TSDJ CTG SL - 13001-31-05-008-2017-00161-01-(25-02-2021)

Magistrado Ponente: FRANCISCO ALBERTO GONZÁLEZ MEDINA Número de Radicación: 13001-31-05-008-2017-00161-01

Tipo de decisión: Revoca sentencia Fecha de la decisión: 25 de febrero de 2021.

Clase y/o subclase de proceso: Ordinario Laboral

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO : M. FRANCISCO ALBERTO GONZÁLEZ

MEDINA

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA/ REQUISITOS/ Se debe acreditar i) que el trabajador padezca de un estado de discapacidad independientemente de su origen; ii) que el empleador tenga conocimiento de dicho estado de discapacidad; iii) que el patrono despida al trabajador de manera unilateral y sin justa causa; y iv) que el patrono no solicite la correspondiente autorización del Ministerio del Trabajo. RECONOCIMIENTO HORAS EXTRAS/ Debe existir prueba que ofrezca verdadera certeza sobre la real y efectiva prestación de los servicios más allá de la jornada máxima legal o convencional o labor en jornada nocturna. DESPIDO INJUSTO/RESARCI MIENTO DAÑO MORAL / Corresponde al demandante acreditar la intención de la demandada de lesionar al trabajador o que con su despido se le hubiere ocasionado un grave detrimento patrimonial. FUENTE FORMAL/ Articulo 26 de la Ley 361 de 1997 FUENTE JURISPRUDENCIAL/ Sentencia CSJ SL 13260 – 2016, sentencia SL 1360 de 2018, CSJ SL3772-2018, CSL SL2586-2020, sentencia 45931 del 22 de junio de 2016, sentencia 47138 del 8 de marzo, sentencia 47044 el 15 de febrero

1360 de 2018, CSJ SL3772-2018, CSL SL2586-2020, sentencia 45931 del 22 de junio de 2016, sentencia 47138 del 8 de marzo, sentencia 47044 el 15 de febrero de 2017, sentencias SL2199-2019 y SL4550-2020.PROCESO ORDINARIO GABRIEL CASTELLAR VILORIA contra CAMPOLLO S.A EN REORGANIZACIÓN RAD: 13001-31-05-008-2017-00161 -01

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE CARTAGENA

SALA LABORAL

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: FRANCISCO ALBERTO GONZÁLEZ MEDINA

PROCESO: ORDINARIO LABORAL

DEMANDANTE: GABRIEL CASTELLAR VILORIA DEMANDADO: CAMPOLLO S.A EN REORGANIZACIÓN RADICACION: 13001-31-05-008-2017-00161-01

Cartagena De Indias D.T. y C. veinticinco (25) de febrero del año dos mil veintiuno (2021)

Que de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Legislativo 428 de 2020, el Gobierno Nacional adoptó medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas.

Que con posterioridad, el Decreto 806 de 2020, adoptó medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de

Que con posterioridad, el Decreto 806 de 2020, adoptó medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estad o de Emergencia Económica, Social y Ecológica, y señaló un trámite para resolver recursos de apelación contra sentencias y autos y estudiar el grado jurisdiccional de consulta en materia laboral, que permite, previo traslado a las partes para alegar por escrito, proferir sentencia escrita.

Que por virtud del Acuerdo PCSJA20 -11567 del 5 de junio de 2020, se prorrogó de manera general la suspensión de términos judiciales desde el 9 al 30 de junio de 2020, exceptuando de dicha medida en materia laboral alguno s procesos como el presente y ordenó el levantamiento de la suspensión de términos judiciales y administrativos en todo el país a partir del 1° de julio de 2020.PROCESO ORDINARIO GABRIEL CASTELLAR VILORIA contra CAMPOLLO S.A EN REORGANIZACIÓN RAD: 13001-31-05-008-2017-00161 -01

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Conforme a todo lo expuesto en precedencia , para cerrar la instancia, la Sala Cuarta de Decisión laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena conformada por los magistrados FRANCISCO ALBERTO GONZÁLEZ MEDINA, como ponente, JONHNNESSY DEL CARMEN LARA MANJARRÉS, MARGARITA MÁRQUEZ DE VIVERO, se integraron a fin de debatir y proferir la siguiente SENTENCIA de manera

ponente, JONHNNESSY DEL CARMEN LARA MANJARRÉS, MARGARITA MÁRQUEZ DE VIVERO, se integraron a fin de debatir y proferir la siguiente SENTENCIA de manera escrita.

1. ANTECEDENTES 1.1 PRETENSIONES El demandante presentó demanda ordinaria laboral admitida mediante auto fechado 28 de abril de 2017 (fol. 43), en donde solicitó de manera principal se declarara la existencia de un contrato de trabajo con la demandada desde el 12 de diciembre de 2009 hasta el 10 de abril de 2015. Pidió se ordenara reconocer y pagar 417 horas con 26 minutos de horas extras diurnas , 1015 horas de recargo nocturno laboradas entre el 3 de enero de 2013 y 24 de julio de 2014, y los dominicales y festivos comprendidos en el anterior periodo, en consecuencia se re liquidaran prestaciones sociales, vacaciones y aportes a la seguridad social en pensión , así como el reconocimiento y pago de las cesantías e intereses causados durante el año 2013, intereses por el no pago oportuno de trabajo suplementario, sanción moratoria del artículo 99 de la ley 50 de 1990 respecto a las cesantías del 2013 y sanción moratoria por no pago de intereses de cesantías. Solicitó se declarara la ineficacia del despido por condición de discapacidad, para que se ordenara el reintegro a un cargo de acuerdo a las condiciones de salud, con el consecuente reconocimiento de salarios, prestaciones, aportes a la seguridad soci al, indemnización de 180 días de salario, indexación de los valores a condenar y las costas del proceso.

De forma subsidiaria, insistió en sus pretensiones sobre trabajo suplementario,

indemnización de 180 días de salario, indexación de los valores a condenar y las costas del proceso.

De forma subsidiaria, insistió en sus pretensiones sobre trabajo suplementario, solicitándose el reconocimiento y pago de la indemnización del artículo 65 del CST por el no pago de prestaciones a la terminación contractual, indemnización por despido injusto e indemnización equivalente a 100 SMMLV por perjuicios morales. (fol. 2-6) 1.2. HECHOS DE LA DEMANDA Como soporte de sus pretensiones, el demandante dijo en síntesis que , suscribió contrato de trabajo con la demandada a término fijo inferior a un año a partir del 12 de diciembre de 2009 , como domiciliario de oficios varios , pactándose que una vez surtidas las 3 prorrogas automáticas de 3 meses, el con trato de trabajo mutaría a uno de carácter indefinido, de lo cual da cuenta la certificación de fecha 7 de octubre dePROCESO ORDINARIO GABRIEL CASTELLAR VILORIA contra CAMPOLLO S.A EN REORGANIZACIÓN RAD: 13001-31-05-008-2017-00161 -01

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2014 expedida por la demandada. Explicó que durante su desempeño la demandada no reconoció el pago del trabajo suplementario realizado, así como tampoco lo tuvo en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales, vacaciones y aportes a la seguridad social, y que no consignó a un fondo las cesantías causadas en el año 2013 y tampoco las canceló a la terminación del contrato de trabajo.

Adujo que contaba con concepto apto para laborar según examen de ingreso , sin

social, y que no consignó a un fondo las cesantías causadas en el año 2013 y tampoco las canceló a la terminación del contrato de trabajo.

Adujo que contaba con concepto apto para laborar según examen de ingreso , sin embargo, el 15 de enero de 2015 sufrió un accidente de trabajo consistente en trauma en región lumbar por caída al levantar un bulto de pechuga de pollo en las instalaciones de la demandada que generó una incapacidad de tres días. En fecha 26 de enero de 2015, la ARL conceptuó que se encontraba apto, pero con recomendaciones, las cuales fueron levantadas mediante nuevo concepto de la aseguradora de fecha 2 de marzo de

2015. No obstante, en fecha 9 de abril de 2015, médico ocupacional tratante diagnosticó hernia umbilical y dolor a la palpación lumbar, quien recomendó seguir manejo de molestias relacionadas con el accidente de trabajo en ARL y las otras molestias

(hipertensión arterial) por la EPS.

Relató que, pese a su condición de salud, la demandada mediante misiva adiada 10 de abril de 2015, dio por terminado su contrato de trabajo para ese mismo día, lo cual le generó afectaciones de tipo moral, remitiéndolo a centro médico para que se practicase el examen médico de egreso. Añadió que el 20 de mayo de 2015 le fue practicado un examen TAC que arrojó una espondilólisis en L5, espondilolistesis grado I de L5 sobre S1 y pseudoprominencia anular L5 -LS1 y en fecha 11 de agosto de 2015 resonancia magnética con diagnóstico de patología degenerativa L5 -S1 asociada a

I de L5 sobre S1 y pseudoprominencia anular L5 -LS1 y en fecha 11 de agosto de 2015 resonancia magnética con diagnóstico de patología degenerativa L5 -S1 asociada a epicondilolistesis grado I y epindilólisis bilateral de L5, afecciones que dificultaban sustancialmente el desempeño de sus labores. Por último, resaltó que con el despido se vio obligado a presentar hojas de vida y en un proceso de selección que participó le fue practicado examen médico de aptitud en el cual se halló hernia discal, examen físico satisfactorio, pero con recomendaciones. (fol. 1-3)

1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada presentó escrito de contestación aceptado mediante auto adiado 29 de junio de 2018 (fol. 119), donde manifestó oponerse a todas y cada una de las pretensiones, por cuanto la demandada había dado por terminado el contrato de trabajo al tenor de lo dispuesto en el artículo 64 del CST reconociendo la indemnización respectiva, desconociendo que el actor contaba con el padecimiento de alguna patologíaPROCESO ORDINARIO GABRIEL CASTELLAR VILORIA contra CAMPOLLO S.A EN REORGANIZACIÓN RAD: 13001-31-05-008-2017-00161 -01

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y que la jornada laboral para el cargo que desempeñaba el actor, correspondía a la máxima legal y no había realizado actividad suplementaria. Explicó que, en todo caso, contractualmente pactaron que el empleador no reconocería el pago de trabajo suplementario o labor en descanso obl igatorio que no estuviere autorizado previamente, y no había prueba demostrativa del trabajo alegado en tiempo extra, por

contractualmente pactaron que el empleador no reconocería el pago de trabajo suplementario o labor en descanso obl igatorio que no estuviere autorizado previamente, y no había prueba demostrativa del trabajo alegado en tiempo extra, por lo que no había lugar a reconocer tal pedimento. En cuanto a las cesantías del año 2013, indicó la demandada que se encontraba en proc eso de reorganización ante la superintendencia de sociedades de acuerdo a solicitud presentada el 7 de febrero de 2014, la cual fue admitida el 14 de marzo de ese mismo año, por lo que las cesantías de los trabajadores entraron a hacer parte del pasivo de la sociedad, quedando sujeto al desarrollo del proceso de reorganización. Propuso como excepciones de mérito las que denominó: existencia de proceso de reorganización, existencia de acuerdo contractual, falta de prueba de trabajo complementario, buena fe e inexistencia de incapacidad o recomendaciones médicas al momento del despido. (Fol. 55-68 y 109-117)

2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, al que le correspondió su conocimiento, puso fin a la primera instancia con sentencia de fecha seis (6) de mayo de 2019, por medio de la cual declaró la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, inicialmente por una duración fija y posteriormente a término indefinido, desde el 12 de diciembre de 2009 hasta el 10 de abril de 2015; condenó a la demandada al reconocimiento y pago de trabajo suplementario por valor de $3.972.012, reliquidación de prestaciones soci ales y vacaciones por valor $8.418.101, al cálculo actuarial de los aportes a la seguridad social en pensiones teniendo en cuenta el tiempo

reconocimiento y pago de trabajo suplementario por valor de $3.972.012, reliquidación de prestaciones soci ales y vacaciones por valor $8.418.101, al cálculo actuarial de los aportes a la seguridad social en pensiones teniendo en cuenta el tiempo suplementario y reliquidación ordenada. También ordenó el reintegro del demandante con el consecuente reconocimiento de salarios, prestaciones, vacaciones y aportes a pensión a partir del 10 de abril de 2015.

Basó su decisión en que era un hecho aceptado la existencia del contrato de trabajo en los extremos indicados por el actor y que con ocasión de la inasistencia de l demandado a la primera audiencia se había impuesto como consecuencia procesal tener por cierto el hecho relativo a la jornada de trabajo del actor, que iba desde las 5 am hasta las 3 pm, para una totalidad de recargos nocturnos de 418 horas y 1015 horas extras diurnas causadas entre el 3 de enero de 2013 y julio de 2014, confesión ficta que no fue desvirtuada en juicio por la demandada, lo que forzaba a emitir condena porPROCESO ORDINARIO GABRIEL CASTELLAR VILORIA contra CAMPOLLO S.A EN REORGANIZACIÓN RAD: 13001-31-05-008-2017-00161 -01

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dicho concepto, que indiscutiblemente conducían a acceder a la reliquidación de prestaciones sociales y aportes a pensión.

En cuanto al pago de las cesantías causadas durante el año 2013, indicó que estaba demostrado que conforme al acuerdo conciliatorio de reorganización ante la superintendencia la demandada había acordado el pago de d icha prestación el 30 de

En cuanto al pago de las cesantías causadas durante el año 2013, indicó que estaba demostrado que conforme al acuerdo conciliatorio de reorganización ante la superintendencia la demandada había acordado el pago de d icha prestación el 30 de diciembre de 2017 y en el plenario existía prueba de haberlo hecho el 21 de diciembre de ese mismo año, razón suficiente para también demostrar que el pago tardío no atendió a una conducta de mala fe de la empleadora, descartando el reconocimiento de la sanción por no consignación en un fondo.

En relación con la estabilidad laboral reforzada señaló que estaba demostrada la condición de debilidad manifiesta del actor con los exámenes médicos aportados e historia clínica que diagnosticaron una patología con ocasión de accidente de trabajo padecido que había sido calificada con una incapacidad p ermanente parcial del 15.9% de su capacidad laboral. Explicó que a la luz de la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia (SL1360 de 2018) había lugar a activar la presunción de despido discriminatorio , la cual no fue de svirtuada por la pasiva de la Litis, dado que era un hecho pacifico que el demandante había sido despedido injustamente, lo cual devenía en la ineficacia de la terminación con las consecuencias vertidas en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Advirtió qu e no era procedente condenar a la demandada al pago de una indemnización por despido injusto en vista que era incompatible con el reintegro ordenado. Con relación al trabajo dominical no había lugar a emitir condena por cuanto no indicó la cantidad de hora s laboradas a efectos de efectuar la liquidación

indemnización por despido injusto en vista que era incompatible con el reintegro ordenado. Con relación al trabajo dominical no había lugar a emitir condena por cuanto no indicó la cantidad de hora s laboradas a efectos de efectuar la liquidación correspondiente. Frente a la sanción moratoria del artículo 65 del CST consideró que a pesar de reconocerse el pago de trabajo suplementario y que este no fue tenido en cuenta para la liquidación de prestaci ones, tal sanción no era procedente ante la declaratoria de ineficacia de la terminación contractual.

3. RECURSO DE APELACIÓN PARTE DEMANDADA

Inconforme con la decisión de primera instancia, la apoderad a judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia, manifestando que el juez de primera instancia había realizado una indebida valoraciónPROCESO ORDINARIO GABRIEL CASTELLAR VILORIA contra CAMPOLLO S.A EN REORGANIZACIÓN RAD: 13001-31-05-008-2017-00161 -01

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probatoria, por cuanto el demandante no era beneficiario de estabilidad laboral reforzada por condición de discapacidad, en la medida que la ARL desde el 2 de marzo de 2015 había dado cierre del caso del actor referido al accidente de trabajo, con lo cual al 10 de abril de 2015 el demandante no contaba con recomendaciones o restricciones. También dijo que no había lugar al reconocimiento de trabajo suplementario y recargos nocturnos, dado que estaba demostrado que la jornada del actor durante la prestación de sus servicios siempre se extendió desde las 6:00 am hasta las 3:00 PM.

4.-ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA

nocturnos, dado que estaba demostrado que la jornada del actor durante la prestación de sus servicios siempre se extendió desde las 6:00 am hasta las 3:00 PM.

4.-ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto notificado en estrados se dio traslado del artículo 15 del Decreto 806 de 2020, sin embargo, las partes no hicieron uso de ese derecho.

5.- PRESUPUESTOS PROCESALES En el presente asunto no se observan deficiencias en los presupuestos procesales ya que la demanda fue presentada en forma legal, existe competencia tanto del Juez de primera instancia como de este Tribunal , hay capacidad para ser parte y capacidad procesal para resolver el asunto objeto central del presente litigio.

6.- PROBLEMAS JURÍDICOS Los problemas jurídicos por resolver en el presente asunto, conforme al recurso de apelación, consiste en determinar si (i) el demandante tiene derecho a las prerrogativas contenidas en el artículo 26 de la ley 361 de 1997, esto es, el reintegro al cargo que estaba desempeñando o uno de igual o superior jerarquía , con ocasión de la ineficacia del despido, por reunir las exigencias contenidas en dicha legislació n y en la jurisprudencia nacional para tener derecho a ellas y (ii) si tiene derecho el demandante al reconocimiento y pago de trabajo suplemantario y/o recargo nocturno.

7.- FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES PARA SUSTENTAR LA TESIS DE LA SALA  Artículo 26 Ley 361 de 1997  Sentencia CSJ SL 13260 – 2016  sentencia SL 1360 de 2018, CSJ SL3772-2018, CSL SL2586-2020

DE LA SALA  Artículo 26 Ley 361 de 1997  Sentencia CSJ SL 13260 – 2016  sentencia SL 1360 de 2018, CSJ SL3772-2018, CSL SL2586-2020  sentencia 45931 del 22 de junio de 2016  sentencia 47138 del 8 de marzo  sentencia 47044 el 15 de febrero de 2017  sentencias SL2199-2019 y SL4550-2020PROCESO ORDINARIO GABRIEL CASTELLAR VILORIA contra CAMPOLLO S.A EN REORGANIZACIÓN RAD: 13001-31-05-008-2017-00161 -01

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9.- CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar, que la presente decisión estará en consonancia con las materias objeto de apelación, de conformidad con el artículo 66 A del CPTSS, adicionado por la Ley 712 de 2001 y que, a estas alturas del proceso, está al margen de la controversia la existencia de un contrato laboral entre el demandante y la demandada, desde el 12 de diciembre de 2009, hasta el 10 de abril de 2015, pues así fue reconocido por la demandada y así se desprende los documentos acompañados al expediente.

9.1. Estabilidad Laboral reforzada Ha sido postura por parte de esta Corporación, que la garantía de estabilidad prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 protege a las personas en condición de discapacidad, para que no puedan ser despedidas por razón de su limitación. La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL2586-2020 indicó

discapacidad, para que no puedan ser despedidas por razón de su limitación. La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL2586-2020 indicó que: “la garantía prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 fue concebida a f in de disuadir los despidos discriminatorios, es decir, aquellos fundados en el prejuicio, estigma o estereotipo de la discapacidad del trabajador. Significa lo anterior que los despidos que no obedezcan a la situación de la discapacidad del trabajador sin o a una razón objetiva, son legítimos”

Para que proceda tal protección de estabilidad laboral reforzada , se debe acreditar i) que el trabajador padezca de un estado de discapacidad independientemente de su origen; ii) que el empleador tenga conocimiento d e dicho estado de discapacidad; iii) que el patrono despida al trabajador de manera unilateral y sin justa causa; y iv) que el patrono no solicite la correspondiente autorización del Ministerio del Trabajo, tal como se dijo, entre otras, en la sentencia CSJ SL3772-2018.

En cuanto al primer requisito, sobre la necesidad de acreditar una condición de discapacidad, esta Sala advierte que como la terminación se dio en el año 2015 , no es procedente dar aplicación a los grados de discapacidad señalados en el artículo 7° del Decreto 2463 de 2001, utilizados por el A quo para fundamentar su fallo, por haber sido derogado mediante el Decreto 1352 de 2013, sino que conviene abordarse la discapacidad a la luz de las Leyes 1346 de 2009 y 1618 de 2013 , vigentes al momento de la terminación del contrato de trabajo ( 10 de abril de 2015), normativa esta última

discapacidad a la luz de las Leyes 1346 de 2009 y 1618 de 2013 , vigentes al momento de la terminación del contrato de trabajo ( 10 de abril de 2015), normativa esta última que define a las personas con discapacidad o en situación de discapacidad como aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo lasPROCESO ORDINARIO GABRIEL CASTELLAR VILORIA contra CAMPOLLO S.A EN REORGANIZACIÓN RAD: 13001-31-05-008-2017-00161 -01

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actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.

No obstante, estima esta Judicatura que la aplicación de los nuevos abordajes y conceptos sobre los derechos de las personas con discapacidad no releva al trabajador de acreditar al menos una limitación física, psíquica o s ensorial que dé lugar a dar por demostrada la condición generatriz de la protección especial no solo con dictamen de pérdida de capacidad laboral proferidos por las juntas de calificación, por no operar tarifa legal frente a la garantía invocada, sino a través de los distintos medios de prueba.

Seguidamente, se resalta la corrección doctrinal traída en la sentencia SL 1360 de 2018, en donde la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia admitió que existe una presunción en favor del trabajador, esto es, que si el trabajador demuestra su situación de discapacidad, conocida por su empleador, el despido se presume

2018, en donde la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia admitió que existe una presunción en favor del trabajador, esto es, que si el trabajador demuestra su situación de discapacidad, conocida por su empleador, el despido se presume discriminatorio y habría lugar a invocar el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 , lo que impone al empleador la carga de demostrar las justas causas alegadas, so pena de que el acto se declare ineficaz y se ordene el reintegro del trabajador, junto con el pago de los salarios, prestaciones y la sanción de 180 días de salario.

A fin de demostrar su condición de discapacidad la demandante allegó los documentos visibles a folios 23 al 36, de los cuales se evidencian que el accionante sufrió accidente de trabajo el 15 de enero de 2015, el cual consistió en caída desde su propia alt ura por haber resbalado al sacar un bulto de pechuga, generándole fuerte dolor en la cintura , razón por la cual fue llevado a atención médica de urgencias en donde fue practicada una placa de columna sin hallazgo patológico alguno y dentro de los parámetro s radiológicos normales, ordenándose su salida en esa misma data y manejo con analgésicos, antinflamatorios y relajantes musculares e incapacidad por 3 días (fol. 35).

Con ocasión del accidente la ARL AXA COLPATRIA emitió concepto en donde consignó que el demandante se encontraba apto pero con recomendaciones, referidas a limitación de levantamiento, empuje y transporte de peso hasta 10 kg, evitar marchas mayores a 200 m etros, actividades repetitivas, exposición a vibraciones, real izar

consignó que el demandante se encontraba apto pero con recomendaciones, referidas a limitación de levantamiento, empuje y transporte de peso hasta 10 kg, evitar marchas mayores a 200 m etros, actividades repetitivas, exposición a vibraciones, real izar pausas activas cada dos horas, cumplir con las normas de salud ocupacional, utilizar todos los elementos de protección personal y recibir inducción o reinducción al puestoPROCESO ORDINARIO GABRIEL CASTELLAR VILORIA contra CAMPOLLO S.A EN REORGANIZACIÓN RAD: 13001-31-05-008-2017-00161 -01

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de trabajo, recomendaciones que estarían vigentes hasta el 9 de febrero de 2015 , tal como se evidencia de la documental a folio 25 del expediente.

Más adelante se observa que la aseguradora de riesgos profesionales en fecha dos (2) de marzo de 2015 emitió un nuevo concepto en el cual se calificó al demandante como apto sin recomendaciones, dando cierre al caso de CASTELLAR VILORIA.

Observa la Sala que entre el dos (2) de marzo de 2015 , fecha del ultimo concepto de la ARL y la fecha de finalización del contrato de trabajo (10 de abril de 2015), no existe prueba de incapacidad, recom endación, restricción o que el demandante padeciera una afectación que impidiera la prestación de sus servicios en el cargo de domiciliario y servicios varios. Por lo que, a diferencia de lo considerado por el juez de primera instancia, no hay lugar a decl arar la ineficacia del despido, en tanto, al no demostrarse una condición de discapacidad vigente a la terminación del contrato de trabajo conocida por el empleador, no hay lugar a activar la presunción de despido

primera instancia, no hay lugar a decl arar la ineficacia del despido, en tanto, al no demostrarse una condición de discapacidad vigente a la terminación del contrato de trabajo conocida por el empleador, no hay lugar a activar la presunción de despido discriminatorio.

Nótese la confesión espontanea que brota del hecho1.15 de la demanda, en donde el apoderado judicial afirma que su mandante, es decir, el actor, desconocía que presentaba una hernia, motivo por el cual no notificó al empleador con anterioridad que presentaba esta anomalía (reverso folio 1)

No escapa de la órbita de revisión de esta Corporación, que en el examen de egreso realizado por médico ocupacional, de fecha 9 de abril de 2015, en la valoración del actor se anotó por el galeno tratante “seguir manejo a molestias relacionada con AT en ARL y otras quejas seguir manejo por EPS” , sin embargo, en dicho documento no existe anotación sobre un estado insatisfactorio o sospecha de enfermedad profesional de CASTELLAR VILORIA , dado que las casillas que así lo indican se encuentran en blanco. Para esta Sala, la acotación del médico encargado de la valoración acerca de la existencia de molestias no basta para dispensar la garantía de la estabilidad laboral reforzada, pues como ya se dijo, ésta garantía opera cuando la condición del trabajador constituye un verdadero obstáculo en la realización de la labor, presupuesto echado de menos en el caso de marras.

Tampoco se pierde de vista resultado de tac y resonancia de columna visibles a folios 31 y 32 del expediente que arrojan patología en columna, sin embargo, estosPROCESO ORDINARIO

menos en el caso de marras.

Tampoco se pierde de vista resultado de tac y resonancia de columna visibles a folios 31 y 32 del expediente que arrojan patología en columna, sin embargo, estosPROCESO ORDINARIO GABRIEL CASTELLAR VILORIA contra CAMPOLLO S.A EN REORGANIZACIÓN RAD: 13001-31-05-008-2017-00161 -01

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exámenes fueron practicados mayo y agosto de 2015, esto es, con posteridad a la terminación del contrato.

Es cierto que el demandante cuenta con una pérdida de la capacidad laboral del 15.9%, por accidente de trabajo y con fech a de estructuración el 15 de enero de 2011 (fecha de reporte de accidente), tal como se desprende del dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, no obstante, como dicho dictamen fue practicado el 26 de noviembre de 2018 , descarta que el empleador hubiere conocido dicha condición al momento del finiquito de la relación contractual, se itera, desde el alta médico otorgado por la aseguradora de riesgos laborales, hasta la terminación del contrato no se acreditó por parte de l actor la existencia de incapacidades, o la asistencia a servicios médicos por consulta o urgencias, o prueba testimonial, a fin de extraer de esos medios probatorios que aun con alta médica, la sintomatología generada por el accidente de trabajo aun persistía en el tiempo, para así presumir que la razón de su despido atendió a tintes discriminatorios.

Por lo anterior, se revocará la decisión en cuanto al reintegro, pago de salarios,

sintomatología generada por el accidente de trabajo aun persistía en el tiempo, para así presumir que la razón de su despido atendió a tintes discriminatorios.

Por lo anterior, se revocará la decisión en cuanto al reintegro, pago de salarios, prestaciones, vacaciones, y aportes a la seguridad social derivadas de é l, en su lugar se dispondrá absolver a la demandada de esta pretensión.

9.2. Del trabajo suplementario y recargo nocturno En lo tocante a la condena de trabajo suplementario, huelga rememorar que el juez de primera instancia condenó a la demandada al reconocimiento y pago de éste, y consecuentemente, a la reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones, así como al cálculo actuarial de los aportes a la seguridad social “teniendo en cuenta el tiempo suplementario y reliquidación ordenada”, finca ndo su decisión, a partir de la declaratoria de confesió