TSDJ CTG SL - 13001-31-05-002-2019-00300-01-(14-07-2021)

H Magistrado Ponente: FRANCISCO ALBERTO GONZÁLEZ MEDINA Número de Radicación: 13001-31-05-002-2019-00300-01.

Tipo de decisión: Modifica numeral 4° de la sentencia Fecha de la decisión: 14 de julio de 2021.

Clase y/o subclase de proceso: Ordinario Laboral

INEFICACIA DEL TRASLADO DE REGIMÉN PENSIONAL POR INCUMPLIMIENTO AL DEBER DE INFORMACIÓN / Se presenta cuando el afiliado se traslada de régimen pensional, pero sin la información suficiente , en estos casos se declara la ineficacia del traslado, de acuerdo a la jurisprudencia y a merced de los artículos 271, 272 de la Ley 100 de 1993, 13 del CST y 53 de la constitución política, en tanto la sanción que impone el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, es la ineficacia en sentido estricto, esto es, el acto del traslado existe y es válido, pero no produce sus efectos finales, lo cual solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. (Sentencias CSJ SL1688 -2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019,

CSJ SL4360-2019).

DE LA DEVOLUCIÓN DE LA TOTALIDAD DE LOS APORTES CON OCASIÓN DE LA INEFICACIA DEL TRASLADO POR PARTE DE LOS FONDOS DE AHORRO INDIVIDUAL/ En los casos de ineficacia, dos son las consecuencias que derivan de ella. La primera la reactivación por parte de COLPENSIONES de la a filiación de la demandante al régimen de Prima Media con Prestación Definida; y la segunda la devolución de todos los dineros recibidos por aportes del demandante y sus

ella. La primera la reactivación por parte de COLPENSIONES de la a filiación de la demandante al régimen de Prima Media con Prestación Definida; y la segunda la devolución de todos los dineros recibidos por aportes del demandante y sus empleadores a cargo de la o las Administradoras de Fondos de Pensiones del RAIS. Se explica en varias sentencias que esa devolución de aportes incluye, tanto los abonados en la cuenta pensional junto con los rendimientos financieros que hubiesen producido, como los que destinaron para gastos de administración y comisiones, los que enviaron a l fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, y el bono pensional, con efectos retroactivos, a fin de que sean utilizados por COLPENSIONES para la financiación de la pensión de vejez al demandante que eventualmente reconocerá la citada entidad administra dora, conforme a los parámetros plasmados en las sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL938-2021.

FUENTE FORMAL/ Ley 100 de 1993, Articulo 53 CN, Artículo 1604 del Código Civil, el artículo 3, literal c de la Ley 1238 de 2009, Decreto 2241 de 2010; la Ley 174 8 de 2014, el artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa No. 016 de 2016.

FUENTE JURISPRUDENCIAL/ Sentencias CSJ SL1061 -2021, CSJ SL 17595 -2017, CSJ SL12136 -2014 y CSJ SL1688 -2019, CSJ SL4360 -2019, CSJ SL938 -2021, CSJ

SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE CARTAGENA

SALA LABORAL

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: FRANCISCO ALBERTO GONZÁLEZ MEDINA

PROCESO: ORDINARIO LABORAL

DEMANDANTE: INNA AVANECIAN

DEMANDADO: COLPENSIONES y PORVENIR S.A.

RADICACIÓN: 13001-31-05-002-2019-00300-01 13001-31-05-002-2019-00330-01

ASUNTO: Recurso de apelación presentado por las administradora de pensiones.

TEMA: Ineficacia del traslado

Cartagena De Indias D.T. y C, catorce (14) de julio del año dos milveintiuno (2021)

CUESTIÓN PREVIA

Conforme al Decreto 806 de 2020, y los Acuerdos PCSJA20 -11567 y PCSJA20-11581 del 5 y 27 de junio de 2020 respectivamente, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, para cerrar la instancia, la Sala Cuar ta de Decisión laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena conformada por los magistrados FRANCISCO ALBERTO GONZÁLEZ MEDINA, como ponente, MARGARITA MÁRQUEZ DE VIVERO y JOHNNESY LARA MANJARRES, se integraron a fin de debatir y proferir la siguiente SENTENCIA de manera escrita:

1. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES

MANJARRES, se integraron a fin de debatir y proferir la siguiente SENTENCIA de manera escrita:

1. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES

INNA AVANECIAN, llamó a juicio a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., con el fin de que se declare la ineficacia de la afiliación por falta de consent imiento informado. Como consecuencia, se ordene a la demandada a trasladarla a COLPENSIONES y que esta última reciba, el valor de los aportes cotizados por la demandante al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, con sus rendimientos, en un término no mayor de 30 días de la ejecutoria de la sentencia.

1.2. HECHOS DE LA DEMANDA

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 7 de enero de 1963; que se afilió al Instituto de Seguros Sociales con el empleador, Agencia Marítima Altamar Ltda., a partir del primero de marzo de 1993 hasta diciembre de 1997, para unPROCESO ORDINARIO LABORAL INNA AVANECIAN contra COLPENSIONES Y OTROS RAD: 13001-31-05-002-2019-00300-01. total de 250 semanas.; que se trasladó del régimen de prima media al de ahorro individual con el Fondo de Pensiones PORVENIR S.A, el 18 de diciembre de 1997 y a mayo de 2019 cuenta con 1084 semanas. Precisó que, al momento del traslado, no le ofrecieron una información completa comprensible sobre las etapas del proceso, las desventajas, la afectaci ón de su derecho fundamental a la Seguridad Social, ni la

mayo de 2019 cuenta con 1084 semanas. Precisó que, al momento del traslado, no le ofrecieron una información completa comprensible sobre las etapas del proceso, las desventajas, la afectaci ón de su derecho fundamental a la Seguridad Social, ni la forma de obtener la pensión, las condiciones del disfrute pensional y no se realizó una proyección de la prestación periódica, por lo que la cuantía de su mesada se vio afectada, pues de acuerdo a l a simulación realizada por PORVENIR S.A, la pensión a los 57 años de edad estaría en $2.112.900, mientras que en el régimen de prima media sería de $3.511.730. Indicó que solicitó a COLPENSIONES y a PORVENIR S.A, el 25 de junio de 2019 la anulación del traslado.

1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Las accionadas allegaron escrito de contestaciones de demanda, aceptadas mediante auto adiado 28 de enero de 2020.

La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, se opuso al éxito de las pretensiones, por cuanto el traslado se realizó de manera voluntaria y consentida, además que sólo hasta el 2010 con el Decreto 2555 de 2010 y la Ley 1748 de 2014, se estableció la obligación a las administradora de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones de gar antizar a los afiliados que quieran trasladarse entre ahorro individual y prima media con prestación definida, la asesoría como condición previa para que proceda el traslado. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación demandada, la falta de derecho para pedir, buena fe, prescripción e innominada.

la asesoría como condición previa para que proceda el traslado. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación demandada, la falta de derecho para pedir, buena fe, prescripción e innominada.

La AFP PORVERNIR S.A ., también se opuso a las pretensiones de la demanda, debido a que la actora no allegó prueba de la razones por las cuales sustenta la nulidad de la afiliación, anud ado a que esta última se realizó de forma consciente y espontánea, sin presiones o apremios de ninguna naturaleza y con el cumplimiento de todos los requisitos exigidos por las normas que se encontraban vigente para la fecha en que se produjo el traslado, pues recibió información suficiente y veraz sobre las implicaciones del mismo, para lo cual suscribió el formulario de solicitud de vinculación. A su favor, excepcionó como meritorias las de prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe.

2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia de doce (12) de m arzo de 2020, declaró la ineficacia de la afiliación realizada el 18 de diciembre de 1997 por parte de INNA AVANECIAN al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y en consecuencia, estipuló que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida. De manera que, condenó a

S.A., y en consecuencia, estipuló que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida. De manera que, condenó a esta última entidad a remitir a COLPENSIONES dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la prov idencia, la totalidad de los aportes que en la cuenta individual tenga la actora, al igual que

P á g i n a 2 | 11PROCESO ORDINARIO LABORAL

INNA AVANECIAN contra COLPENSIONES Y OTROS RAD: 13001-31-05-002-2019-00300-01.

los bonos pensionales, rendimien tos financieros, y los gastos de administración que hubiera deducido de los aportes. Condenó al pago de las costas a PROVENIR S.A. mientras que absolvió a COLPENSIONES por este concepto.

Basó su decisión en que no estaba demostrado que la demandante hubiese sido constreñida, o cometido acto de violencia, error, o vicio del consentimiento al momento de suscribir su afiliación a PORVENIR S.A, sin embargo, no encontró acreditado que se le haya suministrado al momento del traslado la información, clara, comple ta, comprensible, de acuerdo a lo estipulado en el Literal b del artículo 13 de la ley 100 de 1993, siendo esta una de las obligaciones que implica el cambio de régimen, en virtud de la transparencia, vigilancia y el deber de información, el cual debe ser precedente a la afiliación, y no se cumple con la sola suscripción del formulario, por lo que era procedente declarar la ineficacia del traslado.

vigilancia y el deber de información, el cual debe ser precedente a la afiliación, y no se cumple con la sola suscripción del formulario, por lo que era procedente declarar la ineficacia del traslado.

3. RECURSOS DE APELACIÓN

PORVENIR S.A ., presentó recurso de apelación en contra de la decisión de primera in stancia, solicitando se revocara la misma en todo lo que fue desfavorable, con tal propósito manifestó que cumplió con la obligación de dar información a la demandante en los términos y condiciones que estaba regulado para la fecha en que se dio el traslad o del régimen pensional, pues así había quedado demostrado con la declaración de parte de la demandante rendida en la audiencia de trámite y juzgamiento.

Refiere que al ser considerados los afiliados al sistema de seguridad social como consumidores, le se ría aplicable el Artículo 14 del Decreto 3466 de 1982, el cual sólo establecía la obligación de dar información veraz y suficiente y el artículo 30 del Decreto 663 de 1993, que regulada la necesidad de brindar la información necesaria. Puntualizó que la Le y 100 de 1993, no determinó una obligación específica para las administradoras de pensiones en materia de suministro de información, pues el artículo 13 únicamente se limitó a señalar que la selección de los regímenes debía ser libre y voluntaria, pero no imponía el deber de entregar información en los términos señalados en el proceso, esto es, el buen consejo, la doble asesoría o proyecciones pensionales, así como tampoco, que la consecuencia ante su ausencia sería la ineficacia del traslado.

En lo refere nte a los gasto de administración, sostiene que tienen una

es, el buen consejo, la doble asesoría o proyecciones pensionales, así como tampoco, que la consecuencia ante su ausencia sería la ineficacia del traslado.

En lo refere nte a los gasto de administración, sostiene que tienen una destinación específica, siendo debidamente invertidos en la forma como lo exigía la Ley, por lo que no se encuentran en poder de la demandada, al ser destinados para cubrir los gastos que implicaba n una correcta administración de los recursos aportados individualmente, en donde su devolución en últimas generaría un enriquecimiento sin justa causa a favor del demandante. Argumentaciones estas que se encuentran sustento en un concepto emitido por la Superintendencia Financiera, el cual considera que tiene carácter vinculante. Por último, indicó que no habría lugar a emitir condena alguna por las costas del proceso, toda vez que siempre actuó de buena fe y objetiva como se ha demostrado con la administración de los aportes de la actora.

La apoderada de COLPENSIONES manifestó que, si bien no se le condenó a las costas del proceso y se ordenó la devolución de los saldos, incluido los gastos

P á g i n a 3 | 11PROCESO ORDINARIO LABORAL

INNA AVANECIAN contra COLPENSIONES Y OTROS RAD: 13001-31-05-002-2019-00300-01.

de administración, su recurso de alzada se sustenta en que esa devolución de saldos se realice con la totalidad de los recursos que la demandante aportó al fondo de pensiones, esto es, el 16% de los descuentos en pensión, que incluyen lo que es la comisión de administración el 1.4.%, el fondo de garantía mínima

saldos se realice con la totalidad de los recursos que la demandante aportó al fondo de pensiones, esto es, el 16% de los descuentos en pensión, que incluyen lo que es la comisión de administración el 1.4.%, el fondo de garantía mínima que es el 1.5%, el reaseguro de invalidez y sobrevivencia que es el 1.6%, la cuenta individual que corresponde al 11.5%; que todas esta s sumas sean debidamente indexados, con el fin de proteger la sostenibilidad financiera.

4. GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA

Como la sentencia implica a COLPENSIONES, también procede el grado jurisdiccional de consulta en los términos del artículo 69 de l CPTSS, en aquellos puntos que no fueron apelados por COLPENSIONES, estudio que es procedente aun en procesos de ineficacia de traslado donde no implique reconocimiento pensional, tal como fue abordado en sentencia CSJ SL1234-2021.

5. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA

El apoderado de la parte demandante presentó alegatos de conclusión en segunda instancia, manifestando que la demandada a pesar de tener la carga probatoria de demostrar que la accionante tuvo un consentimiento informado, no cumplió con la mis ma, toda vez que no existe dentro del expediente prueba documental, ni testimonial que acredite que INNA AVENACCIAN al momento de la afiliación a PORVENIR S.A., se le hubiese brindado información completa, adecuada, suficiente, así como tampoco le explicar on las desventajas y afectaciones de sus derechos fundamentales a la seguridad social con el cambio de régimen de prima media, ni una proyección de la pensión o cuanto era el

adecuada, suficiente, así como tampoco le explicar on las desventajas y afectaciones de sus derechos fundamentales a la seguridad social con el cambio de régimen de prima media, ni una proyección de la pensión o cuanto era el dinero que debía ahorrar para obtener la prestación económica, deber que a su criterio, y sustentado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación laboral, no se cumple con la sola suscripción del formulario de afiliación. Sostiene que se debe condenar a COLPENSIONES al pago de las costas del proceso, tal como s e hizo en la sentencia SL2207 de 2021, pues esta entidad controvirtió las pruebas, se opuso a las pretensiones y presentó excepciones previas. Por último, trajo a la colación la sentencia proferida por esta Corporación dentro del proceso de Julio Enrique A renas Puello contra Colpensiones y Porvenir, en donde en un caso de contornos similares, se definió la importancia del consentimiento informado y la ineficacia del traslado por la ausencia del mismo.

El procurador judicial de PORVENIR S.A., igualmente all egó alegatos de conclusión en el cual manifestó que no existen razones fácticas o jurídicas para declarar la ineficacia del traslado, por cuanto la demandante de forma espontánea, sin presiones o apremios de alguna naturaleza se afilió al Régimen de Ahorro Individual, cumpliendo con el deber de información establecido en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, al entregarle información a la actora de manera verbal sumado a la suscripción del formulario de afiliación, además de las campañas masivas para la e ducación del consumidor financiero y diferentes

artículo 97 del Decreto 663 de 1993, al entregarle información a la actora de manera verbal sumado a la suscripción del formulario de afiliación, además de las campañas masivas para la e ducación del consumidor financiero y diferentes comunicados de prensa informando sobre los cambios normativos. Precisó que el deber de la doble asesoría y el buen consejo son obligaciones posteriores

P á g i n a 4 | 11PROCESO ORDINARIO LABORAL

INNA AVANECIAN contra COLPENSIONES Y OTROS RAD: 13001-31-05-002-2019-00300-01.

surgidas en el año 2010 al 2014, por lo que no estaban vigente para la época de la afiliación, que la demandante no puede ser beneficiaria de su propia culpa o negligencia al actuar, pues en su interrogatorio de parte aceptó que firmó el formulario de manera libre, voluntaria y sin presiones, recibiendo asesorías sobre los beneficios del traslado, con fundamento en lo anterior concluyó que todas estas manifestaciones eran pruebas conc luyentes del conocimiento de la actora sobre los regímenes pensionales.

En lo referente a los gastos de administración, estableció que, de confirmar la condena impuesta por el juez de primera instancia, se estaría frente un enriquecimiento sin causa a fav or del accionante, toda vez que los descuentos realizados por este concepto fueron invertidos para el mantenimiento de las cotizaciones, no encontrándose dentro del patrimonio de la demandada. En cuanto al bono pensional estableció que se estaría frente un a falta de legitimación en la causa por pasiva en la medida en que PORVERNIR S.A. no es la encargada de reconocer y pagar dicho concepto. Por último, sostuvo que no es

cuanto al bono pensional estableció que se estaría frente un a falta de legitimación en la causa por pasiva en la medida en que PORVERNIR S.A. no es la encargada de reconocer y pagar dicho concepto. Por último, sostuvo que no es procedente la condena por costas del proceso, dado que siempre actuó de buena fe y objetiva, e cumplimiento de las disposiciones legales y vigentes para época, además de que la demandada se encontraba imposibilitada para efectuar el trámite administrativo de traslado de régimen, siendo necesario que en juez ordenara el mismo.

6. PRESUPUESTOS PROCESALES

En el presente asunto no se observan deficiencia en los presupuestos procesales ya que la demanda fue presentada en forma legal, existe competencia tanto del Juez de primera instancia como de este tribunal, hay capacidad para ser parte y capac idad procesal para resolver el asunto objeto central del presente litigio.

7. PROBLEMAS JURÍDICOS

Los problemas jurídicos a resolver de acuerdo a las razones expuestas en los recursos de apelación, giran en torno a determinar (i)si es procedente declarar la ineficacia del traslado de régimen del demandante al RAIS. De ser así, establecer (ii) si es viable la devolución de los gastos de administración y los demás aportes realizados por la accionante al fondo de pensiones, (iii) si estas sumas de dinero deb en ser debidamente indexadas;(iv) si hay lugar a condenar en costas en primera instancia a PORVENIR S.A.

8. CONSIDERACIONES

8.1. Fundamentos legales y jurisprudenciales para sustentar la tesis de la

Sala:

Ley 100 de 1993. Articulo 53 CN

8. CONSIDERACIONES

8.1. Fundamentos legales y jurisprudenciales para sustentar la tesis de la

Sala:

Ley 100 de 1993. Articulo 53 CN Artículo 1604 del Código Civil El artículo 3, literal c de la Ley 1238 de 2009, Decreto 2241 de 2010; la Ley 1748 de 2014, el artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa No. 016 de 2016.

P á g i n a 5 | 11PROCESO ORDINARIO LABORAL

INNA AVANECIAN contra COLPENSIONES Y OTROS RAD: 13001-31-05-002-2019-00300-01.

Sentencias CSJ SL1061-2021, CSJ SL 17595-2017, CSJ SL12136-2014 y

CSJ SL1688-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL938-2021, CSJ SL1689-2019,

CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020.

8.2. Solución al caso en concreto

Sea lo primero indicar, que a estas alturas no existe controversia en que el demandante fue trasladado del régimen de prima media con prestación definida a cargo de COLPENSIONES, al régimen de ahorro individual ante PORVENIR S.A.

8.2.1 De la ineficacia del traslado por incumplimiento al deber de información

La decisión adoptada por el fallador unipersonal fue cuestionada por PORVENIR S.A., en cuanto a que la obligación de información para la época en que se produjo el traslado exigía solamente que fuera veraz, suficiente y

información

La decisión adoptada por el fallador unipersonal fue cuestionada por PORVENIR S.A., en cuanto a que la obligación de información para la época en que se produjo el traslado exigía solamente que fuera veraz, suficiente y necesaria, deber que a su criterio cumplió, con la declaración de parte de la demandante.

Puesta así la controversia, debe decirse que, si bien le asiste parcialmente la razón al recurrente, en cuanto a que para la fecha del traslado de la actora, no es dable exigirle a la demandada el buen consejo y la doble asesoría, toda vez que la obligación de la asesoría y buen consejo, sólo fue regulado con el artículo 3, literal c de la Ley 1238 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010; y la doble asesoría nació a la vida jurídica con la Ley 1748 de 2014, el artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa No. 016 de 2016, lo cierto es que, desde la vigencia del Sistema General de Pensiones, las administradoras de pensiones tenían el deber de informar, y para el 18 de diciembre de 1997, data del traslado de la actora, tal obligación se encontraba regulada por el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el cual dispuso que la escogencia del régimen pensional debe ser libre y v oluntaria. En armonía con el numeral primero del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, que indicó que las AFP tienen la obligación de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de

las AFP tienen la obligación de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

La intelección que la jurisprudencia del trabajo le ha dado a estas dos normatividades, es que a las Admin istradora de Fondo de Pensiones le correspondía la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, y que ello presupone la entrega de la información suficiente y transparente, de manera que los usuarios deben tener un conocimiento previo sobre las características, ventajas y desventajas, de los regímenes existentes, los riesgos y consecuencias del traslado, para que pueda pregonarse que existió una libertad en la selección adoptada, pues así se explicó en la sentencia SL 2601 de 2021 cuando al d efinir en qué consistía una afiliación libre y voluntaria, indicó en su tenor literal que “no se limita a una manifestación pura y simple de quien decide trasladarse de régimen, sino que tal determinación debe estar precedida de una ilustración completa, d iáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que

P á g i n a 6 | 11PROCESO ORDINARIO LABORAL

INNA AVANECIAN contra COLPENSIONES Y OTROS RAD: 13001-31-05-002-2019-00300-01.

ese cambio representa para el afiliado . Igualmente, dich a información tiene que ser objetiva, comparada y transparente, permitiéndole al afiliado escoger las mejores opciones del mercado (SL1688 de 2019).

Así las cosas, el deber de información que se le exige a PORVENIR S.A.

ser objetiva, comparada y transparente, permitiéndole al afiliado escoger las mejores opciones del mercado (SL1688 de 2019).

Así las cosas, el deber de información que se le exige a PORVENIR S.A. que debió cumplir para el 18 de dic iembre de 1997 no es el del buen consejo o doble asesoría, tal como lo aduce la accionada en su recurso de apelación, sino bajo los términos antes señalados, para lo cual debe verificarse si la demandada cumplió con dicha obligación, toda vez que en materi a de carga probatoria en virtud del artículo 1604 del Código Civil la prueba de diligencia y cuidado le correspondía a quien ha debido emplearla, esto es, al fondo de pensiones, el cual debe acercar los medios de convicción suficientes a fin de demostrar q ue al momento del traslado la demandante contaba con elementos de juicio para escoger libre y voluntariamente (SL1688 -2019), situación que a juicio del apoderado de la parte demandada se encuentra acreditado con el interrogatorio de parte de la actora.

No obstante, considera la Sala que de la declaración de parte que absolvió la demandante no es posible concluir que la AFP cumplió con dicha obligación, en tanto sostuvo que la asesora de PORVENIR S.A., le indicó que al afiliarse a la entidad tendría un mejor control y sería como un ahorro, los cuales iban a generar un rendimiento, y que se podrían heredar a sus familiares, siendo esta la única diferencia entre el régimen de ahorro individual y el de prima media con prestación definida, pues en este último, e n caso de fallecimiento sus familiares estarían desprotegidos, pero de su declaración no

siendo esta la única diferencia entre el régimen de ahorro individual y el de prima media con prestación definida, pues en este último, e n caso de fallecimiento sus familiares estarían desprotegidos, pero de su declaración no se desprende que le hubiesen explicado las ventajas y/o desventajas de cada uno de los regímenes, como tampoco las modalidades del RAIS o la forma en que se edificaba la rentabilidad, nótese que la demandante indicó no habérsele manifestado que debía reunir un capital necesario para poder acceder a una pensión o que tenía la facultad de retractarse.

De manera que, de dicha declaración de parte no es posible extraer una confesión de la demandante en lo referente a que recibió la información o documentación necesaria o suficiente que le permitiera tener un conocimiento sobre las consecuencias reales de su retiro del ISS y su posterior vinculación a

PORVENIR S.A.

En efect o, al no acreditarse el cumplimiento del deber de información por parte de las aseguradoras privadas, resulta procedente declarar la ineficacia del traslado, de acuerdo a la jurisprudencia y a merced de los artículos 271, 272 de la Ley 100 de 1993, 13 del CST y 53 de la constitución política, en tanto la sanción que impone el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, es la ineficacia en sentido estricto, esto es, el acto del traslado existe y es válido, pero no produce sus efectos finales, lo cual solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. (Sentencias CSJ SL1688 -2019, CSJ

SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019).

bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. (Sentencias CSJ SL1688 -2019, CSJ

SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019).

8.2.2. De la devolución de la totalidad de los aportes con ocasión de la ineficacia del traslado por parte de los fondos de ahorro individual

P á g i n a 7 | 11PROCESO ORDINARIO LABORAL

INNA AVANECIAN contra COLPENSIONES Y OTROS RAD: 13001-31-05-002-2019-00300-01.

Cuestiona la demandada COLPENSIONES en que debe devolverse la totalidad de los aportes reali zados por la demandante al Fondo Privado COLFONDOS, debidamente indexados.

Al respecto debe señalarse que jurisprudencialmente en los casos de ineficacia, dos son las consecuencias que derivan de ella. La primera la reactivación por parte de COLPENSIONES de la afiliación de la demandante al régimen de Prima Media con Prestación Definida; y la segunda la devolución de todos los dineros recibidos por aportes del demandante y sus empleadores a cargo de la o las Administradoras de Fondos de Pensiones del RAIS. Se explica en varias sentencias que esa devolución de aportes incluye, tanto los abonados en la cuenta pensional junto con los rendimientos financieros que hubiesen producido, como los que destinaron para gastos de administración y comisiones, los que enviaron al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, y el bono pensional, con efectos retroactivos, a fin de que sean utilizados por COLPENSIONES para la financiación de la pensión de vejez al demandante que

comisiones, los que enviaron al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, y el bono pensional, con efectos retroactivos, a fin de que sean utilizados por COLPENSIONES para la financiación de la pensión de vejez al demandante que eventualmente reconocerá la citada entidad adm inistradora, conforme a los parámetros plasmados en las sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL938-2021.

Igualmente en sentencia CSJ SL2095 -2021, la Corte explicó la viabilidad de la indexación de las sumas a devolver por el fondo del régimen de ahorro individual, con el fin de no afectar financieramente el régimen de prima media con prestación definida. Explicó en sentencias CSJ SL782 -2021, CSJ SL26112020 y CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989 que esta es una consecuencia correlativa y directa a la ineficacia del traslado, en tanto, la administradora debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez.

Así las cosas, como la orden de la jueza de pri mera instancia no hizo mención sobre la devolución de la fracción de aportes destinados al fondo de garantía de pensión mínima, así como tampoco la indexación de las sumas a devolver, conforme al criterio jur