TSDJ CTG SL - 13001-31-05-006-2017-00426-01-(23-07-2020)

Magistrado Ponente: MARGARITA MÁRQUEZ DE VIVERO Número de Radicación: 13001-31-05-006-2017-00426-01

Tipo de Decisión: Confirma Sentencia Fecha de la Decisión: 23 de julio de 2020.

Clase y/o subclase de proceso: Ordinario Laboral

FUERO DE DISCAPACIDAD/ Consagrado en la Ley 361 de 1997-Caracteristicas

UTILIZACIÓN FRAUDULENTA DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES /

Consecuencias.

FUENTE FORMAL/Artículo 26 de la ley 361 de 1997 , artículos 75 y 77 de la Ley 50 de 1990 y artículos 34 y 35 del Código Sustantivo del Trabajo.

FUENTE JURISPRUDENCIAL / Corte Constitucional, Sentencia SU049/17 , Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral Sentencia del 29 de octubre de 2014, Rad. N° 58172, M.P. Luis Gabriel Miranda Buelvas , Sala de Casación L aboral, sentencia de 30 de enero de 2019, Rad No. 61339, MP: Ernesto Forero Vargas, Sala de Casación Laboral, sentencia del 12 de febrero de 2020, Rad. No. 79953, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo en la cual se explica el alcance del artículo 26 de la ley 361 de 1.997.1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA TERCERA

LABORAL CARTAGENA – BOLÍVAR

MAGISTRADA PONENTE: Dra. MARGARITA MÁRQUEZ DE

VIVERO

Proceso: Ordinario Laboral

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA TERCERA

LABORAL CARTAGENA – BOLÍVAR

MAGISTRADA PONENTE: Dra. MARGARITA MÁRQUEZ DE

VIVERO

Proceso: Ordinario Laboral

Demandante: GABRIEL ALBERTO PELAEZ BRAN Demandado: SU SERVICIO TEMPORAL S.A. Y OTRO Fecha Fallo Apelado: 16 de octubre de 2018

Procedencia: Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena Radicación: 13001-31-05-006-2017-00426-01

En Cartagena de Indias, a los veintitrés (23) días del mes de julio del año dos mil veinte (2020), siendo la oportunidad y fecha señalada por auto anterior para proferir sentencia escrita dentro del proceso Ordinario Laboral promovido por GABRIEL ALBERTO PELAEZ BRAN contra SU SERVICIO TEMPORAL S.A y CI BANDAS Y CORREAS DEL CARIBE S.A. , conforme a los lineamientos vertidos en el Decreto 806 de 2020 emitido por el gobierno nacional, en concordancia con el Decreto Legislativo 428 de 2020 y los Acuerdos PCSJA20-11567 y PCSJA20-11581 del 5 y 27 de junio de 2020 respectivamente, proferido por el C onsejo Superior de la Judicatura, se reunió la Sala Tercera Laboral de este Distrito Judicial, integrada por los Magistrados: LUIS JAVIER ÁVILA CABALLRO, CARLOS FRANCISCO GARCIA SALAS y MARGARITA MÁRQUEZ DE VIVERO, quien la preside como ponente, para proferir la siguiente:

SENTENCIA

LUIS JAVIER ÁVILA CABALLRO, CARLOS FRANCISCO GARCIA SALAS y MARGARITA MÁRQUEZ DE VIVERO, quien la preside como

ponente, para proferir la siguiente:

SENTENCIA

Encuéntrese el presente asunto para desatar el recurso de apelación interpuesto por ambos extremos procesales de la litis contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena el día 16 de octubre de 2018, mediante la cual se declaró la ineficacia del despido del que fue objeto el señor Gabriel Peláez Bran, y por tanto, se ordenó a SU SERVICIO TEMPORAL S.A reintegrar al demandante, con el consecuente reconocimiento y pago de los salarios, prestac iones sociales y aportes en seguridad social en pensión dejados de efectuar desde la fecha del despido hasta que se haga efectivo el reintegro, así como al pago de la indemnización correspondiente a 180 días de salario. Absolviendo a CI BANDAS Y CORREAS DEL CARIBE S.A de todas las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. LAS PRETENSIONES: Por intermedio de apoderado judicial, el señor

Rad. 2017-00426-012

Gabriel Alberto Peláez Bran presenta demanda ordinaria laboral, a fin de que se declare: (i) que entre este y la empresa SU SERVICIO TEMPORAL S.A existió un contrato de trabajo y; (ii) que se encuentra amparado por el fuero de salud por ser un trabajador con limitación física.

En consecuencia, solicita que se declare la ineficacia del despi do, y se ordene

existió un contrato de trabajo y; (ii) que se encuentra amparado por el fuero de salud por ser un trabajador con limitación física.

En consecuencia, solicita que se declare la ineficacia del despi do, y se ordene a la demandada efectuar su reintegro por haberlo despedido en estado de discapacidad, condenándose a SU SERVICIO TEMPORAL S.A y solidariamente a CI BANDAS Y CORREAS DEL CARIBE S.A. al pago de los salarios y prestaciones sociales causadas de sde la fecha de terminación del contrato hasta que se haga efectivo el reintegro, y a la indemnización de 180 días de salario consagrada en el inciso 2 del artículo 26 de la ley 361 de 1.997 (Fl.6-7).

1.2. HECHOS: En respaldo de sus pretensiones, el apode rado de la parte demandante refiere, que entre el señor Gabriel Alberto Peláez Bran y SU SERVICIO TEMPORAL S.A existió un contrato de trabajo por obra o labor del 13 de mayo de 2010 al 22 de septiembre de 2014.

Señala, que el último cargo desempeñado por el accionante fue el Auxiliar de ventas y que el salario devengado correspondió a la suma de $1.000.000

Asegura, que en virtud de dicho contrato el actor era enviado a prestar servicios como trabajador en misión a la empresa a CI BANDAS Y

CORREAS DEL CARIBE S.A.

Por otro lado, Sostiene, que el demandante sufrió un accidente de trabajo el día 29 de mayo de 2011, siendo calificado con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 30.85%, y que a la fecha del despido todavía se encontraba en situación de discapacidad (Fl.1-5).

día 29 de mayo de 2011, siendo calificado con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 30.85%, y que a la fecha del despido todavía se encontraba en situación de discapacidad (Fl.1-5).

1.3. CONTESTACIÒN DE DEMANDA: SU SERVICIO TEMPORAL S.A se opone a las pretensiones. En cuanto a los hechos acepta la existencia de la relación laboral, la modalidad del contrato, el salario, el cargo desempeñado por el actor y la ocurrencia del accidente de trabajo.

Aduce, que el último contrato suscrito entre las partes feneció por dos razones: (i) porque el demandante incumplió con las funciones propias de su cargo existiendo justa causa comprobada y; (ii) por terminación de la obra o labor contratada.

Asegura que, en todo caso, para el momento de la finalización de la relación laboral el actor no se encontraba incapacitada, por lo que a su juicio no le es aplicable la protección contemplada en la ley 391 de 1997 (Fl.189210).

CI BANDAS Y CORREAS DEL CARIBE S.A fue notificado en legal forma de la demanda, sin embargo, se abstuvo de ejercer su derecho de defensa y contradicción (Fl.180).

Rad. 2017-00426-013

1.4. SENTENCIA: El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena en audiencia proferida el 16 de octubre de 2018, declaró la ineficacia del despido del que fue objeto el señor Gabriel Peláez Bran, y por tanto, ordenó a SU SERVICIO TEMPORAL S.A., reintegrar al demandante, con el consecuente

audiencia proferida el 16 de octubre de 2018, declaró la ineficacia del despido del que fue objeto el señor Gabriel Peláez Bran, y por tanto, ordenó a SU SERVICIO TEMPORAL S.A., reintegrar al demandante, con el consecuente reconocimiento y pago de los s alarios, prestaciones sociales y aportes en seguridad social en pensión dejados de efectuar desde la fecha del despido hasta que se haga efectivo el reintegro, así como a la indemnización correspondiente a 180 días de salario.

Como fundamento de su decisi ón, sostuvo que las pruebas documentales traídas al proceso demostraban que, para la fecha de despido, el demandante efectivamente se encontraba discapacitado presentando un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 30.85%, estado que además era plena mente conocido por el accionado.

Indicó, además, que la demandanda no había acreditado en el proceso las justas causas del despido, por lo que se presumía que el mismo se había producido por razones discriminatorias.

Finalmente, absolvió a CI BANDAS Y CO RREAS DEL CARIBE S.A, pues en las pretensiones de la demanda no se solicitó que se declarara a dicha empresa como la verdadera empleadora del actor, por lo que ninguna condena podía imponerse contra ella.

1.5. DEL RECURSO DE APELACIÒN: Inconforme con tal decisión el extremo pasivo de la litis se alza en apelación, centrándose en 5 puntos: (i) que al momento del despido el demandante no se encontraba incapacitado; (ii) que en todo caso el motivo del despido no fue la discapacidad del demandante,

extremo pasivo de la litis se alza en apelación, centrándose en 5 puntos: (i) que al momento del despido el demandante no se encontraba incapacitado; (ii) que en todo caso el motivo del despido no fue la discapacidad del demandante, sino las ju stas causas alegadas en la carta de despido y la terminación de la obra o labor para la cual había sido contratado; (iii) que entre la fecha del dictamen y el despido transcurrieron 2 años, tiempo en el cual el actor pudo haber superado su condición de dis capacidad; (iv) que el Juez no interpretó adecuadamente el alcance del artículo 26 de la ley 361 y; (v) que el A -quo omitió pronunciarse sobre la causal objetiva de terminación por finalización de la obra o labor contratada.

Por su parte, el demandante al ega que en el caso de marras SU SERVICIO TEMPORAL S.A. actuó como una simple intermediaria, razón por la cual CI BANDAS Y CORREAS DEL CARIBE S.A debe responder solidariamente por el pago de las condenas impuestas. Estima que, de acuerdo con lo sostenido po r la jurisprudencia de la Sala Laboral, la consecuencia que se desprende del uso irregular de la EST por más del tiempo permitido en la ley, no es que la empresa usuaria sea tenida como verdadero empleador, sino que esta responda solidariamente por las condenas impuestas a la EST.

1.6. DEL TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA: Ejecutoriado el auto que admitió la apelación, el despacho procedió a correr traslado a las partes para alegar conforme a las directrices vertidas en el Decreto 806 de 2020 emitido por el gobierno nacional, traslado que fue descorrido por el demandante y por la

admitió la apelación, el despacho procedió a correr traslado a las partes para alegar conforme a las directrices vertidas en el Decreto 806 de 2020 emitido por el gobierno nacional, traslado que fue descorrido por el demandante y por la

Rad. 2017-00426-014

empresa SU SERVICIO TEMPORAL S.A y cuyos alegatos han sido leídos por la Sala, discutidos y tenidos en cuenta para proferir la decisión que se consigna en el presente proveído.

2. CONSIDERACIONES

2.1. PRESUPUESTOS PROCESALES

Los presupuestos procesales de demanda en forma, capacidad para ser parte, competencia del Juez y capacidad procesal están satisfechos, en razón de ello la sentencia será de mérito.

2.2. PROBLEMA JURÍDICO

El estudio de la Sala, se contrae en determinar:

1. ¿Si el demandante tiene derecho a ser reintegrado a su puesto de trabajo en SU SERVICIO TEMPORAL S.A., por gozar del fuero de discapacidad establecido en la ley 361 de 1997? A tales efect os deberá establecerse si el actor estaba disminuido en sus capacidades laborales al punto que era necesario para la terminación de su contrato la autorización previa del Ministerio del Trabajo, o si, por el contrario, ello no era necesario.

2. ¿Si CI BANDAS Y CORREAS DEL CARIBE S.A., debe responder o no solidariamente por el pago de las condenas impuestas a la empresa de servicios temporales?

2.3. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES APLICABLES AL CASO CONCRETO ➢ Artículo 26 de la ley 361 de 1997

servicios temporales?

2.3. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES APLICABLES AL CASO CONCRETO ➢ Artículo 26 de la ley 361 de 1997 ➢ Ley 50 de 1990, artículos 75 y 77

➢ Código Sustantivo del Trabajo, articulo 34 y 35

➢ Corte Constitucional, Sentencia SU049/17.

➢ Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral Sentencia del 29 de octubre de 2014, Rad. N° 58172, M.P. Luis Gabriel Miranda Buelvas.

➢ Sala de Casación Laboral, sentencia de 30 de enero de 2019, Rad No. 61339, MP: Ernesto Forero Vargas.

➢ Sala de Casación Laboral, sentencia del 12 de febrero de 2020, Rad. No. 79953, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo - en la cual se explica el alcance del artículo 26 de la ley 361 de 1.997.

Rad. 2017-00426-015

➢ Sala de Casación Laboral, sentencia de 10 de marzo de 2020, Rad. No. 69448, MP: Martín Emilio Beltrán Quintero

2.4. TESIS DE LA SALA

La tesis que sostendrá la Sala, es que el demandante e s beneficiario de la protección especial establecida en la ley 361 de 1997, en tanto, acreditó encontrarse en estado de discapacidad al momento del despido, sin que el demandado SU SERVICIO TEMPORAL S.A logrará demostrar la existencia de una justa causa qu e legitimara la ruptura del vínculo contractual, ni

encontrarse en estado de discapacidad al momento del despido, sin que el demandado SU SERVICIO TEMPORAL S.A logrará demostrar la existencia de una justa causa qu e legitimara la ruptura del vínculo contractual, ni tampoco la causal objetiva alegada, por tanto, el accionante tiene derecho a ser reintegrado a su puesto de trabajo, y al pago de salarios, prestaciones sociales y aportes en seguridad social en pensión, así como a la indemnización por 180 días de salarios.

En cuanto a la solidaridad de CI BANDAS Y CORREAS DEL CARIBE SA en el pago de las condenas impuestas a SU SERVICIO TEMPORAL S.A se sostendrá que la misma es improcedente por no estar contemplada en la ley, ni en la jurisprudencia.

Todo lo anterior, conforme a las siguientes consideraciones:

2.5. DEL FUERO DE DISCAPACIDAD CONSAGRADO EN LA LEY 361

DE 1997 Y SU APLICACIÓN AL CACO CONRETO:

La jurisprudencia de ésta corporación, en concordancia con la doc trina actual de la Sala de Casación Laboral 1, y con los pronunciamientos de la Corte Constitucional2, ha establecido frente al tema del fuero por discapacidad lo siguiente:

1° La prohibición del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 pesa sobre los despidos motivados en razones discriminatorias, lo que significa que la extinción del vínculo laboral soportada en una justa causa legal es legítima.

2° Sí en el juicio laboral, el trabajador demuestra su situación de discapacidad, el despido se presume discriminato rio, imponiéndosele al empleador la carga de desvirtuar la presunción de despido discriminatorio, debiendo demostrar la

2° Sí en el juicio laboral, el trabajador demuestra su situación de discapacidad, el despido se presume discriminato rio, imponiéndosele al empleador la carga de desvirtuar la presunción de despido discriminatorio, debiendo demostrar la justa causa alegada, so pena de que el acto se declare ineficaz, y se ordene el reintegro del trabajador, junto con la sanción de 180 días de salario.

3° El dictamen de pérdida de capacidad laboral es medio idóneo para demostrar la discapacidad, sin que éste implique prueba ad sustancia actus, pues frente a la demostración del estado de discapacidad existe libertad probatoria. Siendo esta la postura actual de la Sala de Casación Laboral de acuerdo con los lineamientos vertidos en la sentencia SL1439-2020, Rad. No. 79953.

1 Sala de Casación Laboral, sentencia del 11 de abril de 2018, Rad. No. 53394 y sentencia del 12 de febrero de 2020, Rad. No. 79953. 2 Corte Constitucional, Sentencia SU049/17

Rad. 2017-00426-016

4° La autorización previa del Ministerio del Trabajo es obligatoria en todos aquellos casos en el empleador pretenda dar por terminado el contrato de trabajo de una persona en situación de discapacidad sin estar amparado en una justa causa.

En este orden de ideas, lo primero que debe analizarse es si el demandante demostró o no encontrarse en situación de discapacidad al momento del despido.

Pues bien, de las documentales o brantes a folios 35 a 168 se extrae, que el 29 de mayo de 2011, el señor Gabriel Peláez Bran sufrió un accidente laboral al

despido.

Pues bien, de las documentales o brantes a folios 35 a 168 se extrae, que el 29 de mayo de 2011, el señor Gabriel Peláez Bran sufrió un accidente laboral al sostener una cadena para bajar un transformador, lo cual le ocasionó un Trastornó Lumbar con Radiculopatia, debiendo ser sometido a una cirugía de columna.

Enfermedad que le impedían laboral, pues de acuerdo con las certificaciones que militan a folio 78 a 86, el accionante estuvo incapacitada desde la ocurrencia del accidente hasta el 11 de octubre de 2012, fecha en la que la ARL determinó que ya podía regresar a laborar, pero con recomendaciones, es decir estuvo incapacitado por más de un año (Fl.37).

Así mismo, se encuentra acreditado que para el momento en que el empleador finalizó el contrato, según la clasificación establecida e n el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, el demandante presentaba una limitación física en grado severo, pues mediante dictamen No. 17718 la ARL COLPATRIA determinó que el actor tenía una pérdida de capacidad laboral del 30,85 %, el cual se encuentra en f irme al no haberse interpuesto recurso ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez (ver folio 38 a 39).

Dicho dictamen fue proferido el 28 de septiembre de 2012, mucho antes de la finalización unilateral del vínculo empleaticio, por lo que no exis te duda respecto de que el empleador tenía pleno conocimiento de las limitaciones físicas del señor Gabriel Peláez Bran, pues en la contestación de la demanda SU SERVICIO TEMPORAL aceptó haber sido notificado por la ARL de la

respecto de que el empleador tenía pleno conocimiento de las limitaciones físicas del señor Gabriel Peláez Bran, pues en la contestación de la demanda SU SERVICIO TEMPORAL aceptó haber sido notificado por la ARL de la calificación del actor y haber reubicado su puesto de trabajo.

Las pruebas traídas al proceso también permiten inferir que, para la fecha del despido, el trabajador aún se encontraba sufriendo un deterioro o disminución de su salud, el cual le impedía realizar su trabajo de una manera razonablemente normal o eficiente, tanto así que la ARL nunca levanto las restricciones ni las recomendaciones.

El hecho de que el dictamen de pérdida de capacidad laboral del demandante sea del año 2012 y que el despido haya ocurrido 2 años después en el 2014, no hace desaparecer la protección, ya que como a bien afirmó la Sala de Casación Laboral en sentencia SL128 -2019, Rad. No, 61339: “el fuero de salud no tiene un término mínimo de duración, ni se extingue su protección con el simple transcurrir del tiempo”.

Rad. 2017-00426-017

Al encontrarse acreditado, que al momento del despido el señor Gabriel Peláez Bran se encontraba disminuido físicamente para laborar como consecuencia del accidente que sufrió, y que tal situación era conocida por el e mpleador de forma previa a su desvinculación, se activa la presunción de despido discriminatorio establecida para estos casos.

Presunción que no fue desvirtuada, ya que SU SERVICIO TEMPORAL S.A no demostró la configuración de una justa causa para dar por terminada la relación laboral, ya que de acuerdo con lo establecido en el artículo 2° del

Presunción que no fue desvirtuada, ya que SU SERVICIO TEMPORAL S.A no demostró la configuración de una justa causa para dar por terminada la relación laboral, ya que de acuerdo con lo establecido en el artículo 2° del Decreto 1373 de 1966 la causal de deficiente rendimiento en el trabajo no puede aplicarse de forma automáticamente, pues previamente debe agotarse un procedimiento, que incluye la realización de por lo menos 2 requerimientos escritos al trabajador, la presentación de un cuadro comparativo de rendimiento promedio en actividades análogas, a efecto de que el trabajador pueda presentar sus descargos, y el envió por parte d el patrono de una comunicación al trabajador donde le avise que no está conforme con las explicaciones dadas para justificar su bajo rendimiento.

Procedimiento, que en el plenario no aparece demostrado que se hubiese realizado, por lo que no es posible es tablecer si efectivamente el actor bajo su rendimiento en ventas, como se alega en la carta de despido.

En cuanto, a los presuntos malos tratos a los clientes, encuentra la Sala, que como bien estimó el Juez A -quo, sobre este punto se produjo un doble juzgamiento, ya que de acuerdo con la documental obrante a folio 46 por estos hechos el 6 de agosto de 2014, el actor fue sancionado disciplinariamente con una suspensión de 8 días, y un mes después es despedido alegándose las comisión de la misma falta, razó n por la cual se desecha esta causal por desconocimiento del principio prohibitivo del "non bis in ídem ”, el cual también se aplica en materia laboral.

Anudado a ello, se tiene que las pruebas traídas al proceso demuestran que

desconocimiento del principio prohibitivo del "non bis in ídem ”, el cual también se aplica en materia laboral.

Anudado a ello, se tiene que las pruebas traídas al proceso demuestran que tanto la sanción como el despido tuvieron fundamento en los hechos ocurridos el 30 de julio de 2014, y que se relacionan con el envió de unos correos electrónicos, sin que la demandada hubiera probado que luego de esa fecha el demandante cometió nuevamente la falta.

Tampoco se acred itó que el actor hubiera rechazado la propuesta de ser reubicado en las oficinas de Barranquilla o Medellín, y en todo caso, tal hecho no constituye una justa causa de despido, máxime si se tiene en cuenta que de acuerdo con lo establecido en el artículo 2 6 de la ley 361 de 1997 para poder terminar el contrato porque la deficiencia del trabajador sea incompatible e insuperable con el cargo, previamente se requiere el permiso del Ministerio del Trabajo, el cual en este caso no fue ni siquiera solicitado.

Finalmente, y en lo que respecta a los contratos por duración de la obra o labor contratada, se tiene que la Sala de Casación Laboral en sentencia SL3520 de 2018 explicó, que efectivamente el cumplimiento de su objeto es una razón objetiva de terminación del vínculo laboral. En efecto, la culminación de la obra

Rad. 2017-00426-018

o la ejecución de las tareas o labores acordadas agotan el objeto del contrato, de tal manera que desde ese momento, la materia de trabajo deja de subsistir y, por consiguien te, mal podría predicarse una estabilidad laboral frente a un trabajo inexistente.

o la ejecución de las tareas o labores acordadas agotan el objeto del contrato, de tal manera que desde ese momento, la materia de trabajo deja de subsistir y, por consiguien te, mal podría predicarse una estabilidad laboral frente a un trabajo inexistente.

Pues bien, contrario a lo manifestado por el apelante, el Juez de instancia no omitió pronunciarse respecto de este punto, ni desconoció que la finalización de la labor contratada es una causa objetiva y eficiente de terminación de esta clase de contrato, sin embargo, lo que advirtió fue que la supuesta terminación de la labor para la cual fue contratado el señor Gabriel Peláez Bran no se encontraba acreditada.

Posición que respalda esta Colegiatura, toda vez que al proceso no fue allegada ningún tipo de prueba que demostrara que el 22 de septiembre de 2014 hubiese finalizado el contrato suscrito entre SU SERVICIO TEMPORAL S.A. y CI BANDAS Y CORREAS, y que por tanto, ya no s e requerían los servicios del accionante.

Por el contrario, en sus declaraciones los testigos Claudia Morales López y Gustavo Vergel Ramos fueron coincidentes al indicar que, para la fecha de despido del demandante, el contrato entre la temporal y la usua ria aún no había finalizado, que incluso para el año 2016 todavía SU SERVICIO TEMPORAL S.A enviaba trabajadores en misión a CI BANDAS Y CORREAS.

Nótese, además, que en la misma carta de despido se señaló lo siguiente: “usted puso en riesgo la relación comercial con nuestro cliente CI BANDAS Y CORREAS, quien podría dar por terminado el contrato con la compañía ” (Fl.231). La demandada hizo uso de una expresión que equivale a una posible

“usted puso en riesgo la relación comercial con nuestro cliente CI BANDAS Y CORREAS, quien podría dar por terminado el contrato con la compañía ” (Fl.231). La demandada hizo uso de una expresión que equivale a una posible eventualidad que puede o no suceder, es decir que ella misma reconoce qu e para el 22 de septiembre, el contrato en mención estaba vigente.

Así las cosas, para esta Sala es claro que el demandante sí está cobijado por la protección prevista en el artículo 26 de la ley 361 de 1997, y que el despido tuvo como verdadero propósito su exclusión del empleo dada la deficiencia física que padece, puesto que SU SERVICIO TEMPORAL S.A. no logró acreditar una razón objetiva que justificara la ruptura del vínculo, y tampoco solicito el permiso ante el Ministerio del Trabajo, por tanto, se c onfirma la sentencia apelada.

En lo atinente, a la imposibilidad de reintegro que se alega en el recurso de alzada, la Sala encuentra dos motivos para mantener en firme la orden dada por el A-quo: (1) que tal imposibilidad nunca fue discutida en el trámit e del proceso, por lo que no fue objeto de debate probatorio y; (2) que a juicio no fue allegada ninguna prueba documental que acredite que SU SERVICIO TEMPORAL se encuentra en proceso de liquidación, o que con ocasión a la supuesta terminación del contrat o con CI BANDAS Y CORREAS no tenga donde reubicar al demandante en Cartagena, pues de acuerdo con lo manifestado por el testigo Gustavo Vergel este no es el único cliente de la temporal en la ciudad,

Rad. 2017-00426-019

demandante en Cartagena, pues de acuerdo con lo manifestado por el testigo Gustavo Vergel este no es el único cliente de la temporal en la ciudad,

Rad. 2017-00426-019

ya que esta también presta servicios a CEMENTOS ARGOS, MATERIAL

TROPICAL, EXO MOVILA Y SEATECH INTERNACIONAL INC.

2.6. DE LA IMPROCEDENCIA DE LA SOLIDARIDAD DE CI BANDAS Y CORREAS DEL CARIBE SA EN EL PAGO DE LAS

CONDENAS IMPUESTAS A SU SERVICIO TEMPORAL S.A.

Para la adecuada resol ución de este punto, previamente resulta necesaria la realización de una serie de precisiones que permitirán obtener un mayor entendimiento de lo ocurrido en el caso bajo estudio:

Lo primero que debe recordarse, es que de acuerdo con lo establecido en los artículo 75 y 77 de la ley 50 de 1990 y la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral3, la contratación de las Empresas de Servicios Temporales se convierte en fraudulenta o ilegal no solo cuando desborda el límite de temporalidad previsto en la ley de 6 meses prorrogables hasta por 6 meses más, sino también cuando la contratación recae sobre casos distintos para los cuales se permite la vinculación de trabajadores en misión, es decir, cuando la contratación no se efectúa para cubrir labores ocasionales , accidentales o transitorias, para reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad o para atender incrementos en la producción.

De acuerdo con lo sostenido por la Corte, la infracción de las reglas jurídi cas del servicio temporal conduce a considerar al trabajador en misión como

enfermedad o maternidad o para atender incrementos en la producción.

De acuerdo con lo sostenido por la Corte, la infracción de las reglas jurídi cas del servicio temporal conduce a considerar al trabajador en misión como empleado directo de la empresa usuaria y a la empresa de servicios temporales como simple intermediaria, que, por no manifestar su calidad de tal, queda obligada a responder solida riamente por la integridad de las obligaciones a cargo del verdadero empleador en los términos del artículo 35 del CST.

Dicho de otro modo, la utilización fraudulenta de las empresas de servicios temporales trae consigo 2 consecuencias: la primera que la empresa usuaria sea tenida como verdadero empleador y por tanto como deudor principal de las obligaciones laborales y: la segunda que la EST sea considerada como simple intermediaria y responsable solidaria del pago de las condenas.

Quiere decir lo anteri or, que ni la norma ni la jurisprudencia vigente han establecido la posibilidad de que en este tipo de casos, la empresa usuaria responda solidariamente por las acreencias laborales, pues de configurarse la prohibición antes dicha, esta queda obligada, per o como deudor principal, siempre y cuando se produzca la declaratoria de verdadero empleador.

Así lo sostuvo la Sala de Casación Laboral en sentencia del 29 de octubre de 2014, Radicado N° 58172. En dicha sentencia la Cote explicó, además que: “el fenómeno jurídico de la solidaridad laboral no es predicable de las empresas o entidades usuarias respecto de las acreencias laborales de los trabajadores en misión, cuando la relación jurídica haya estado conforme a la ley y por tanto la EST sea tenida como patrono”

empresas o entidades usuarias respecto de las acreencias laborales de los trabajadores en misión, cuando la relación jurídica haya estado conforme a la ley y por tanto la EST sea tenida como patrono”

3Sala de Casación Laboral, sentencia de 30 de enero de 2019 Rad. No. 69448

Rad. 2017-00426-0110

Pues bien, en el caso de marras se tiene que, en los hechos y fundamentos de derecho esgrimidos en la demanda, se hizo alusión a que la empresa de servicios temporales había actuado de forma fraudulenta, por lo que debía considerarse como una simple intermediaria.

No obstante, las pretensiones de la demanda fueron planteadas en sentido contrario, pues en ellas nunca se solicitó que se declara que C I BANDAS Y CORREAS DEL CARIBE SA había sido el verdadero empleador del señor Gabriel Peláez Bran, por el contrario, en la pretensión primera expresamente se pidió la declaratoria de existencia de un contrato de trabajo, pero con la empresa SU SERVICIO TEMPORAL S.A., es decir el petitum giro entorno a la declaratoria de un contrato de trabajo con la empresa de servicio temporal y no con la usuaria.

Al no haberse efectuado la declaratoria de verdadero empleador de CI BANDAS Y CORREAS DEL CARIBE SA, por no ha berse solicitado así en las pretensiones de la demanda, no resulta jurídicamente posible que dicha sociedad responda como deudor principal y mucho menos como deudor solidario, por el pago de los salarios y prestaciones sociales adeudadas al