TSDJ CTG SCF - 13836 -31-84-001-2020-00034-01-(21-10-2021)

Magistrado Ponente: John Freddy Saza Pineda.

Número de Radicación: 13836 -31-84-001-2020-00034-01

Tipo de Decisión: Confirma sentencia Fecha de la Decisión: 21 de octubre de 2021.

Clase y/o subclase de proceso: VERBAL / CESACIÓN DE EFECTOS CIVILES DE

MATRIMONIO RELIGIOSO

CONFESIÓN FICTA O PRESUNTA/Pronunciamiento jurisprudencial

CONFESIÓN FICTA O PRESUNTA/ Es posible dar por verdaderos los enunciados fácticos que propone la parte demandante por el solo hecho de que la parte demandada no conteste la demanda, todo, claro está, siempre que se trate de circunstancias para cuya demostración no se requiera una prueba específica o, si se quiere, una prueba conducente.

CONFESIÓN FICTA O PRESUNTA/ CARGA PRUEBA/ PARTE DEMANDADA/ Cuando se presumen ciertos lo s hechos narrados en la demanda, surge un efecto consecuencial, consistente en que se invierte la carga de la prueba, pues será al extremo demandado a quien corresponda desvirtuar la confesión ficta que operó en su contra, conforme al artículo 197 del C. G. del P.

CUSTODIA Y LA PATRIA POTESTAD/Diferencias señaladas por la jurisprudencia.

FALLOS EXTRA Y ULTRAPETITA/ El parágrafo 1° del artículo 281 del C. G. del P. permite que el Juez de Familia dicte fallos extra y ultrapetita.

FUENTE FORMAL/ Artículos 97, 165, 197, Parágrafo 1° del artículo 281 y articulo 389 del C. G. del P

permite que el Juez de Familia dicte fallos extra y ultrapetita.

FUENTE FORMAL/ Artículos 97, 165, 197, Parágrafo 1° del artículo 281 y articulo 389 del C. G. del P

FUENTE JURISPRUDENCIAL / Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 14 de noviembre de 2008. Exp. No. 70001 3103 004 1999 00403 01, citada en la Sentencia de 8 de agosto de 2013. Exp. No. 11001 -31-03-033-200400255-01, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 25 de abril de 1985. Publicada en Gaceta Judicial: Tomo CLXXX n.° 2419, pág. 45 A 51.República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena Sala Civil – Familia

P r o c es o : Demandant e (s):

Demandado (s):

Rad . No .:

VERBAL / CESACIÓN DE EFECTOS CIVILES DE MATRIMONIO RELIGIOSO

MIRNA DEL CARMEN RAMÍREZ GUERRA

RAFAEL BAZA GARCÍA 13836-31-84-001-2020-00034-01

Cartagena de Indias D. T. y C., veintiuno de octubre de dos mil veintiuno (Proyecto discutido y aprobado en sesión de doce de octubre de dos mil veintiuno)

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 8 de julio de 2021, por el Juzgado Promiscuo de Familia de

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 8 de julio de 2021, por el Juzgado Promiscuo de Familia de Turbaco (Bolívar), dentro del proceso de cesación de efectos civiles de matrimonio religioso adelantado por MIRNA DEL CARMEN RAM ÍREZ GUERRA contra RAFAEL BAZA

GARCÍA.

I. DEMANDA

En la demanda, radicada el 12 de febrero del 2020, se narraron los siguientes hechos:

1. El 5 de mayo del 2017 MIRNA DEL CARMEN RAMÍREZ GUERRA y RAFAEL BAZA GARCÍA contrajeron matrimonio religioso, de cuya un ión nació la menor

Z.S.B.R.

2. El demandado ha incumplido sus obligaciones como cónyuge, puesto que ultraja, denigra, menosprecia y maltrata a la demandante, física y psicológicamente, todo lo cual la ha “llevado a sufrir una fuerte depresión”.

3. Desde hace “un año aproximadamente, el señor RAFAEL BAZA GARCÍA dejó de suministrarle alimentos a ella y a su menor hija, expresándole que si no accedía a tener relaciones íntimas como él quería, no le daría más nada”.

4. Como la demandante “no accedió a tener más relaciones íntimas con él por la forma tan brusca como era tratada ”, el demandado “abandonó la habitación de ellos, sacando todas sus cosas y guardándolas en otra habitación de la casa ”, donde la demandante “tenía una peluquería ”, con

la forma tan brusca como era tratada ”, el demandado “abandonó la habitación de ellos, sacando todas sus cosas y guardándolas en otra habitación de la casa ”, donde la demandante “tenía una peluquería ”, con la que “invierte en la cas a y ayudaba con los estudios ” a su hijo JEAN PAUL

VARGAS RAMÍREZ.

5. El demandado no le proporcionada a la demandante “los recursos necesarios para su subsistencia… dado [que] siempre dependió económicamente de su esposo”.

6. El demandado “le pegó hace aproxim adamente tres (3) meses, toda vez que la señora MIRNA DEL CARMEN RAMÍREZ GUERRA corrió (sic) a su niña, dándole unas palmadas y como al señor RAFAEL BAZA GARCÍA no le gustó, le pegó… ocasionándole muchos moretones en el brazo y piernas”.

7. El demandado ha incurrido en las causales de divorcio contempladas en los numerales 2° y 3° del artículo 6 de la Ley 25 de 1992.P r o c es o : VERBAL / C ES AC IÓ N D E EF EC TO S C IVIL ES D E M ATRIM O N IO REL IGIO S O D ema n d a n t e (s ): MIRNA DEL CARMEN RAMÍREZ GUERRA D ema n d a d o (s ): RAFAEL BAZA GARCÍA Ra d . N o .: 1 3 8 3 6 -3 1 -8 4 -0 0 1 -2 0 2 0 -0 0 0 3 4 -0 1

Con fundamento en lo anterior, la parte demandante solicitó:

a. Decretar la cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso celebrado

Con fundamento en lo anterior, la parte demandante solicitó:

a. Decretar la cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso celebrado

entre MIRNA DEL CARMEN RAMÍREZ GUERRA y RAFAEL BAZA GARCÍA.

b. Declarar a RAFAEL BAZA GARCÍA cónyuge culpable.

c. Disolver la sociedad conyugal conformada por las partes y ordenar respectiva liquidación.

d. Decretar alimentos en beneficio de la demandante.

e. Disponer que la custodia y cuidado personal de la menor Z.S.B.R., la ejercerá exclusivamente la demandante.

II. TRÁMITE.

Tras admitir la demanda por auto de 14 de febrero de 2020, el demandado guardó silencio.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

A través de la sentencia de 8 de julio de 2021, el a quo accedió a las pretensiones.

Al respecto, expuso que al valorar los interrogatorios de las partes, el testimonio de JEAN PAUL VARGAS RAMÍREZ y la confesión ficta prevista en el artículo 97 del C. G. del P., era posible tener por acreditado que el demandado no solo abandonó el lecho marital y desatendió por completo sus obligaciones como cónyuge, sino que, además, ultrajó verbal y físicamente a la demandante.

En consecuencia:

1. Declaró la cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso celebrado entre las partes;

1. condenó al demandado a pagarle a la demandante la suma de $200.000 mensuales, por ser el cónyuge causante de la separación, tras haberse acreditado

las partes;

1. condenó al demandado a pagarle a la demandante la suma de $200.000 mensuales, por ser el cónyuge causante de la separación, tras haberse acreditado la necesidad de la demandante y la capacidad del demandado;

1. dispuso que la “patria potestad” de la menor Z.S.B.R. la ejercerían ambos padres;

1. señaló que la custodia de la menor Z.S.B.R. estaría a cargo de la demandante, “en virtud de que se ha acreditado que el padre ha ejercido actos violentos en

contra de MIRNA DEL CARMEN RAMÍREZ GUERRA”;

1. reguló el régimen de visitas; y,

1. condenó en costas al demandado.

IV. LA APELACIÓN.

Mediante el escrito radicado el 13 de julio de 2021, el apoderado de RAFAEL BAZA GARCÍA interpuso recurso de apelación, con fundamento en los siguientes aspectos:

Página 2 de 9P r o c es o : VERBAL / C ES AC IÓ N D E EF EC TO S C IVIL ES D E M ATRIM O N IO REL IGIO S O D ema n d a n t e (s ): MIRNA DEL CARMEN RAMÍREZ GUERRA D ema n d a d o (s ): RAFAEL BAZA GARCÍA Ra d . N o .: 1 3 8 3 6 -3 1 -8 4 -0 0 1 -2 0 2 0 -0 0 0 3 4 -0 1

a. “Indebida valoración probatoria ”, porque “aun cuando se demostró con el informe médico legal aportado el proceso en su debida oportunidad que el maltrato es reiterativo, además se aportan pru ebas en fotografías de las agresiones físicas recibidas por mi cliente y que el producto de la separación fue el maltrato, no da importancia probatoria a ello sub valorando las (sic) el material probatorio”.

b. “Falta de congruencia de la sentencia”, porque el a quo “se extralimitó y concedió más de lo que se presentó en el escrito de demanda”.

c. “En relación a la declararía (sic) de cónyuge culpable”, el a quo sólo valoró las manifestaciones rendidas por los “testigos de la parte demandante”, sin tener en cuenta que “fueron contradictorios imprecisos y en ratos contaminados por intervenciones de personas que estaban en el lugar donde estos realizaron la audiencia, además se terminó probando con los testimonios que la culpa ” de la separación” fue de la demandante, lo cual “favoreció" al demandado.

Añadió que el fallo impugnado “va en contra de los postulados de presunción de inocencia, debido a que hay presunción de culpabilidad ” y no hay “una prueba que demuestre el maltrato aducido".

d. “En cuanto a la patria d e potestad”, el “juez en el entendido de limitar la patria potestad, en esta decisión, él aduce que producto del maltrato presenciado por la menor puede verse afectado su entorno y ambiente ”. Sin embargo, dijo, “no hay una sola prueba que indique maltrato, no hay siquiera una denuncia en Fiscalía, por delito

menor puede verse afectado su entorno y ambiente ”. Sin embargo, dijo, “no hay una sola prueba que indique maltrato, no hay siquiera una denuncia en Fiscalía, por delito de violencia intrafamiliar, no hay registro que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, apertura una investigación administrativa donde se dé conocimiento que ese núcleo familiar tiene vulneración o existe amenaza de ello, igual los menores”.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. A través del auto de 26 de julio de 2021 se admitió el recurso de apelación conforme prevé el artículo 14 del Decreto 806 de 2020 y, por consiguiente, se le otorgó al recurrente el término de 5 días para que sustentara la alzada.

2. Durante el referido término, RAFAEL BAZA GARCÍA guardó silencio.

3. No obstante, por auto de 11 de agosto de 2021 y con fundamento en la sentencia de tutela STC9175 -2021 de la Corte Suprema de Justicia, se tuvo por sustentado el recurso de apelación con los argumentos contenidos en el escrito allegado el 13 de julio de 2021.

4. En el traslado del escrito contentivo de la sustentación del recurso, la parte demandante solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia.

VI. CONSIDERACIONES

1. En principio, vale la pena indicar que, a la luz del artículo 328 del C. G. del P., la competencia del ad quem se circunscribe únicamente a desatar los reparos expuestos por la parte recurrente, pues es exclusiva mente sobre ellos que se abre la posibilidad de emitir un pronunciamiento de fondo.

la competencia del ad quem se circunscribe únicamente a desatar los reparos expuestos por la parte recurrente, pues es exclusiva mente sobre ellos que se abre la posibilidad de emitir un pronunciamiento de fondo.

2. Es preciso señalar que el artículo 165 ibídem dispone que:

“Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictam en pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez…”.

Página 3 de 9P r o c D ema D ema Ra d .

es o : n d a n n d a d

N o .:

t e (s ): o (s ):

VERBAL / CESACIÓN DE EFECTOS C

MIRNA DEL CARMEN RAMÍREZ GUERRA

RAFAEL BAZA GARCÍA 13836-31-84-001-2020-00034-01

IVIL ES D

E

M ATRIM O

N IO REL IGIO S

O

Asimismo, el artículo 97 de esa misma obra procesal prevé que:

“La falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, harán presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, salvo que la ley le atribuya otro efecto”.

En torno a esta clase de confesión -ficta o presunta-, la Corte Suprema de Justicia ha dicho lo siguiente:

contenidos en la demanda, salvo que la ley le atribuya otro efecto”.

En torno a esta clase de confesión -ficta o presunta-, la Corte Suprema de Justicia ha dicho lo siguiente:

“[Esta institución] « presupone la actitud renuente de la parte contra quien se pide la prueba, que hac e suponer la certidumbre de los hechos sobre los cuales versa el interrogatorio, o de los afirmados por su contradictor en los escritos aludidos en el mentado precepto; de suerte que ella equivale a que el litigante contumaz o rebelde admite la veracidad d e los mismos, siempre y cuando sean de aquellos que pueden ser acreditados por conducto de ese medio de persuasión.

(…) Por tanto, en las hipótesis en que se produce la ficta confessio «acorde con el artículo 210 del C. de P. Civil (hoy art. 205 del C. G. del P.), no es la confesión en sí lo que se supone, sino la veracidad de los hechos sobre los que ésta recae . Visto desde otro ángulo, el proceder del litigante remiso no da lugar a que se presuma que éste manifestó que eran ciertos los hechos sobre los que d ebió haber declarado; lo que la ley presume, reunidas las demás exigencias del caso, claro está, es ni más, ni menos, que son ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión » (sentencia de 19 de diciembre de 2005, Exp. No.1996 5497 01).

(…) En todo cas o, dicho elemento de persuasión tendrá el mismo poder de convicción que el de una confesión real y verdadera , en cuanto no exista en el plenario prueba eficaz que la destruya, aserto que no sólo encuentra

(…) En todo cas o, dicho elemento de persuasión tendrá el mismo poder de convicción que el de una confesión real y verdadera , en cuanto no exista en el plenario prueba eficaz que la destruya, aserto que no sólo encuentra respaldo en el citado artículo 176, sino, también, en el artículo 201 de la misma codificación, según el cual ‘toda confesión admite prueba en contrario’.

(…) Tampoco llama a dudas, en línea de principio, que la confesión ficta está sujeta a las exigencias del artículo 195 Ibídem, concretamente, a las concernientes con su validez, y, desde luego, a los requisitos generales establecidos por el ordenamiento procesal para la producción regular de cualquier medio probatorio…»”1.

Esa regla, así vista, implica que es posible dar por verdaderos los enunciados fácticos que propone la parte demandante por el solo hecho de que la parte demandada no conteste la demanda, todo, claro está, siempre que se trate de circunstancias para cuya demostración no se requiera una prueba específica o, si se quiere, una prueba conducente.

Y, desde luego, en una situación semejante, en la cual se presumen ciertos los hechos narrados en la demanda, surge un efecto consecuencial, consistente en que se invierte la carga de la prueba, pues será al extremo demandado a quien corresponda desvi rtuar la confesión ficta que operó en su contra, conforme al artículo 197 del C. G. del P.

De esa manera, pues, se da por reconstruida la verdad procesal, no a partir del acopio probatorio suministrado por las partes en las oportunidades legales, sino a partir de una conducta procesal omisiva a la cual se le da el alcance admisión o

De esa manera, pues, se da por reconstruida la verdad procesal, no a partir del acopio probatorio suministrado por las partes en las oportunidades legales, sino a partir de una conducta procesal omisiva a la cual se le da el alcance admisión o aceptación tácita de los hechos referidos por la parte contraria.

3. En lo que al presente asunto respecta, conviene memorar que RAFAEL BAZA GARCÍA no contestó la demanda, de suerte que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 97 del C. G. del P., era posible presumir como ciertos los hechos de la demanda pasibles de confesión, esto es, que era dable dar por cierto que:

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 14 de noviembre de 2008. Exp. No. 70001 3103 004 1999 00403 01, citada en la Sentencia de 8 de agosto de 2013. Exp. No. 11001-31-03-033-2004-00255-01.

Página 4 de 9P r o c D ema D ema Ra d .

es o : n d a n n d a d

N o .:

t e (s ): o (s ):

VERBAL / CESACIÓN DE EFECTOS C

MIRNA DEL CARMEN RAMÍREZ GUERRA

RAFAEL BAZA GARCÍA 13836-31-84-001-2020-00034-01

IVIL ES D

E

M ATRIM O

N IO REL IGIO S

O

a) Desde hace “un año aproximadamente, el señor RAFAEL BAZA GARCÍA dejó

IVIL ES D

E

M ATRIM O

N IO REL IGIO S

O

a) Desde hace “un año aproximadamente, el señor RAFAEL BAZA GARCÍA dejó de sum inistrarle alimentos a ella y a su menor hija, expresándole que si no accedía a tener relaciones íntimas como él quería, no le daría más nada”.

b) El demandado “abandonó la habitación donde dormían como pareja, no mantiene comunicación con ella para las cues tiones básicas de la familia, todo lo contrario, la ignora y es hiriente en su trato”.

c) El demandado “no le proporciona los recursos necesarios para su subsistencia”.

d) La demandante “siempre dependió económicamente de su esposo”.

e) El demandado “es humillante todo el tiempo, contantemente le dice que cuando se va a ir de su casa”.

f) El demandado “le pegó” a la demandante, “… ocasionándole muchos moretones en el brazo y piernas”.

g) El demandado “es despectivo e indiferente ” con la demandante, “la menosprecia, t iene hacia ella un trato cruel, la denigra y sin razón alguna para hacerlo”.

h) El demandado “ha incurrido en las causales de divorcio señaladas en los numerales 2 y 3 del artículo 6° de la Ley 25 de 19992”.

1. El demandado “ha incurrido en el incumplimiento de las obligaciones de los cónyuges”.

A lo anterior, cabe añadir que no obra ningún elemento de convicción que permita infirmar los anteriores supuestos fácticos, tal y como lo permite el artículo 197 del C.

G. del P.

cónyuges”.

A lo anterior, cabe añadir que no obra ningún elemento de convicción que permita infirmar los anteriores supuestos fácticos, tal y como lo permite el artículo 197 del C.

G. del P.

En ese orden de ideas, a diferencia d e lo expuesto por el recurrente, no es que exista una “presunción de culpabilidad”, sino que, ante la falta de contestación de la demanda, había lugar a presumir como ciertos los hechos expresados en ese escrito, quedando en cabeza del demandado la carga p robatoria de desvirtuar la confesión ficta que operó en su contra, cosa que, finalmente, no logró.

En suma, pues, al haberse probado que el demandado ha incumplido injustificadamente el deber que le asiste de socorrer y de ayudar a la demandante y, además, que la ha maltratado física y psicológicamente, resulta palmario que se debía decretar el divorcio, con los efectos previstos en los artículos 160 del Código Civil2.

De igual forma, bajo el entendido de que demandado fue el causante de la separación, pues según quedó dicho, fue él quien incumplió sus deberes conyugales, había lugar a declararlo cónyuge culpable y condenarlo a pagar alimentos a la demandante, suma frente a la cual no se emitió ningún juicio de reproche.

4. Ahora bien, aunque el recurrente se queja porque el a quo no valoró un “informe médico legal ”, ni las “fotografías de las agresiones ”, lo cierto es que en parte alguna del expediente figuran esos documentos, a efecto de establecer si se configuró alguna irregularidad en su apreciación.

“informe médico legal ”, ni las “fotografías de las agresiones ”, lo cierto es que en parte alguna del expediente figuran esos documentos, a efecto de establecer si se configuró alguna irregularidad en su apreciación.

2 Código Civil, artículo 160: “Ejecutoriada la sentencia que decreta el divorcio, queda disuelto el vínculo en el matrimonio civil y cesan los efectos civiles del matrimonio religioso, así mismo, se disuelve la sociedad conyugal, pero subsisten los deberes y derechos de las partes respecto de los hijos comunes y, según el caso, los derechos y deberes alimentarios de los cónyuges entre sí”.

Página 5 de 9P r o c D ema D ema Ra d .

es o : n d a n n d a d

N o .:

t e (s ): o (s ):

VERBAL / CESACIÓN DE EFECTOS C

MIRNA DEL CARMEN RAMÍREZ GUERRA

RAFAEL BAZA GARCÍA 13836-31-84-001-2020-00034-01

IVIL ES D

E

M ATRIM O

N IO REL IGIO S

O

Tampoco se podría concluir que se pasó por desapercibido que los “testigos de la parte demandante” fueron “contradictorios imprecisos y en ratos contaminados por intervenciones de personas que estaban en el lugar ”, porque el único testigo que rindió su declaración en la audiencia del 8 de julio de 2021 fue JEAN PAUL VARGAS RAMÍREZ (hijo de la demandan te), lo cual descartaría la existencia de grupos de testigos contradictorios.

rindió su declaración en la audiencia del 8 de julio de 2021 fue JEAN PAUL VARGAS RAMÍREZ (hijo de la demandan te), lo cual descartaría la existencia de grupos de testigos contradictorios.

Cabe precisar que la Sala no advierte que en la declaración que rindió JEAN PAUL VARGAS RAMÍREZ, en la audiencia del 8 de julio de 2021, existieran importantes imprecisiones, ni que terceras personas hubieran intervenido cuando él estaba dando sus respuestas, como para restarle mérito probatorio a sus afirmaciones.

Tal declaración tampoco dejó ver, como lo indicó el recurrente, que “la culpa fue de la demandante esto en cuanto a la separación”, ya que el deponente fue claro en señalar que presenció los malos tratos que el demandado tenía con su madre.

En todo caso, aún si se desechara esa prueba o si no se diera credibilidad a lo expuesto por JEAN PAUL VARGAS RAMÍREZ, habría que concluir que las pretensiones de la demandante igualmente debían ser acogidas, en virtud de la confesión ficta a la que se hizo mención, la cual, se resalta, se produjo por la falta de contestación de la demanda y a lo largo del proceso no fue infirmada.

5. Por otro lado, debe señalarse que la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha expuesto que la custodia y la patria potestad son figuras distintas.

A ese respecto, esa alta Corporación sostuvo lo siguiente:

“[La custodia se refiere al] cuidado personal de la crianza y educación de los hijos menores es regulado en el Título XII del Libro Primero del Código Civil, con las

distintas.

A ese respecto, esa alta Corporación sostuvo lo siguiente:

“[La custodia se refiere al] cuidado personal de la crianza y educación de los hijos menores es regulado en el Título XII del Libro Primero del Código Civil, con las modificaciones que a dicho Título aportó el Decreto 2820 de 1974, como un deber de los padres encaminado a garantizar la formación física, moral e intelectual de los hijos y no como un poder, facultad o derecho de uno solo de los padres.

6. Por el contrario, la patria potestad no está constituida por deberes de los padres sino por derechos concedidos por la ley para permitirl es el cumplimiento de los deberes impuestos en pro de la mejor formación física, moral e intelectual de los hijos y se reduce al derecho de representarles en toda clase de actos jurídicos, judiciales o extrajudiciales, y al poder de administrar y usufructu ar: con algunas restricciones los bienes propios de los hijos, corno resulta de las reglas contenidas en el Título XIV del Libro Primero del Código Civil, y las modificaciones que a las normas contenidas en ese Título ha hecho desde antaño la ley.

…el cuidado personal de la crianza y educación de los hijos menores es función distinta de los poderes o facultades que configuran la patria potestad, encaminados éstos a que aquella función se cumpla por los padres…”3.

En ese sentido, aunque el recurrente indic ó estar en desacuerdo con lo decidido por el a quo en torno a quién ejercería la “patria potestad” de la hija en común, entiende la Sala que lo que realmente se cuestiona es su “custodia”, toda vez que

por el a quo en torno a quién ejercería la “patria potestad” de la hija en común, entiende la Sala que lo que realmente se cuestiona es su “custodia”, toda vez que finalmente en la parte resolutiva de la sentencia se i ndicó que la patria potestad de la menor Z.S.B.R. “continuará radicada en cabeza de ambos padres”.

Bajo ese entendimiento, debe observarse que quedó acreditado en el juicio que el demandado no tendría la idoneidad suficiente para ejercer la custodia de su hija, atendiendo el comportamiento desplegado con la demandante, de donde se sigue que resultaba razonable establecer que el cuidado personal de la menor Z.S.B.R.

3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 25 de abril de 1985. Publicada en Gaceta Judicial: Tomo CLXXX n.° 2419, pág. 45 A 51.

Página 6 de 9P r o c es o : VERBAL / C ES AC IÓ N D E EF EC TO S C IVIL ES D E M ATRIM O N IO REL IGIO S O D ema n d a n t e (s ): MIRNA DEL CARMEN RAMÍREZ GUERRA D ema n d a d o (s ): RAFAEL BAZA GARCÍA Ra d . N o .: 1 3 8 3 6 -3 1 -8 4 -0 0 1 -2 0 2 0 -0 0 0 3 4 -0 1

fuera ejercido por su madre, máxime si se tiene en cuenta que aquél manifestó, en la audiencia del 8 de julio de 2021, que su jornada laboral sólo le permite compartir

fuera ejercido por su madre, máxime si se tiene en cuenta que aquél manifestó, en la audiencia del 8 de julio de 2021, que su jornada laboral sólo le permite compartir con su hija en horas de la noche, lo cual no garantizaría plenamente su formación física, moral e intelectual.

Y si bien en el expediente no figura una “denuncia” ante la Fiscalía General de la Nación, ni “investigación” ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, relativa a la “vulneración o amenaza” de los derechos fundamentales de la demandante o de su menor hija, ello no constituye un requisito sine qua non para decidir a quién le asiste el deber de garantizar su cuidado personal, pues tal determin ación la debe adoptar un Juez de Familia atendiendo las circunstancias propias de cada caso y con sujeción a las pruebas oportunamente recaudas, tal y como lo establece el artículo 389 del C. G. del P.

Desde luego que lo anterior no obsta para de presenta rse un cambio de circunstancias fácticas, el demandado pueda, en proceso aparte, solicitar que se le otorgue la custodia exclusiva o compartida de la menor Z.S.B.R., con miras a asegurar su desarrollo integral y el máximo disfrute de sus derechos.

6. Finalmente, aunque el recurrente no expuso las razones para entender por qué el a quo “se extralimitó y concedió más de lo que se presentó en el escrito de demanda”, hay que decir que el parágrafo 1° del artículo 281 del C. G. del P. permite que el Juez de Familia dicte fallos extra y ultrapetita.

Precisamente, esa norma prevé que “en los asuntos de familia, el juez podrá fallar

permite que el Juez de Familia dicte fallos extra y ultrapetita.

Precisamente, esa norma prevé que “en los asuntos de familia, el juez podrá fallar ultrapetita y extrapetita, cuando sea necesario para brindarle protección adecuada a la pareja, al niño, la niña o adolescente, a la per sona con discapacidad mental o de la tercera edad, y prevenir controversias futuras de la misma índole”.

Además, el artículo 389 ibídem establece que “la sentencia que decrete la nulidad del matrimonio civil, el divorcio o la cesación de efectos civiles d e matrimonio católico dispondrá:

1. A quién corresponde el cuidado de los hijos.

2. La proporción en que los cónyuges deben contribuir a los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes, de acuerdo con lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artículo 257 del Código Civil.

3. El monto de la pensión alimentaria que uno de los cónyuges deba al otro, si fuere el caso.

4. A quién corresponde la patria potestad sobre los hijos no emancipados, cuando la causa del divorcio determine suspens ión o pérdida de la misma, o si los hijos deben quedar bajo guarda.

5. La condena al pago de los perjuicios a cargo del cónyuge que por su culpa hubiere dado lugar a la nulidad del vínculo, a favor del otro, si este lo hubiere solicitado.

6. El envío de copia de las piezas conducentes del proceso a la autoridad competente, para que investigue los delitos que hayan podido cometerse por los cónyuges o por terceros al celebrarse el matrimonio, si antes no lo hubiere ordenado”.

6. El envío de copia de las piezas conducentes del proceso a la autoridad competente, para que investigue los delitos que hayan podido cometerse por los cónyuges o por terceros al celebrarse el matrimonio, si antes no lo hubiere ordenado”.

Siendo ello así, no se advierte que el a quo haya incurrido en algún desacierto al haberse pronunciado sobre: i) quién ejercería la custodia de la menor Z.S.B.R.; ii) a quién le correspondía ejercer la patria potestad; iii) cómo se regulaba el régimen de visitas; y, iv) quién debía resistir la condena al pago de alimentos, luego de acreditarse su calidad de cónyuge culpable de la separación.

Página 7 de 9P r o c D ema D ema Ra d .

es o : n d a n n d a d

N o .:

t e (s ): o (s ):

VERBAL / CESACIÓN DE EFECTOS C

MIRNA DEL CARMEN RAMÍREZ GUERRA

RAFAEL BAZA GARCÍA 13836-31-84-001-2020-00034-01

IVIL ES D

E

M ATRIM O

N IO REL IGIO S

O

7. Puestas de esa manera las cosas, ante la improsperidad de los argumentos planteados por el recurrente, la sentencia de primera instancia se confirmará.

Por mandato del numeral 1º del artículo 365 del C. G. del P., se condenará en costas de esta instancia al recurrente vencido.

VII. DECISIÓN

Por mandato del numeral 1º del artículo 365 del C. G. del P., se condenará en costas de esta instancia al recurrente vencido.

VII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1°. CONFIRMAR la sentencia proferida el 8 de julio de 2021, por el Juzgado Promiscuo de Familia de Turbaco (Bolívar), en el asunto de la referencia.

2°. De conformidad con el numeral 1º del artículo 365 del C. G. del P., se condena en costas a RAFAEL BAZA GARCÍA. Liquídense por Secretaría, incluyendo como agencias en derecho la suma equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente.

3°. Devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.

Notifíquese y cúmplase4.

Firmado Por:

John Freddy Saza Pineda Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala