TSDJ CTG SCF - 13001310300720230011001-(28-02-2024)

Magistrado Ponente: Marcos Román Guio Fonseca

Número de Radicación: 13001310300720230011001

Clase y/o subclase de proceso: Apelación de auto/ reivindicatorio Fecha decisión: 28 de febrero de 2024

Tipo de decisión: Confirma

MEDIDAS CAUTELARES/ se erigen dentro del ordenamiento constitucional, como el mecanismo apropiado para garantizar un verdadero derecho de acceso a la justicia (art. 228 C.N.), buscando en grado sumo la tutela jurisdiccional efectiva del derecho prevista en el artículo 2º del Código General del Proceso. En términos más específicos, la Corte Suprema de Justicia ha puntualizado “Las medidas cautelares han sido consagradas en el ordenamiento jurídico como mecanismos procesales de naturaleza instrumental, temporal, variable, y accesoria, por medio de las cuales se busca asegurar la materialización de las decisiones que se imparten en virtud de los diferentes litigios que se someten a resolución judicial. no se trata de un instrumento al cual pueden acceder los sujetos procesales o disponer el juez en forma caprichosa o arbitraria, en el entendido que, se debe someter a principios como el de la legalidad, donde es el legislador el que determina el tipo de medidas cautelares que procede en cada clase de proceso cuando de nominadas se trata, en tanto que, para aquellas atípicas o innominadas queda al arbitrio judicis, pero sometida a derroteros precisos que se derivan de las mismas pretensiones de la demanda.

MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESOS DECLARATIVOS/ es el legislador el que determina el tipo de medida cautelar nominada que procede

mismas pretensiones de la demanda.

MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESOS DECLARATIVOS/ es el legislador el que determina el tipo de medida cautelar nominada que procede en tratándose de procesos declarativos, atendiendo el contenido de la pretensión, en tanto que, las innominadas, aunque corresponde a una serie de medidas que no están enlistadas y que responden más al arbitrio judicial, la norma que faculta su decreto consagra limitantes para su concesión.PROCESO REIVINDICATORIO/ en donde el pedimento principal de la demanda radica en que se condene a la demandada a restituir el inmueble, lo que exige que se demuestre uno de los presupuestos de la reivindicación, como es la posesión material en el demandado, entendida como “la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él3 ”; es lógico entender que, necesariamente, el sujeto pasivo de la acción debe estar ejecutando dichos actos, dentro de los que se pueden encontrar el habitarlo, arrendarlo o realizar mejoras y mantenimiento.

TESIS: La Sala consideró que no se cumplían los presupuestos para decretar una medida cautelar innominada. También, destacó que no resultaba razonable emitirla, cuando ella estaría restringiendo la posibilidad de continuar ejerciendo actos de seño y dueño. Maxime, cuando el art. 762 del código civil dispone que el poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo.

FUENTE FORMAL/ Artículo 762 del Código Civil, PARRA QUIJANO,

dispone que el poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo.

FUENTE FORMAL/ Artículo 762 del Código Civil, PARRA QUIJANO, Jairo. Medidas cautelares innominadas. En Memorias del XXXIV Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Medellín, 2013, págs. 301 a 318 y RANGEL ROMBERG, Aristides. Medidas Cautelares Innominadas. En http://www.icdp.co/revista/articulos/8/MEDIDAS%20CAUTELARES%20IN NOMINADAS 20ARISTIDES%20RANGEL%20ROMBERG.pdf, web del Instituto Colombiano de Derecho Procesal.

FUENTE JURISPRUDENCIAL/ Corte Constitucional, sentencias C -279 de mayo 15 de 2013 y C - 835 de 2013, Corte Suprema de Justicia, sentencias STC1406-2020 STC4557-2021, STC1749-2021, STC3917-2020, STC152442020, STC114062020, STC9822-2020 y STC3830-2020.1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL – FAMILIA

Apelación de Auto

Proceso: Reivindicatorio

Demandante: Olga María Gaitán Pardo

Demandados: Evelyn Dayana Batista y otros Rad: 13001310300720230011001

Cartagena de Indias D.T y C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticuatro (2024).

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 22 de junio de 2023 , proferido por el

dos mil veinticuatro (2024).

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 22 de junio de 2023 , proferido por el JUZGADO SÉPTIMO CIVIL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA, dentro del proceso de la referencia.

I. EL AUTO RECURRIDO

Mediante proveído de 22 de junio de 2023, el juez de instancia resolvió, denegar por improcedente las medidas cautelares de inscripción de la demanda y secuestro de los bienes inmuebles objeto del proceso, solicitadas por la parte demandante.

Como fundamento de ello, advirtió con relación a la medida de inscripción de la demanda en la ORIP, que comoquiera que se trata de un proceso reivindicatorio los bienes se encuentran bajo la propiedad del demandante. En cuanto al secuestro deprecado como una medida innominada con fundamento en el numeral c) del artículo 590 del Código General del Proceso, señala que la misma no acredita los requisitos descritos en el referido canon para justificar la necesidad y proporcionalidad.

Por otro lado, expone que para que esta medida se c onsidere oportuna, el legislador contempla la medida de secuestro de los bienes objeto del proceso, hasta tanto se profiera sentencia de primera instancia favorable al demandante – literal a) art. 590-.Apelación de Auto

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Demandante: Olga María Gaitán Pardo

Demandados: Evelyn Dayana Batista y otros Rad: 13001310300720230011001

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II. EL RECURSO

1. El apoderado de la parte demanda nte interpone recurso de

Demandados: Evelyn Dayana Batista y otros Rad: 13001310300720230011001

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II. EL RECURSO

1. El apoderado de la parte demanda nte interpone recurso de reposición y en subsidio apelación frente a la negativa decretar la medida cautelar innominada, alegando en compendio, que el secuestro se contrae a la entrega del bien al au xiliar de la justicia para que lo custodie, lo conserve o administre y posteriormente lo entregue a quien obtenga una decisión judicial , razón por la que considera que la medida no resulta ser desproporcionada, ni limita el derecho de posesión de la demand ada, de quien aduce no es poseedora sino invasora, que además amenaza sus derechos fundamentales.

2. Por auto 24 de enero de 2023 (sic), el a quo mantiene incólume la decisión, al considerar, que decretar una medida cautelar que coarte a la parte demandada la posible legitimación de su derecho como la posesión no resulta razonable, ya que se le estaría restringiendo la posibilidad de continuar ejerciendo actos de señor y dueño, al entregársele la administración del bien a un secuestre o al mismo demandante.

Por otro lado, considera, que no es posible precisar elementos que evidencien un mejor derecho del demandante reivindicante frente a la poseedora, ya que no se puede en forma prematura advertir el nivel de apariencia de buen derecho necesario para ac ceder a una medida cautela como la deprecada.

Y añade, que la medida cautelar resulta ser desproporcionada, debido a que el proceso reivindicatorio lo que se busca es la devolución de la posesión y tenencia del inmueble al demandante, el

medida cautela como la deprecada.

Y añade, que la medida cautelar resulta ser desproporcionada, debido a que el proceso reivindicatorio lo que se busca es la devolución de la posesión y tenencia del inmueble al demandante, el cual no es posib le ordenarlo anticipadamente, dado que toda persona debe ser vencida en juicio.Apelación de Auto

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III. CONSIDERACIONES

1. Las medidas cautelares se erigen dentro del ordenamiento constitucional, como el mecanismo apropiado para garantizar un verdadero derecho de acceso a la justicia (art. 228 C.N.), buscando en grado sumo la tutela jurisdiccional efectiva del derecho prevista en el artículo 2º del Código General del Proceso. En términos más específicos, la Corte Suprema de Justicia ha puntualizado “Las medidas cautelares han si do consagradas en el ordenamiento jurídico como mecanismos procesales de naturaleza instrumental, temporal, variable, y accesoria, por medio de las cuales se busca asegurar la materialización de las decisiones que se imparten en virtud de los diferentes li tigios que se someten a resolución judicial”

(STC1406-2020)1.

En todo caso, no se trata de un instrumento al cual pueden acceder los sujetos procesales o disponer el juez en forma caprichosa o arbitraria, en el entendido que, se debe someter a principios como el de la legalidad, donde es el legislador el que determina el tipo de medidas cautelares que procede en cada clase de proceso cuando de

o arbitraria, en el entendido que, se debe someter a principios como el de la legalidad, donde es el legislador el que determina el tipo de medidas cautelares que procede en cada clase de proceso cuando de nominadas se trata, en tanto que, para aquellas atípicas o innominadas queda al arbitrio judicis, pero sometida a derroteros precisos que se derivan de las mismas pretensiones de la demanda.

Es así como, para los procesos declarativos, el legislador previó que, desde la presentación de la demanda, a petición del demandante el juez pueda decretar las medidas cautelares de: “a) La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro y el secuestro de los demás cuando la demanda verse sobre dominio u otro derecho real principal, directamente o como consecuencia de una pretensión distinta o en subsidio de otra, o sobre una universalidad de bienes. Si la sentencia de primera instancia es favorable al demandante, a petición de este el juez ordenará el secuestro de los bienes objeto del proceso. b) La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro que sean de propiedad del demandado, cuando en el proceso se persiga el pago

1 Así mismo: STC9822-2020Apelación de Auto

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4 de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual. Si la sentencia de primera instancia es favorable al demandante, a petición de este el juez ordenará e l embargo y secuestro de los bienes afectados con la inscripción de la demanda, y de los que se denuncien como

extracontractual. Si la sentencia de primera instancia es favorable al demandante, a petición de este el juez ordenará e l embargo y secuestro de los bienes afectados con la inscripción de la demanda, y de los que se denuncien como de propiedad del demandado, en cantidad suficiente para el cumplimiento de aquella.” (Art. 590 C.G.P.)

Es decir, es el legislador el que deter mina el tipo de medida cautelar nominada que procede en tratándose de procesos declarativos, atendiendo el contenido de la pretensión, en tanto que, las innominadas, aunque corresponde a una serie de medidas que no están enlistadas y que responden más al a rbitrio judicial, la norma que faculta su decreto consagra limitantes para su concesión. Así, el numeral 1º literal c) del artículo 590 del Código General del Proceso dispone:

c) Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión. Para decretar la medida cautelar el juez apreciará l a legitimación o interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho. Así mismo, el juez tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada. El juez establecerá su alcance, determinará su duración y podrá disponer de oficio o a petición de parte la modificación, sustitución o cese de

estimare procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada. El juez establecerá su alcance, determinará su duración y podrá disponer de oficio o a petición de parte la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada. Cuando se trate de medidas cautelares relacionadas con pretensiones pecuniarias, el demandado podrá impedir su práctica o solicitar su levantamiento o modificación mediante la prestación de una caución para garantizar el cumplimiento de la eventual se ntencia favorable al demandante o la indemnización de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla. No podrá prestarse caución cuando las medidas cautelares no estén relacionadas con pretensiones económicas o procuren anticipar materialmente el fallo.”

Y en puridad de verdad, se trata de una facultad restringida, atendiendo que el Juez en cada caso requiere ponderar la medida, tomando en consideración los derroteros previstos por el mismo legislador y que han venido siendo precisados por la jurisprude ncia: a) que sea a petición de parte, lo que descarta que su decreto seaApelación de Auto

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5 oficioso; b) que el juez encuentre razonable la medida innominada para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la m isma, prevenir daños o hacer cesar los causados o asegurar la efectividad de la pretensión; c) que se aprecie la legitimación o interés para actuar de las partes y constate la amenaza o vulneración del derecho; d) que el juez tenga

hacer cesar los causados o asegurar la efectividad de la pretensión; c) que se aprecie la legitimación o interés para actuar de las partes y constate la amenaza o vulneración del derecho; d) que el juez tenga en cuenta la apariencia de buen derecho, es decir, la realización de un estudio acucioso de la pretensión abordando el material probatorio y determinar su porcentaje de prosperidad; e) la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida; f) la mayor conveniencia: no necesariamente la que la parte le solicite, puede decretar una menos gravosa e inclusive diferente; g) establecer el alcance y determinar su duración, y h) la caución2

Para el caso que ocupa nuestra atención, la parte demandante solicitó dentro de la demanda re ivindicatoria la declaración de una medida que considera innominada o atípica consistente en: “…SECUESTRO DEL INMUEBLE – RESTITUCIÓN DE LA POSESIÓN Y TENENCIA EN CABEZA DEL PROPIETARIO sobre los inmuebles identificados con los folios de matrícula inmobilia ria No. 060 -153823 y 060153824 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cartagena. // Esta medida cautelar se solicita en aplicación del contenido del artículo 590 literal “C” del C.G.P…”

Como fundamento de ello, indicó como apariencia de bu en derecho que la demandada de manera temeraria y fraudulenta ha invadido sus predios, por lo que considera que resulta proporcional, necesario y efectivo que se proteja el derecho a la propiedad desde ahora, con el fin de disuadir las actuaciones ilegales de las personas invasoras de tierras.

invadido sus predios, por lo que considera que resulta proporcional, necesario y efectivo que se proteja el derecho a la propiedad desde ahora, con el fin de disuadir las actuaciones ilegales de las personas invasoras de tierras.

2 Ver entre otras: STC4557 -2021, STC1749-2021, STC3917 -2020, STC15244 -2020, STC114062020, STC9822-2020 y STC3830-2020Apelación de Auto

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No obstante, lo anterior, en primera medida, esa cautela no puede catalogarse como atípica por tratarse de un secuestronominada-, aparte que no se encuentra n estructurados los presupuestos para su prosperidad como una medida innominada.

2. Nada más cierto, desde el punto de vista de la naturaleza del proceso -reivindicatorio-, en donde el pedimento principal de la demanda radica en que se condene a la demandada a restituir el inmueble, lo que exige que se demuestre uno de los presupuestos de la reivindicación, como es la posesión material en el demandado, entendida como “la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra per sona que la tenga en lugar y a nombre de él3”; es lógico entender que, necesariamente, el sujeto pasivo de la acción debe estar ejecutando dichos actos, dentro de los que se

por sí mismo, o por otra per sona que la tenga en lugar y a nombre de él3”; es lógico entender que, necesariamente, el sujeto pasivo de la acción debe estar ejecutando dichos actos, dentro de los que se pueden enc ontrar el habitarlo, arrendarlo o realizar mejoras y mantenimiento.

En ese entendido, despachar una medida cautelar que coarte a la contraparte la posible legitimación de un derecho, no resulta razonable para la garantía de otro, máxime cuando con ella se estaría restringiendo la posibilidad de continuar ejerciendo actos de s eñor y dueño, amén que conforme al artículo 762 del Código Civil “El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo”.

Y es que, ab initio , no es posible precisar elementos que evidencien un mejor derecho del reivindicante frente al poseedor, dicho de otra manera, que el juez en un juicio de valor prematuro pueda colegir, en algún grado de probabilidad, la posibilidad de salir

3 Artículo 762 del Código Civil.Apelación de Auto

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7 airosa la acción reivindicatoria, comoquiera que dichos elementos de prueba deben ser examinados en la sentencia.

3. Ahora, si bien se anexa copia de unas diligencias dentro del proceso de Querella policiva adelantada ante la Inspección de Policía del corregimiento de Santa Ana – Isla de Bar y una denuncia presentada ante la Fiscalía General de la Nación en co ntra de la demandada por supuestas amenazas; lo cierto es, que dicha medida

del corregimiento de Santa Ana – Isla de Bar y una denuncia presentada ante la Fiscalía General de la Nación en co ntra de la demandada por supuestas amenazas; lo cierto es, que dicha medida no puede sustentarse en meras suposiciones o especulaciones, todo lo contrario, debe obedecer a circunstancias objetivas que le permitan al juez adoptar la medida de manera razonad a para asegurar la efectividad de las pretensiones.

Recuérdese que, en torno a las medidas cautelares innominadas la Corte Constitucional mediante sentencia C835 de 2013, precisó:

‘’ (…) aunque en el ordenamiento jurídico colombiano hay cabida para una serie de medidas cautelares atípicas o innominadas 4 novedosas5, que además de no ser viables de oficio, solo pueden imponerse por el juez en ciertos procedimientos para proteger derechos litigiosos, prevenir daños o asegurar la efectividad de las pretensi ones, dentro de parámetros que para su imposición, son claramente delineados por el legislador. Las medidas innominadas son aquellas que no están previstas en la ley, dada la variedad de circunstancias que se pueden presentar y hacen difícil que sean conte mpladas todas por el legislador, que pueden ser dictadas por el juez acorde con su prudente arbitrio, para “prevenir que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiera fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”6.

En ese contexto, atendiendo criterios de razonabilidad, considera esta Magistratura que, no se cuenta con elementos suficientes que permitan la prosperidad de la cautela solicitada, pues, se insiste, no

En ese contexto, atendiendo criterios de razonabilidad, considera esta Magistratura que, no se cuenta con elementos suficientes que permitan la prosperidad de la cautela solicitada, pues, se insiste, no resulta admisible torpedear los posibles actos de señor y dueño que

4 PARRA QUIJANO, Jairo. Medidas cautelares innominadas . En Memorias del XXXIV Co ngreso Colombiano de Derecho Procesal. Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Medellín, 2013, págs. 301 a 318. 5 La Corte Constitucional en fallo C-279 de mayo 15 de 2013, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, recordó que la exposición de motivos del Código General del Proceso señala dentro de las principales modificaciones realizadas al procedimiento civil, la inclusion de nuevas instituciones y procedimientos verdaderamente novedosos como las “medidas cautelares innominadas, amplias y según las necesidades del proceso”. 6 RANGEL ROMBERG, Aristides. Medidas Cautelares Innominadas. En http://www.icdp.co/revista/articulos/8/MEDIDAS%20CAUTELARES%20INNOMINADAS 20ARISTIDES%20RANGEL%20ROMBERG.pdf, web del Instituto Colombiano de Derecho Procesal.Apelación de Auto

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8 realice la demandada, y en todo caso, no está acreditado el estado de amenaza e invasión que refiere la parte actora.

En mérito de lo expuesto, se RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 22 d e junio de 2023,

amenaza e invasión que refiere la parte actora.

En mérito de lo expuesto, se RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 22 d e junio de 2023, proferido por el JUZGADO SÉPTIMO CIVIL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA, dentro del proceso de la referencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas en esta instancia.

TERCERO: DEVOLVER oportunamente al juzgado de origen.

Notifíquese y cúmplase,

Firmado Por: Marcos Roman Guio Fonseca

Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Civil Familia Tribunal Superior De Cartagena - Bolivar

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