos civiles, o solamente a aquellos en los que fiduciario y f iduciante son personas distintas, y –por lo mismo – puede sostenerse la existencia de una real transferencia de la propiedad entre dos patrimonios, también diferenciables. 4.4. Planteamiento de una nueva subregla jurisprudencial. Conforme a lo expuesto, la inembargabilidad tantas veces referida no se dispuso respecto de la propiedad fiduciaria, como concepto abstracto, sino frente a los bienes «que el deudor posee fiduciariamente», esto es, aquellos en los que la relación jurídica entre un activo y el titular de derechos reales solo puede explicarse a partir

no se dispuso respecto de la propiedad fiduciaria, como concepto abstracto, sino frente a los bienes «que el deudor posee fiduciariamente», esto es, aquellos en los que la relación jurídica entre un activo y el titular de derechos reales solo puede explicarse a partir de un negocio fiduciario; únicamente en ese evento la restricción sería útil y armónica con los postulados del derecho privado. Pero si el propietario pleno, diciéndose fiduciante, pretende transmitirse a sí mismo la propiedad fiduciaria, en realidad no puede predicarse la existencia de transferencia alguna. De hecho, luce impensable que el propietario pleno se obligue para consigo mismo a transferirse un dominio ahora limitado, o lo que es peor, que co n su sola intervención se bifurque su patrimonio en tantos patrimonios distintos como activos posea. Expresado de otro modo, si el fiduciante es el mismo fiduciario, los bienes que integran su haber lo hacen en virtud de un título y/o modo antecedente, distinto del fideicomiso civil (por vía de ejemplo, un contrato de compraventa sumado a la tradición, o la prescripción adquisitiva de dominio, por el tiempo de ley, precedida de la posesión), de modo que no puede realmente afirmarse que posea bienes «fiduci ariamente», o al menos no sin ocultar la realidad preexistente al referido fideicomiso. En ese sentido, resulta necesario edificar la siguiente subregla jurisprudencial: (i) puede constituirse un fideicomiso civil sin designar un fiduciario, de modo tal que ese papel lo ocupe el mismo fiducianteApelación de auto

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un fiduciario, de modo tal que ese papel lo ocupe el mismo fiducianteApelación de auto

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7 (de acuerdo con el artículo 807 del Código Civil), pero en ese caso (ii) los acreedores de este podrán embargar los bienes que integran el fideicomiso, porque en realidad no los «posee fiduciariamente» (como lo exige el artículo 1677–8, íd.)3.

En el caso, ciertamente obra escritura No. 1817 de 9 de septiembre de 20 10, en la que ANA MARÍ A TAMARA VELILLA fideicomitente, constituyó fideicomiso civil sobre los bienes inmuebles identificados con M.I. No. 060-116086, 060-116077 y 060-116078 a favor de JOSEFINA DE JESUS VELILLA SÁNCHEZ como fideicomisaria, precisando:

Además, en la cláusula séptima se indicó

3 (STC13069-2019.)Apelación de auto

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Obsérvese, entonces, que en el caso, se configuró la subregla jurisprudencial previamente aludida, pues el fideicomiso civil fue constituido sobre los bienes inmuebles descritos sin designar un fiduciario, de modo que ese papel lo ocupó el mismo fiduciante, esto es, la señora ANA MARIA TAMARA VELILLA, no existiendo por tanto

constituido sobre los bienes inmuebles descritos sin designar un fiduciario, de modo que ese papel lo ocupó el mismo fiduciante, esto es, la señora ANA MARIA TAMARA VELILLA, no existiendo por tanto ninguna trasferencia, siendo que en esos caso, ha dicho la Corte, “los acreedores de este podrán embargar los bienes que integran el fideicomiso, porque en realidad no los «posee fiduciariamente» (como lo exige el artículo 1677–8, íd.).”

En esa medida, sobrada razón le asistió al a quo al denegar la solicitud de levantamiento de la medida cautelar de embargo que pesa sobre los bienes objeto de litigio, pues al concurrir en la señora ANA MARIA TAMARA VELILLA la calidad de fiduciante y fiduciario, sin existir transferencia alguna, no es posible afirmar que esta los posee fiduciariamente y, por tanto, se encuentren cobijados por la excepción de inembargabilidad de que trata el artículo 1677, numeral 8, del Código Civil.

En mérito de lo expuesto, se RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 22 de noviembre de 2023, proferido por el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DEApelación de auto

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9 CARTAGENA, dentro del proceso de la referenci a, por las razones contenidas en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas en esta instancia.

TERCERO: DEVOLVER oportunamente al juzgado de origen.

contenidas en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas en esta instancia.

TERCERO: DEVOLVER oportunamente al juzgado de origen.

Notifíquese y cúmplase,

Firmado Por: Marcos Roman Guio Fonseca

Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Civil Familia Tribunal Superior De Cartagena - Bolivar

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