TSDJ CTG SL - 13001-31-05-006-2015-00137-01-(22-07-2021)

H Magistrado Ponente: FRANCISCO ALBERTO GONZÁLEZ MEDINA Número de Radicación: 13001-31-05-006-2015-00137-01

Tipo de decisión: Revoca los ordinales primero, segundo, tercero, cuarto, quinto y séptimo Fecha de la decisión: 22 de julio de 2021.

Clase y/o subclase de proceso: Ordinario Laboral

ARTICULO 128 DEL C.S.T /Línea jurisprudencial. (22/04/2021, 13001 -31-05-0042017-00053-01)

CONCLUSIONES ARTICULO 128 DEL C.S.T/ Conclusiones que constituyen la piedra angular o los parámetros para definir todos aquellos casos en se pretenda la declaratoria de salario de un determinado pago o lo que es lo mismo la ineficacia de un pacto de exclusión salarial. El artículo 128 del CST habilita a las partes a establecer beneficios con exclusión salarial, potestad no absoluta, cuando recaiga sobre beneficios extralegales (pagos adicionales al salario básico) y no desconozcan derechos laborales, limitada a dos eventos: (i) para señalar que no es salario pagos no retributivos directamente del servicio, o (ii) para señala r que pagos aun siendo retributivos del servicio y sin que pierdan ese carácter, no tengan incidencia en la liquidación y pago de otras acreencias laborales.

FUENTE FORMAL/ Artículos 127 y 128 del CST

FUENTE JURISPRUDENCIAL/ Sentencias del 12 de febrero de 1993 con rad. N° 5481, CSJ SL, 10 dic. 1998, rad. 11310, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, CSJ SL

FUENTE JURISPRUDENCIAL/ Sentencias del 12 de febrero de 1993 con rad. N° 5481, CSJ SL, 10 dic. 1998, rad. 11310, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, CSJ SL 1101-2019, SL2707-2019, SL172-2019CSJ SL 1360 de 2018, CSJ SL 3772-2018, CSL SL2586-2020, CSSL12220-2017, CSJ SL2088-2018, CSJ SL 1798-2018, CSJ SL20672019, CSJ SL 4313 -2020, CSJ SL3886 -2020, CSJ SL177 -2020, CSJ SL5328 -2019,

CSJ SL4970-2019 y CSJ SL3266-2018REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE CARTAGENA

SALA LABORAL

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: FRANCISCO ALBERTO GONZÁLEZ MEDINA

PROCESO: ORDINARIO LABORAL

DEMANDANTE: DAVID VILLANUEVA GIL

DEMANDADO: C.B.I. COLOMBIANA S.A.

RADICACION: 13001-31-05-006-2015-00137-01

ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA PARTE DEMANDADA.

Tema: Bono de Asistencia

Cartagena De Indias D.T. y C, veintidós (22) de julio del año dos mil veintiuno (2021)

CUESTIÓN PREVIA

Conforme al Decreto 806 de 2020, y los Acuerdos PCSJA20 -11567 y PCSJA20-

(2021)

CUESTIÓN PREVIA

Conforme al Decreto 806 de 2020, y los Acuerdos PCSJA20 -11567 y PCSJA2011581 del 5 y 27 de junio de 2020 respectivamente, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, para cerrar la instancia, la Sala Cuarta de Decisión laboral del Tribunal Superior del Distrito Judic ial de Cartagena conformada por los magistrados FRANCISCO ALBERTO GONZÁLEZ MEDINA, como ponente, MARGARITA MÁRQUEZ DE VIVERO y JOHNNESY LARA MANJARRES, se integraron a fin de debatir y proferir la siguiente SENTENCIA de manera escrita:

1. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES

DAVID VILLANUEVA GIL presentó demanda ordinaria laboral contra C.B.I. COLOMBIANA S.A., a fin de que de manera principal se declare la existencia de una relación laboral con la demandada desde el día 9 de mayo de 2012 hasta el día 30 de agosto de 2014. Así mismo, deprecó la ineficacia del despido por condición de discapacidad, como consecuencia de ello, se ordenara su reintegro al mismo cargo que ocupaba antes del despido injusto o a uno igual o de superior categoría, se condenara a pagar los salarios, prestaciones sociales, aportes a la seguridad social, vacaciones, bonificaciones legales y extralegales, dejadas de percibir entre la fecha de del despido y la fecha que se efectuara el reintegro, al pago de la indemnizaciónPROCESO ORDINARIO LABORAL DAVID VILLANUEVA GIL contra CBI COLOMBIANA S.A RAD: 13001-31-05-006-2015-00137-01

DAVID VILLANUEVA GIL contra CBI COLOMBIANA S.A RAD: 13001-31-05-006-2015-00137-01 del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y de manera subsidiaria a la pretensión de reintegro se reconociera la indemnización por despido injusto. También pidió que se de clare que la bonificación de asistencia y demás bonos extra legales tenían carácter salarial, y en consecuencia se condene a la demandada al pago de las diferencias con ocasión de reliquidación de recargos por trabajos suplementarios, nocturno, dominical, festivo, vacaciones disfrutadas en tiempo, prestaciones sociales, aportes a la seguridad social y la sanción moratoria del artículo 65 del CST por no pago de dichos conceptos en la cuantía debida. Por último, depreca la solidaridad frente a las condenas impuestas con REFICAR S.A. (fls 5-6)

1.2. HECHOS DE LA DEMANDA

Como fundamento de sus pretensiones, el demandante dijo en síntesis, que laboró para la demandada desde el día 9 de mayo de 2012 hasta el día 30 de agosto de 2014 en el cargo de operador de equ ipo pesado; expresó que para el mes de mayo del año 2014, empezó a presentar problemas de salud de su rodilla izquierda, lo que llevó a que fuera atendido por CEMOVER para que le hicieran terapia física, pero los problemas continuaron hasta la fecha de fin alización del contrato, data para la cual se encontraba incapacitado y recibiendo atención especializada por ortopedia.

También manifestó que durante la relación laboral la demandada no incluyó el bono de asistencia ni el incentivo de productividad para l a liquidación del

contrato, data para la cual se encontraba incapacitado y recibiendo atención especializada por ortopedia.

También manifestó que durante la relación laboral la demandada no incluyó el bono de asistencia ni el incentivo de productividad para l a liquidación del trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo, lo cual afectó la liquidación de sus prestaciones sociales y aportes a la seguridad social, durante el tiempo que prestó sus servicios. Con relación a la solidaridad expresó qu e la demandada realiza actividades que se encuentran enmarcadas en el objeto social de REFICAR S.A (fol. 3-4)

1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA CBI COLOMBIANA S.A.

La demandada fue notificada en debida forma y allegó escrito de contestación de demanda, d onde manifestó no oponerse a las pretensiones de declaración de existencia del contrato de trabajo en los extremos indicados por el actor y señaló oponerse al resto de las pretensiones tanto principales como subsidiarias, por cuanto, el contrato de trabajo finalizó por expiración del plazo fijo pactado para ello. Igualmente indicó que la bonificación de asistencia no remuneraba directamente el servicio prestado sino una obligación preliminar, como era la asistencia puntual, no retiro del lugar de trabajo, n o fatalidades, y ausencias de observaciones de no conformidad. En cuanto a los hechos señaló ser ciertos los relacionados con la existencia del contrato de trabajo, sus modificaciones, el cargo desempeñado y no ser ciertos o no constarles los demás hechos relatados. Por último, propuso excepciones las cuales denominó: Buena fe, prescripción e innominada o genérica (Fls 179-201)

desempeñado y no ser ciertos o no constarles los demás hechos relatados. Por último, propuso excepciones las cuales denominó: Buena fe, prescripción e innominada o genérica (Fls 179-201)

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Se deja constancia que, en Audiencia Obligatoria de Conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio, llevada a cabo el día 30 de enero de 2018, se desistió respecto a la demandada REFICAR S.A, desistimiento que fue aceptado en la misma audiencia.

2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, puso fin a la primera instancia con sentencia de fecha 17 de abril de 2018, por medio del cual condenó a la demandada CBI COLOMBIANA S.A a p agar al demandante la reliquidación prestacional y de horas extras, teniendo en cuenta el bono de asistencia, así mismo condenó al pago de la reliquidación de los aportes a pensión, la indemnización moratoria y los intereses de mora causados. Absolvió a la demandada de las demás pretensiones de la demanda.

Con relación a la ineficacia del despido, explicó que la terminación del contrato obedeció a la expiración del plazo fijo pactado y no se dio de manera unilateral, agregó que, al momento de la terminació n del contrato, la demandada no tenía conocimiento del estado de salud del demandante, en consecuencia, dio

contrato obedeció a la expiración del plazo fijo pactado y no se dio de manera unilateral, agregó que, al momento de la terminació n del contrato, la demandada no tenía conocimiento del estado de salud del demandante, en consecuencia, dio por sentado que la terminación no se debió a su condición de salud. Añadió que no se podía considerar el estado de discapacidad ya que al momento de la terminación del contrato se encontraba trabajando.

En lo que tiene que ver con la naturaleza salarial del bono de asistencia, señaló que no podía pactarse que una suma de dinero como prestación directa pudiera perder su carácter de salario solo porque las partes así lo convengan, por ello, consideró que la bonificación fue pagada en función de los días de servicio prestado y que no tiene relación alguna con las condiciones establecidas en el contrato, así como también indicó que la misma ingresaba al p atrimonio del demandante, por lo que accedió a las pretensiones de reliquidación pedidas.

En lo que tiene que ver con la indemnización moratoria, indicó que, se acreditó la mala fe de la demandada CBI COLOMBIANA S.A, dado que tenía total convicción de que la bonificación tenía carácter salarial toda vez era tenida en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales y en ese sentido, accedió al pago de la indemnización moratoria.

En cuanto a las excepciones propuestas por la demandada, precisó que se acreditó la prescripción de las acreencias laborales causadas con anterioridad al 25 de febrero de 2012. En cuanto a la reliquidación y pago de los aportes a seguridad social indicó que teniendo en cuenta la inclusión de la bonificación, a la demandante le a sistía derecho, en consecuencia, la demandada debía pagar la

25 de febrero de 2012. En cuanto a la reliquidación y pago de los aportes a seguridad social indicó que teniendo en cuenta la inclusión de la bonificación, a la demandante le a sistía derecho, en consecuencia, la demandada debía pagar la diferencia de los aportes en pensión.

3. RECURSO DE APELACIÓNPARTE DEMANDADA CBI COLOMBIANA S.A

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Inconforme con la decisión de primer grado, la apoderada de la parte demandada, interpuso recurso de apelación al considerar que la bonificación de asistencia no tenía el carácter salarial otorgado por el juez de primer g rado, dado que no se podía atribuir a la mencionada bonificación, la habitualidad del pago y el incremento patrimonial del trabajador toda vez, que eran diferencias especificas del salario y sus componentes, además, que para la causación de la misma, debió haberse cumplido con unos condicionamientos como lo era la asistencia, el cumplimiento de HSE y ausencia de fatalidades, los cuales no estaban relacionadas con la voluntad o conducta del trabajador.

Con relación a la condena de la sanción moratoria, expl icó que CBI COLOMBIANA S.A, cumplió con el pago de los salarios y prestaciones sociales, y no actuó de mala fe, por cuanto, explicó que lo hizo de conformidad son la política salarial de REFICAR debidamente contenida en el contrato celebrado. Expresó que, aunque no había lugar a la sanción impuesta, esta fue excesiva con relación a las

actuó de mala fe, por cuanto, explicó que lo hizo de conformidad son la política salarial de REFICAR debidamente contenida en el contrato celebrado. Expresó que, aunque no había lugar a la sanción impuesta, esta fue excesiva con relación a las demás condenas.

5. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA

La parte demandante hizo uso de sus alegaciones donde indicó que la bonificación de asistencia tenía el carácter salarial, y que de acuerdo con las pruebas aportadas, ésta era incluida de manera mensual y recibida como contraprestación del servicio, además pagadas si existían fatalidades. Así mismo se expresó que la cláusula cuarta del contrato fue derogada con la convención colectiva de trabajo que entró a regir en el año 2013. Bajo ese contexto, expuso que el pacto de exclusión salarial realizado en el contrato era ineficaz.

6. PRESUPUESTOS PROCESALES

En el presente asunto no se observan deficiencia en los presupuestos procesales ya que la demanda fue presentada en forma legal, existe competencia tanto del Juez de primera instancia como de este tribunal, hay capacidad para ser parte y capacidad procesal para resolver el asunto objeto central del presente litigio.

7. PROBLEMAS JURÍDICOS

Los problemas jurídicos a resolver de acuerdo a las razones expuestas en el recurso de apelación, giran en torno a determinar (i) si hay lugar a la reliquidación de trabajo suplementario teniendo en cuenta el bono de asistencia (ii) de ser as í, si es procedente la condena a indemnización moratoria al acreditarse la mala fe de la empleadora CBI COLOMBIANA S.A

7. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES PARA SUSTENTAR

(ii) de ser as í, si es procedente la condena a indemnización moratoria al acreditarse la mala fe de la empleadora CBI COLOMBIANA S.A

7. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES PARA SUSTENTAR LA TESIS DE LA SALA Artículo 127, 128 del CST Sentencias del 12 de febrero de 1993 con rad. N° 5481, CSJ SL, 10 dic. 1998, rad. 11310, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, CSJ SL 1101-2019, SL2707-2019,

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SL172-2019CSJ SL 1360 de 2018, CSJ SL3772 -2018, CSL SL2586 -2020, CSJ SL12220-2017, CSJ SL2088 -2018, CSJ SL 1798 -2018, CSJ SL2067 -2019, CSJ SL 4313 -2020, CSJ SL3886 -2020, CSJ SL177 -2020, CSJ SL5328 -2019, CSJ

SL4970-2019 y CSJ SL3266-2018

8. CONSIDERACIONES

Se deja constancia que fue allegado memorial poder otorgado por ENRIQUE GÓMEZ MARTÍNEZ en calidad de liquidador designado de la sociedad CBI

COLOMBIANA S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL mediante Auto No. 2020 -01350381 del 21 de julio de 2020 proferido por la Su perintendencia de Sociedades, debidamente inscrito en la Cámara de Comercio de Cartagena, a los abogados SEBASTIÁN JIMÉNEZ OROZCO, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.144.051.110 y tarjeta profesional No. 263.908 del C. S. de la J. y SARA URIBE GONZÁLEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 1.144.167.510 y tarjeta profesional No. 276.326 del C. S. de la J, para que cualquiera de ellos adelante y lleve hasta su culminación la defensa de la sociedad demandada, a quienes se les reconocerá personería para actuar conforme a las facultades conferidas.

Sea lo primero indicar, que la presente decisión estará en consonancia con las materias objeto de apelación, de conformidad con el artículo 66 A del CPTSS, adicionado por la Ley 712 de 2001 y que a esta s alturas del proceso está por fuera de la controversia, la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, desde el día 9 de mayo de 2012 hasta el día 30 de agosto de 2014.

8.1. De la naturaleza salarial del bono de asistencia

Sobre el carácter salarial de un pago vale señalar que al tenor de lo dispuesto en el artículo 127 del CST, es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio y que por regla general todos los pagos que recibe el trabajador por su actividad subordinada son salario a menos

especie, como contraprestación directa del servicio y que por regla general todos los pagos que recibe el trabajador por su actividad subordinada son salario a menos que se trate de los siguientes: i) Prestaciones sociales, ii) Sumas recibidas en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones, iii) Sumas ocasionales y entregadas por mera liberal idad del empleador, iv) Pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo y v) Beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario, conforme al artículo 128 del CST y la jurisprudencia de la Sala de Casación laboral de la Corte Suprema de Justicia (sentencias CSJ SL12220 -2017, CSJ SL2088 -2018,

CSJ SL 1798-2018 y CSJ SL2067-2019)

Frente a la última excepción, consagrada en el inciso final del citado artículo 128 del CST, esto es, la posibilidad de las partes de poder disponer qué beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o

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DAVID VILLANUEVA GIL contra CBI COLOMBIANA S.A RAD: 13001-31-05-006-2015-00137-01 contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, no constituyen salario, la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral ha sido abundante la jurisprudencia sobre el alcance, específicamente las sentencias del 12 de febrero de 1993 con rad. N° 5481, CSJ SL, 10 dic. 1998, rad. 11310, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, CSJ SL 1101-2019, SL2707-2019, SL172-2019, CSJ SL 4313-2020, SL3886-2020, SL177-2020, SL5328-2019, SL4970-2019 y CSJ SL3266-2018, de las cuales esta Sala sin mayor hesitación extrae las conclusiones que pasan a detallarse:

1. Es salario todo pago que reciba el trabajador como contraprestación directa de sus servicios.

2. No es posible para las partes en la relación de trabajo a la luz del artículo 128 del CST, despojar de naturaleza salarial un pago que por esencia lo es.

3. El artículo 128 del CST habilita a las partes a establecer beneficios con exclusión salarial, potestad no absoluta, cuando recaiga sobre beneficios extralegales (pagos adicionales al salario básico) y no desconozcan derechos laborales, limitada a dos eventos: (i) para señalar que no es salario pagos no

básico) y no desconozcan derechos laborales, limitada a dos eventos: (i) para señalar que no es salario pagos no retributivos directamente del servicio, o (ii) para señalar que pagos aun siendo retributivos del servicio y sin que pierdan ese carácter, no tengan incidencia en la liquidación y pago de otras acreencias laborales.

Interpretación que en palabras de la Corte no res ulta “descabellada” y por el contrario, acorde a la jurisprudencia asentada por la Sala de Casación en materia laboral sobre la interpretación del artículo 128 del CST, tal como señaló en sentencia STL11582-2020, al estudiar una tutela contra la Sala Terce ra de este tribunal. Postura que ha sido adoptada por la mayoría de esta Sala en decisiones pretéritas a partir del 11 de marzo de 2021.

Así las cosas, en claridad sobre el alcance del artículo 128 del CST, corresponde al juez laboral, individual o plura l, en cada caso, para la determinación del carácter salarial de un pago, verificar: (i) que el pago realizado por el empleador retribuya directamente el servicio para el cual fue contratado el trabajador; (ii) que sea habitual (presupuesto que por sí solo no es determinante para declarar la naturaleza salarial de un pago, pero su ausencia hace considerarlo un pago ocasional y por ende despojado de aquella naturaleza); y (iii) que no exista

trabajador; (ii) que sea habitual (presupuesto que por sí solo no es determinante para declarar la naturaleza salarial de un pago, pero su ausencia hace considerarlo un pago ocasional y por ende despojado de aquella naturaleza); y (iii) que no exista un pacto o régimen salarial de exclusión. Pues en caso de existir, r esulta imprescindible estudiar si el mismo se adecua a las hipótesis de la conclusión vertida en el numeral 3, analizando las condiciones de cada caso en particular y de las pruebas traídas al proceso, pues de lo contrario, estará forzado a declarar la ineficacia de la disposición en atención al mandato establecido en el artículo 43 del CST.

Aclarado lo anterior, al revisar el expediente se observa que las partes pactaron en la cláusula cuarta del contrato de trabajo visible a folios 18 a 28 del expediente, que el demandante tendría como remuneración una asignación básica y

P á g i n a 6 | 11PROCESO ORDINARIO LABORAL DAVID VILLANUEVA GIL contra CBI COLOMBIANA S.A RAD: 13001-31-05-006-2015-00137-01 una bonificación mensual cuya causación estaría determinada por dos indicadores (i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE), la cual no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo,

base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, mientras que sería tenida en c uenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantías, intereses y primas de servicio, aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero. También se acordó que de llegar a causarse sería calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio.

Pago acordado en cumplimiento de la política salarial implementada por REFICAR S.A., contratante de la demandada CBI COLOMBIANA S.A, explicán dosele al trabajador previa suscripción del contrato, las condiciones laborales, las cuales fueron aceptadas de forma voluntaria, sin haberse alegado en la demanda la existencia de un vicio en el consentimiento y así desprenderse de la oferta salarial visible en los anexos de la contestación de la demanda aportados en medio magnético.

La parte demandante insiste en sus alegaciones que la convención colectiva derogó el pacto de exclusión y las políticas salariales, al regular la bonificación de asistencia, sin embargo, no fue objeto de discusión en primera instancia la naturaleza convencional del bono de asistencia, por lo que esta Sala no tiene competencia para analizar el bono de asistencia desde una fuente distinta a la que fijó el litigio y en la senda que se agotó el estudio.

Una vez señaladas las condiciones de causación y pago de la bonificación por asistencia, conforme a los presupuestos de verificación en la determinación de

fijó el litigio y en la senda que se agotó el estudio.

Una vez señaladas las condiciones de causación y pago de la bonificación por asistencia, conforme a los presupuestos de verificación en la determinación de incidencia salarial de un pago realizado por el empleador, pasa a explicars e cada uno de ellos, de manera detallada, tal como se expone a continuación:

i.Bonificación de asistencia como pago retributivo del servicio

Para la Sala como las condiciones de causación a que hace referencia el canon de la política salarial estaban lig adas a la asistencia y el cumplimiento del trabajo del actor, se demuestra que su causación requería el despliegue de la fuerza de trabajo de éste, concluyéndose de lo anterior, que la bonificación de asistencia era retributiva del servicio, de donde brota su naturaleza salarial.

ii.Habitualidad en el pago de bonificación de asistencia

Dado que dicho pago era de causación mensual, por así reconocerse en el contrato de trabajo, se estima por esta Sala que se cumple a cabalidad con el presupuesto de habitualidad.

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iii.De la existencia y validez de la exclusión del bono de la base para liquidar trabajo suplementario

En el caso de marras, como ya se dijo, viene acreditado en el contrato de trabajo la existencia de un pacto de exclusión celebrado entre las partes, el cual, a

trabajo suplementario

En el caso de marras, como ya se dijo, viene acreditado en el contrato de trabajo la existencia de un pacto de exclusión celebrado entre las partes, el cual, a juicio de esta Corporación, y conforme a la redacción del mismo, no pretendió quitar carácter salarial a u n pago que evidentemente tenía tal connotación, dado que el convenio suscrito consistió en acordar que, el bono de asistencia no integraría la base de liquidación para la remuneración de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y la s vacaciones disfrutadas en tiempo, lo cual se acompasa a una de las hipótesis de desalarización enseñadas por la jurisprudencia, esto es, a pesar de ser retributivo del servicio, no se desconoció la naturaleza salarial del pago, sino que se determinó no t enerlo en cuenta para ciertos pagos (trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo).

Sumado a lo anterior, se considera que se trató de un pago extralegal, recuérdese que el demandante a la finalización del contrato de trabajo percibía un salario básico una suma de $1.947.100.oo y por bonificación de asistencia una suma adicional de $876.195. Pago que no deja en evidencia el desconocimiento de los derechos laborales del actor. Nótese además que la exclusión se hizo frente a los conceptos de meno r incidencia,  por el contrario la bonificación sí era tenida en cuenta para el cálculo de prestaciones sociales (cesantías, intereses y primas de servicio), aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa cau sa y vacaciones compensadas en dinero, conceptos a todas

cuenta para el cálculo de prestaciones sociales (cesantías, intereses y primas de servicio), aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa cau sa y vacaciones compensadas en dinero, conceptos a todas luces de mayor notabilidad.

Conclusión que no riñe con la postura del Sala de Casación Laboral plasmada en la sentencia CSJ SL2018 -2021. Debe aclararse que en dicha sentencia la Corte no casó la sen tencia dada la técnica empleada en casación, sin embargo, ello no fue impedimento, para referirse a la bonificación de asistencia; explicó la Corte que el pacto de desalarización, “huérfano de cualquiera otra consideración o prueba, no alcanza a demostrar con contundencia que un determinado pago no es retributivo del servicio”, por ende, al advertirse por el tribunal con las pruebas del proceso que era retributivo del servicio, era inminente su naturaleza salarial, explicación que se acompasa a las conclusiones 1 y 2 dadas en la parte general de este acápite.

Nótese que la exclusión aplicada por la demandada no recae sobre la naturaleza salarial del bono, sino que lo descarta de la base de liquidación de ciertos pagos, lo cual es acorde a la interpretación y alcance del artículo 128 del CST, reiterado en la citada sentencia, que “pagos que son “salario” pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales”, que resulta ser la hipótesis advertida en el caso bajo estudio.

El juez de primera instancia para ordenar la reliquidación de trabajo suplementario, las prestaciones sociales y los aportes señaló que, la liquidación del

laborales”, que resulta ser la hipótesis advertida en el caso bajo estudio.

El juez de primera instancia para ordenar la reliquidación de trabajo suplementario, las prestaciones sociales y los aportes señaló que, la liquidación del

P á g i n a 8 | 11PROCESO ORDINARIO LABORAL DAVID VILLANUEVA GIL contra CBI COLOMBIANA S.A RAD: 13001-31-05-006-2015-00137-01 bono no se ajustaba a las condiciones del pacto, por no respetarse los porcentajes allí anotados, sino que se hacía de manera proporcional al tiempo de servicio, consideración que es coincidente con las alegacione s de segunda instancia dadas por el demandante, con lo cual se avenía su ineficacia. Al respecto se considera que tal como fue pactada la cláusula de exclusión, esta Judicatura debe aclarar que existían dos momentos previos al pago de la bonificación. El primero, la causación, lo cual requería el cumplimiento de las condiciones de aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y desempeño en HSE, conforme a la cláusula cuarta del contrato y el segundo , la liquidación del bono, el cual se calculaba una vez causada la bonificación, por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, luego entonces, la única conclusión a la que puede arrimar esta Sala con las pruebas aportadas, es que durante cada mes el dema ndante causó la bonificación al 100% por no haberse presentado ningún evento de falta de puntualidad, ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo, así como tampoco ninguna fatalidad, ni haber recibido observación de no conformidad atribuibles a é l, y ya una vez causada la

presentado ningún evento de falta de puntualidad, ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo, así como tampoco ninguna fatalidad, ni haber recibido observación de no conformidad atribuibles a é l, y ya una vez causada la bonificación, su empleador pasó a liquidar la bonificación con arreglo al pacto, esto es, por mes laborado y en proporción al tiempo de servicio.

En suma, al estar demostrado que el pago por bonificación por asistencia era retributivo del servicio, se daba de manera habitual, pero a pesar de su carácter retributivo, el instrumento que lo consagró (contrato de trabajo) no desconoció el carácter salarial del pago sino que lo excluyó de la base de liquidación de trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo, lo cual es permisible a la