TSDJ CTG SCF - 13001310300520180003901-(16-02-2022)

Magistrado Ponente: Marcos Román Guío Fonseca Número de Radicación: 13001310300520180003901

Tipo de Decisión: Modifica numeral 4 de la sentencia.

Fecha de la Decisión: 16 de febrero de 2021

Proceso: VerbalResponsabilidad Medica

RESPONSABILIDAD MEDICA/ La regla general es que la obligación del médico es de medio y no de resultado.

CULPA PROBADA/ La responsabilidad médica se configura a partir de la culpa probada del profesional y la carga probatoria está en quien alega el daño , sólo cuando se demuestra la culpa del médico, puede hallarse el nexo causal entre su conducta y el hecho que genera el daño reclamado por la víctima.

RESPONSABILIDAD/PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD/ Contiene un alea, debido a que no se sabe a ciencia cierta si el b eneficio se habría obtenido o si por el contrario el daño pudo haberse evitado de no haber incurrido en una conducta culposa el demandado, luego, esa oportunidad perdida es fuente de responsabilidad.

PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD/APLICACIÓN/ Presupuestos axiológicos.

TEORÍA DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD/INDEMNIZACIONES/En la mayoría de los casos, es dispendioso probar en términos de probabilidad el beneficio o chance perdido, lo que exige echar mano de la equidad con fundamento en lo probado en el asunto. Así lo ha decantado la jurisprudencia del Consejo de Estado.

CONTRATO DE SEGURO/Amparo pactado.

FUENTE FORMAL/ Artículo 1604-3 del Código Civil, Decreto 1485 de 1994

asunto. Así lo ha decantado la jurisprudencia del Consejo de Estado.

CONTRATO DE SEGURO/Amparo pactado.

FUENTE FORMAL/ Artículo 1604-3 del Código Civil, Decreto 1485 de 1994

FUENTE JURISPRUDENCIAL/ SC7110 de 24 de mayo de 2017 Radicación n.° 0500131-03-012-2006-00234-01, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia 9 de septiembre de 2010. Expediente No. 17042 -3103-001-2005-00103-01 M.P. William Namén Vargas, CSJ. Cas. civ. M.P. Margarita Cabello Blanco. Bogotá, 4 de agosto de 2014. Expediente No. 11001 -31-03-003-199807770-01, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, rad. 18593, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, CSJ Civil sentencia de 9 julio de 2010, exp. 1999 -02191-01, CSJ, Sal. Cas. Civil, sent. Feb. 28/90TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL - FAMILIA

MARCOS ROMÁN GUÍO FONSECA

Magistrado Sustanciador

Cartagena de Indias D.C. y T., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintidós (2022).

(Proyecto discutido y aprobado en sesión virtual de 15 de febrero de 2022)

Proceso: Responsabilidad Médica

Demandante: Edwin Torres Jiménez

Demandado: COOMEVA E.P.S y otros

(Proyecto discutido y aprobado en sesión virtual de 15 de febrero de 2022)

Proceso: Responsabilidad Médica

Demandante: Edwin Torres Jiménez Demandado: COOMEVA E.P.S y otros Rad: 13001310300520180003901

Se entra a resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante y la vocera judicial de COOMEVA E.P.S S.A. contra la sentencia de 4 de junio de 2021, proferida por el JUZGADO QUINTO CIVIL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA, dentro del proceso de responsabilidad médica promovido por EDWIN TORRES JIMÉNEZ

contra COOMEVA E.P.S. S.A. y CONFIANZA S.A.

I. ANTECEDENTES

1. EDWIN TORRES JIMÉNEZ, por conducto de apoderado judicial, promovió proceso de responsabilidad médica contra COOMEVA E.P.S. S.A. y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. – CONFIANZA S.A.-, reclamando como pretensiones, en síntesis, que se declare civilmente responsable a la demandada por los perjuicios causados al demandante, como consecuencia, se condene al pago de los materiales y morales causados y, al pago de costas y gastos del proceso.

Como soporte fáctico de las pretensiones, se compendia:Proceso: Responsabilidad Medica

Demandante: Edwin Torres Jiménez Demandado: COOMEVA E.P.S y otros Rad: 13001310300520180003901

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a) En los primeros meses de 2015, sufrió dos traumas en su ojo

Demandante: Edwin Torres Jiménez Demandado: COOMEVA E.P.S y otros Rad: 13001310300520180003901

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a) En los primeros meses de 2015, sufrió dos traumas en su ojo izquierdo, por lo que el 9 de abril de esa anualidad fue aten dido en la Clínica Oftalmológica de Cartagena, prescribiéndosele un TAC de órbita comparativo prioritario, que arrojó como resultado “fractura del piso de la

órbita izquierda deprimida con signos de atrapamiento de la grasa intra orbitaria estracornal y el musculo recto inferior”.

b) El 2 de septiembre de 2015, fue remitido al cirujano maxilofacial, siendo valorado el 21 de octubre de ese mismo año por el galeno Erich López Aparicio, quien determinó la necesidad de intervención quirúrgica.

c) El 20 de noviem bre de 2015, COOMEVA EPS S.A le suministró al demandante la orden médica para la realización de la cirugía, designando a la PROMOTORA BOCAGRANDE S.A. como la encargada de la intervención quirúrgica; no obstante, llegado el día la IPS le notificó la imposib ilidad de realizar la cirugía por no tener para esa fecha contrato con la EPS demandada.

d) El demandante reanudó los trámites ante COOMEVA E.P.S, obteniendo solo hasta marzo de 2016 una nueva orden de cirugía para la IPS CLÍNICA CARTAGENA DEL MAR S.A, sin embargo, dicha entidad le informó que su médico tratante, y quien lo iba a intervenir,

obteniendo solo hasta marzo de 2016 una nueva orden de cirugía para la IPS CLÍNICA CARTAGENA DEL MAR S.A, sin embargo, dicha entidad le informó que su médico tratante, y quien lo iba a intervenir, no tenía contrato con esa entidad, por ello la cirugía no podía efectuarse en ese centro de atención médica.

e) Desde abril de 2016, insistió a COOMEVA E.P.S. para lograr la práctica de la cirugía, pero ante la desatención de sus peticiones tuvo que recurrir a la acción de tutela para obtener las órdenes requeridas, lo cual fue concedida en sentencia del 14 de octubre de 2016 y posteriormente confirmado en sede de impugnación.Proceso: Responsabilidad Medica

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f) El 4 de abril de 2017, presentó incidente de desacato para el cumplimiento de la sentencia referida y solo con ocasión de la sanción impuesta, la E.P.S. se comunicó con el actor para reiniciar los trámites pertinentes para la cirugía.

g) El 31 de mayo de 2017, en consulta con su médico tratante, éste le explicó que las fracturas se habían consolidado y la alternativa quirúrgica no garantizaba la desaparición de la Diplopía después de dos años, por lo que, decidió no operarse.

h) Manifiesta que presenta visión limitada para trabajar en alturas, pues su visión hacia abajo y hacia arriba es dificultosa, no permitiéndole ver con claridad los objetos.

h) Manifiesta que presenta visión limitada para trabajar en alturas, pues su visión hacia abajo y hacia arriba es dificultosa, no permitiéndole ver con claridad los objetos.

1. Solicitó calificación de pérdida de capacidad laboral, siendo esta determinada en un porcentaje del 11%.

j) Se desempeñaba en el cargo de instalador de tuberías industriales y en el año 2013 desempeñó el cargo de refractarista, ha realizado cursos que lo habilitan para trabajar en alturas y como trabajador de mano de obra calificada, devengando para el 2015 un salario de $3.000.000. Para ese mismo año contaba con 31 años, con una vida útil laboral hasta los 87 años.

2. Una vez notificados, los demandados procedieron a contestar

la demanda:

2.1. COOMEVA E.P.S S.A.: a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda y, sobre los hechos afirmó que el paciente asistió a valoración por oftalmólogo, sin embargo, en la historia clínica no reposa fecha de traumas ni tipo de golpes, amén que el 14 de abril de 2015 le fue realizada de manera oportuna una ecografía ocularProceso: Responsabilidad Medica

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que arrojó como resultado: “cuadro compatible con cristalino en posición, mínimas opacidades vítreas, retina adherida, macula normal, mínimo aumento de la excavación del nervio óptico, aumento del espacio del tenon”. Así mismo,

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que arrojó como resultado: “cuadro compatible con cristalino en posición, mínimas opacidades vítreas, retina adherida, macula normal, mínimo aumento de la excavación del nervio óptico, aumento del espacio del tenon”. Así mismo,

afirmó que no son ciertos los hechos 8,9,10,12,13,15,16,20,21,28,29; y que son apreciaciones subjetivas del demandante los hechos 22,26,30 al 35.

Aduce que el doctor maxilofacial Erich López, quien operaría al demandante programó el procedimiento para el 8 de e nero de 2016, y antes de la fecha señalada la IPS PROMOTORA BOCAGRANDE decidió suspender la cirugía por problemas personales del especialista, y ante la demora en reprogramar la cirugía por parte de la IPS, el 10 de marzo de 2016, autorizó los procedimient o quirúrgicos para ser realizados por su médico tratante en la IPS clínica CARTAGENA DEL MAR S.A, y que a pesar de los inconvenientes presentados por las IPS que tenían orden de cirugía aprobada, nunca dejó de gestionar el procedimiento.

Que si bien es ci erto, el especialista le manifestó al demandante que la fractura había consolidado y la alternativa quirúrgica no garantizaba la desaparición de la Diplopía después de dos años, este no le indicó al actor que no debía operarse, por lo cual, no podría endilgarse incumplimiento en el contrato de prestación de servicios en salud, ya que el mismo usuario decidió no realizarse el procedimiento quirúrgico que le permitiría recuperar su visión.

Concluye, que el demandado laboró en una empresa luego de

endilgarse incumplimiento en el contrato de prestación de servicios en salud, ya que el mismo usuario decidió no realizarse el procedimiento quirúrgico que le permitiría recuperar su visión.

Concluye, que el demandado laboró en una empresa luego de no aceptar ser operado, y encuentra desacertado el cálculo sobre la expectativa de vida del actor.

Formuló las excepciones de mérito: i) inepta demanda por ausencia de daño antijurídico, ii) ausencia de nexo de causalidad, iii) incumplimiento del demandante frente a los deberes y principios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, iv) cumplimiento porProceso: Responsabilidad Medica

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parte de Coomeva EPS de la prestación de servicios de salud al señor Edwin Torres Jiménez.

2.2. COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZA S.A.

CONFIANZA: a través de apoderado, manifiesta que no le consta los hechos 1 al 32 de la demanda; que es cierto el hecho 33 y no es cierto el hecho 34, porque el seguro solo cubre la responsabilidad médica derivada de la mala praxis de la IPS y únicamente por daños causados durante la vigencia del contrato, en ese sentido se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

Propone como excepcio nes de mérito: i) inexistencia de solidaridad entre seguros confianza y Coomeva S.A E.S.P./ el contrato de seguros es autónomo y se hace efectivo solo cuando se declara el

Propone como excepcio nes de mérito: i) inexistencia de solidaridad entre seguros confianza y Coomeva S.A E.S.P./ el contrato de seguros es autónomo y se hace efectivo solo cuando se declara el siniestro imputable al asegurado, las obligaciones de seguros confianza y de Coomeva no son solidarias, ii) inexigibilidad del seguro por ausencia de prueba del siniestro y su cuantía – perjuicios imputables al asegurado, iii) máximo valor asegurado – deducible a cargo del asegurado, iv) eventual disminución o agotamiento del valor asegurado para amparo de perjuicios morales.

II. EL FALLO DE INSTANCIA

El Juez de primera instancia declaró que COOMEVA E.P.S. S.A.

y CONFIANZA, son civil y solidariamente responsable de los perjuicios causados al demandante a título de daños morales y materiales; declaró probada la excepción de mérito “máximo valor asegurado – deducible a cargo del asegurado ” y “eventual disminución o agotamiento del valor asegurado para amparo de perjuicios morales” propuesta por

CONFIANZA y desestimó el resto de excepciones propuestas por las demandadas.

En primer orden, precisó que se encontraba acreditado la prestación del servicio médico por parte de COOMEVA E.P.S., y porProceso: Responsabilidad Medica

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tanto la carga que le correspondía de asumir la atención requerida por el demandante, lo cual fue aceptado por las partes.

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tanto la carga que le correspondía de asumir la atención requerida por el demandante, lo cual fue aceptado por las partes.

De las pruebas adosadas al expediente evidenció, que existía un tiempo exagerado entre el 21 de octubre de 2015 fecha de la orden para la cirugía de REDUCCIÓN ABIERTA DE FRACTURA DE PISO Y CORRECCION DE PISO CON CURETAJE OSEO” y el 31 de mayo de 2017 data en que finalmente fue concretada la nueva cita con el especialista en cirugía maxilofacial, sin que, obre material probatorio que justifique el retardo o de cuenta de otro tipo de gestión que explique el transcurso del tiempo.

Que la valoración en el control de seguimiento de 31 de mayo de 2017, realizada por el galeno ERICH LÓPEZ APARICIO da cuenta del daño sufrido por el accionante, al diagnosticar “FRACTURA DEL PISO DE

LA ORBITA IZQUIERDA DEPRIMIDA CON SIGNOS DE ATRAPAMIENTO DE LA

GRASA INTRA ORBITARIA ESTRACORNAL Y EL MUSCULO RECTO

INFERIOR”, ya consolidado y que la alternativa quirúrgica no garantizaba la desaparición de la Diplopía, siendo la misma ratificada en testimonio.

De igual forma, encontró acreditado el nexo causal entre el retardo en el suministro del tratamiento quirúrgico dispuesto en favor del demandante por su médico tratante y el resultado que éste dictaminó en la cita de control de seguimiento del 31 de mayo de 2017, aduciendo

en el suministro del tratamiento quirúrgico dispuesto en favor del demandante por su médico tratante y el resultado que éste dictaminó en la cita de control de seguimiento del 31 de mayo de 2017, aduciendo que, en testimonio rendido por el galeno ratificó el mal pronóstico informado al paciente, y que si bien , este decidió no operarse fue como resultado de la poca o casi nula garantía ofrecida por el especialista.

Frente a las excepciones propuestas por COOMEVA E.S.P S.A., advirtió que, no tienen mérito de prosperar pues los argumentos expuestos no son sufic iente para desacreditar la evidencia científica que respalda la historia clínica y la impresión del médico tratante. “DESCOMPRENSIÓN DE ORBITA VIA TECHO A PISO CONProceso: Responsabilidad Medica

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Seguidamente, estableció que las excepciones de mérito formulada por la aseguradora no tienen éxito de prosperar ante la acreditación de la existencia y vigencia del contrato de seguro, así como la cobertura por responsabilidad civil profesional en que incurra el asegurado.

Por consiguiente, condenó a la demandada al pago de $9.066.935 como lucro cesante pasado, $18.484.283 por concepto de lucro cesante futuro y 20 SMLMV en favor de la víctima con ocasión a los perjuicios morales.

III. LA APELACIÓN

1. Mediante proveído de 8 de noviembre de 2021 fue admitido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la vocera

los perjuicios morales.

III. LA APELACIÓN

1. Mediante proveído de 8 de noviembre de 2021 fue admitido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la vocera judicial de COOMEVA E.P.S. S.A, atendiendo lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 806 de 2020, procediendo las partes en los

siguientes términos:

1.1. EDWIN TORRES JIMÉNEZ, conforme a los reparos concretos formulados ante el Juez de instancia, se sintetizan:

a) Una indebida valoración probatoria sobre la tasación del lucro cesante, ya que está demostrado que el actor para 2015 y 2016, te nía una productividad superior a $3.000.000, tal como consta en las certificaciones laborales y recibos de nómina, luego fue un error tomar como base de liquidación el salario mínimo legal.

El perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, en lo concerniente a la pérdida de capacidad laboral, se cuantifica, tomando como elemento la reducción en la capacidad laboral del trabajador-Proceso: Responsabilidad Medica

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perjudicado, no por el hecho que sea improductivo en un 100% como consecuencia del daño sufrido.

Que la merma de la capacidad laboral de una persona como consecuencia del daño antijurídico infligido por otro, conlleva a que se le resarza lo que ha dejado o pueda dejar de producir laboralmente; lo que se traduce en una reducción en su capacidad generativa del

consecuencia del daño antijurídico infligido por otro, conlleva a que se le resarza lo que ha dejado o pueda dejar de producir laboralmente; lo que se traduce en una reducción en su capacidad generativa del monto de sus acreencias laborales.

Que la productividad de un trabajador, no está constituida solamente por el salario mensual que per cibe, además lo compone las acreencias laborales a que tiene derecho anualmente, como las primas, vacaciones, cesantías e intereses de cesantías; acreencias que la jurisprudencia tiene establecida en un 30% en relación con el salario del trabajador, por lo que, aun aplicando el salario mínimo como monto de productividad del demandante, debe incrementarse en ese porcentaje.

b) Con relación a las excepciones en favor de la aseguradora, la sentencia carece de motivación al limitarse a expresar que las excepciones de mérito propuestas por la entidad aseguradora se encuentran probadas, sin realizar un estudio que acredite su conclusión.

Además, señala que no existe prueba sobre los valores de disminución o agotamiento del amparo del perjuicio moral y no establece los rubros de la póliza aplicable para el pago de los perjuicios dispuestos en la sentencia.

Que de acuerdo al apartado de la póliza, página cuatro, denominado EXTENSIÓN DE COBERTURA, que resulta la aplicable para el caso concreto, se consagra “para la extensión de la cobertura administrativa derivada del proceso de la prestación del servicio, se dejaProceso: Responsabilidad Medica

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administrativa derivada del proceso de la prestación del servicio, se dejaProceso: Responsabilidad Medica

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constancia que se amp ara el daño emergente al 100% más el lucro cesante y perjuicios extrapatrimoniales. Estos últimos sublimitados a $600.000.000 por eventos”, de donde se desprende que para el caso, la cobertura del daño emergente y lucro cesante es del 100%, y en lo que ref iere al perjuicio moral, tiene una cobertura hasta los $600.000.000.

1.2. COOMEVA E.P.S S.A., sustentó el recurso el 11 de noviembre de 2021, que en concordancia con los reparos concretos formulados ante el a quo, se sintetizan:

a) No existe prueba de que la E.P.S. COOMEVA haya causado daño en la salud del demandante: que las secuelas o la pérdida de capacidad laboral alegada por el actor pudo disminuirse de haberse practicado la cirugía, sin embargo, de manera particular y voluntaria decidió no operarse, sin permitirse la oportunidad de utilizar la ayuda médico quirúrgica que le brindaba una posibilidad de recuperación.

Que el concepto del doctor ERICH LÓPEZ, de ninguna manera determinó la imposibilidad de recuperación para el paciente, debido a que el p rofesional en medicina le indicó que la operación no garantizaba la desaparición de la Diplopía, sin embargo, no emitió un pronunciamiento de no operación.

que el p rofesional en medicina le indicó que la operación no garantizaba la desaparición de la Diplopía, sin embargo, no emitió un pronunciamiento de no operación.

El concepto dado por el Galeno tratante no refirió otras alternativas para su recuperación, se lim itó a indicar que la probabilidad de recuperación era baja, sin embargo, no se tienen otros conceptos de otros galenos que pudieran brindar mayores garantías. Tampoco brindo alternativas de tratamiento, con lo que no quedó probado que la cirugía u otras alternativas podrían mejorar el problema visual del usuario.Proceso: Responsabilidad Medica

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b) No existe relación de causalidad entre la pérdida de capacidad laboral o la disminución visual y el acceso a la garantía en servicios de salud, ya que COOMEVA E.P.S. no causó la lesión en los ojos del usuario, más aún cuando este decidió no realizar el tratamiento, facultad que le asiste al paciente y constituye una g arantía de sus derechos fundamentales, pero esa decisión no puede repercutir en responsabilidad médica para COOMEVA.

Que el a quo concluyó la existencia de la relación de causalidad directa, sin embargo no quedó demostrado dentro del proceso que la deficiencia en la visión del actor se debió exclusivamente a la tardanza en la autorización, ya que una vez autorizado el procedimiento el actor rechazó el tratamiento, quedando en un vacío probatorio el hecho de qué hubiera ocurrido si el actor se opera.

c) No existe prueba del daño, nexo causal y culpa. Si bien el

en la autorización, ya que una vez autorizado el procedimiento el actor rechazó el tratamiento, quedando en un vacío probatorio el hecho de qué hubiera ocurrido si el actor se opera.

c) No existe prueba del daño, nexo causal y culpa. Si bien el demandante tiene una calificación de incapacidad permanente parcial del 11.0%, no dejó de percibir ingresos con ocasión a su trauma, así las cosas de ninguna manera puede endilgársele a COOMEVA E.P.S. un incumplimiento al contrato de prestación de servicios de salud, cuando el mismo usuario atentando contra su propio bienestar y autocuidado decide no realizarse los procedimientos quirúrgicos que hubiesen podido ayudarle a recuperar su visión y/o mejorar la misma,

d) El juramento estimatorio realizado para tasar los perjuicios morales no es válido, por cuanto no existe daño y nexo causal que permita realizar una imputación jurídica del daño.

2. Mediante auto de 1 de febrero de 2022 se ordenó la notificació n del Agente liquidador de COOMEVA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A., doctor FELIPE NEGRET MOSQUERA de la existencia delProceso: Responsabilidad Medica

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presente proceso, en atención a la Resolución No. 2022320000000189 -6 de 25 de enero de 2022 mediante la cual, la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD ordenó la liquidación como toma de posesión a COOMEVA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A., lo cual se cumplió

de 25 de enero de 2022 mediante la cual, la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD ordenó la liquidación como toma de posesión a COOMEVA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A., lo cual se cumplió mediante oficio No. 0111 de 11 de febrero de 2022.

IV. CONSIDERACIONES

1. Una vez efectuado el respectivo control de legalidad, procede la Sala a pronunciarse sobre la sentencia apelada, al estar configurados los presupuestos procesales, que por venir estudiados y valorados en debida forma por el juez de primera instancia se dan por reproducidos.

2. Como es sabido, en el campo de la culpa médica, la Corte Suprema de Justicia, de antaño ha venido pregonando que la obligación del médico

es de medio y no de resultado1, motivo por el que se parte de una culpa probada2, en términos puntuales ha dicho:

“en el campo contractual, la responsabilidad médica descansa en el principio general de la culpa probada, salvo cuando en virtud de las “estipulaciones especiales de las partes” (artículo 1604, in fine, del Código Civil), se asumen, por ejemplo, obligaciones de resultado, ahora mucho más, cuando en el ordenamiento patrio, el artículo 104 de la Ley 1438 de 2011, ubica la relación obligatoria médico-paciente como de medios.

La conceptualización es de capital importancia con miras a atribuir las cargas probatorias de los supuestos de hecho controvertidos y establecer las consecuencias de su incumplimiento. Así, tratándose de obligaciones de medio, es al demandante a quien le incumbe acreditar la negligencia o

cargas probatorias de los supuestos de hecho controvertidos y establecer las consecuencias de su incumplimiento. Así, tratándose de obligaciones de medio, es al demandante a quien le incumbe acreditar la negligencia o

1 Sentencia del 5 de marzo de 1940. 2 “La obligación profesional del médico no es, por regla general, de resultado sino de medio, o sea que el facultativo está obligado a desplegar en pro de su cliente los conocimien tos de su ciencia y pericia y los dictados de su prudencia sin que pueda ser responsable del funesto desenlace de la enfermedad que padece su cliente o de la no curación de éste ”2 Así lo reiteró en sentencias de 12 de septiembre de 1985 (G.J. No. 2419, págs. 407 y ss.), 26 de noviembre de 1986 (G.J. 2423, págs. 359 y ss.), sent. 30 de enero de 2001, exp. 5507, Pte José Fernando Ramírez Gómez y sent. 30 de noviembre de 2011, Pte Arturo Solarte Rodríguez, exp. 1999-01502-01, para solo citar algunas.Proceso: Responsabilidad Medica

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impericia del médico, mientras que en las de resultado, ese elemento subjetivo se presume. (SC7110 de 24 de mayo de 2017 Radicación n. ° 05001-31-03-012-2006-00234-01).

En ese contexto, el Alto tribunal de la jurisdicción ordinaria ha precisado, que cuando se trata de obligaciones de medio, es al

05001-31-03-012-2006-00234-01).

En ese contexto, el Alto tribunal de la jurisdicción ordinaria ha precisado, que cuando se trata de obligaciones de medio, es al demandante a quien le incumbe acreditar la negligencia, impericia o falta de cuidado de los facultativos, en tanto al demandado, le basta demostrar diligencia y cuidado (artículo 1604-3 del Código Civil).

De cara a los cargos blandidos, para el caso, la demanda se edificó sobre la imputación de negligencia por la falta de atención oportuna que requería el demandante tras ser diagnosticado con “fractura del piso de la órbita izquierda deprimida con signos de atrapamiento de la grasa intra orbitaria

estracornal y el musculo recto inferior ”, y haber sido prescrita intervención quirúrgica por su m édico tratante, en concreto, se hace consistir en la pérdida de oportunidad de la corrección de la patología que presenta, que podía ser corregida y actualmente se ha tornado permanente, lo que le impide el 100% de su visión.

Por su parte, la defensa parte de un actuar diligente, ya que aseguró asistencia y atención médica al paciente, habiendo realizado las gestiones para la realización de la cirugía prescrita, siendo el mismo paciente quien luego de ser valorado por el especialista decidió no someterse al procedimiento quirúrgico, no pudiendo, por tanto, endilgarle ninguna responsabilidad comoquiera que no existe prueba del daño que COOMEVA E.P.S. causó en la salud del demandante.

Empero, contrario a lo esgrimido por la demandada, lo cierto es que,

ninguna responsabilidad comoquiera que no existe prueba del daño que COOMEVA E.P.S. causó en la salud del demandante.

Empero, contrario a lo esgrimido por la demandada, lo cierto es que, para el caso, el daño sí se encuentra acreditado, debido a que la historia clínica de EDWIN TORRES, y en especial, el testimonio rendido por el galeno ERICH LÓPEZ, pone en evidencia el menoscabo o deterioro sufrido en la salud del demandante a raíz de la falta de atención oportunaProceso: Responsabilidad Medica

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de su patología, que lo llevó a ser calificado con una pérdida de capacidad laboral de 11%.

Y hue lga precisar, conforme a las pretensiones y hechos de la demanda, el reclamo del actor no se circunscribió en el daño padecido como resultado del trauma, sino en las consecuencias generadas en su salud resultado de la omisión por parte de COOMEVA E.P.S., e n no autorizar oportunamente la práctica de la cirugía ordenada por el médico tratante (hecho 31 de la demanda y 32 reforma), aspecto que en definitiva logró acreditarse por la parte actora, comoquiera que EDWIN fue privado de recibir atención oportuna por parte de la entidad demandada.

3. En este contexto, la responsabilidad está fundada en la llamada por la jurisprudencia y la doctrina como pérdida de oportunidad, que contiene un alea, debido a que no se sabe a ciencia cierta si el beneficio se habría

3. En este contexto, la responsabilidad está fundada en la llamada por la jurisprudencia y la doctrina como pérdida de oportunidad, que contiene un alea, debido a que no se sabe a ciencia cierta si el beneficio se habría obtenido o si por el contrario el daño pudo haberse evitado de no haber incurrido en una conducta culposa el demandado, luego, esa oportunidad perdida es fuente de responsabilidad. Al respecto la Corte ha dicho:

(…) La pérdida de una oportunidad cierta, real, co ncreta y existente al instante de la conducta dañosa para obtener una ventaja esperada o evitar una desventaja, constituye daño reparable en el ámbito de la responsabilidad contractual o en la extracontractual, los daños patrimoniales, extrapatrimoniales o a la persona en su integridad psicofísica o en los bienes de la personalidad por concernir a la destrucción de un interés tutelado por el ordenamiento jurídico, consistente en la oportunidad seria, verídica, legítima y de razonable probabilidad de concrec ión ulterior de no presentarse la conducta dañina, causa de su extinción. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia 9 de septiembre de 2010. Expediente No. 170423103-001-2005-00103-01 M.P. William Namén Vargas)

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