TSDJ CTG SL - 13001-31-05-008-2019-00349-00-(11-08-2021)

H Magistrado Ponente: FRANCISCO ALBERTO GONZÁLEZ MEDINA Número de Radicación: 13001-31-05-008-2019-00349-00.

Tipo de decisión: Modifica ordinal 7° y confirma en lo demás la sentencia Fecha de la decisión: 11 de agosto de 2021.

Clase y/o subclase de proceso: Ordinario Laboral

INEFICACIA DEL TRASLADO DE REGIMÉN PENSIONAL POR INCUMPLIMIENTO AL DEBER DE INFORMACIÓN / Se presenta cuando el afiliado se traslada de régimen pensional, pero sin la información suficiente, en estos casos se declara la ineficacia del traslado, de acuerdo a la jurisprudencia y a merced de los artículos 271, 272 de la Ley 100 de 1993, 13 del CST y 53 de la constitución política, en tanto la sanción que impone el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, es la ineficacia en sentido estricto, esto es, el acto del traslado existe y es válido, pero no produce sus efectos finales, lo cual solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. (Sentencias CSJ SL1688 -2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019,

CSJ SL4360-2019).

DEBER DE INFORMACIÓN/ Deberes y obligaciones de los fondos.

DEBER DE INFORMACIÓN/ Carga probatoria.

RESPONSABILIDAD DE COLPENSIONES / Afiliación y recibo del traslado del demandante, así como la obligatoriedad en el reconocimiento de la pensión.

DE LA DEVOLUCIÓN DE LA TOTALIDAD DE LOS APORTES CON OCASIÓN DE LA

INEFICACIA DEL TRASLADO POR PARTE DE LOS FONDOS DE AHORRO

demandante, así como la obligatoriedad en el reconocimiento de la pensión.

DE LA DEVOLUCIÓN DE LA TOTALIDAD DE LOS APORTES CON OCASIÓN DE LA INEFICACIA DEL TRASLADO POR PARTE DE LOS FONDOS DE AHORRO INDIVIDUAL/ En los casos de ineficacia, dos son las consecuencias que derivan de ella. La primera la reactivación por part e de COLPENSIONES de la afiliación de la demandante al régimen de Prima Media con Prestación Definida; y la segunda la devolución de todos los dineros recibidos por aportes del demandante y sus empleadores a cargo de la o las Administradoras de Fondos de P ensiones del RAIS. Se explica en varias sentencias que esa devolución de aportes incluye, tanto los abonados en la cuenta pensional junto con los rendimientos financieros que hubiesen producido, como los que destinaron para gastos de administración y comis iones, los que enviaron al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, y el bono pensional, con efectos retroactivos, a fin de que sean utilizados por COLPENSIONES para la financiación de la pensión de vejez al demandante que eventualmente reconocerá la citada entidad administradora, conforme a los parámetros plasmados en las sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL938-2021.

FUENTE FORMAL/ Ley 100 de 1993, Articulo 53 CN, Decreto 692/1994

FUENTE JURISPRUDENCIAL/ Sentencias CSJ SL1061 -2021, CSJ SL 17595 -2017, CSJ SL12136 -2014 y CSJ SL1688 -2019, CSJ SL4360 -2019, CSJ SL938 -2021, CSJ

SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020

CSJ SL12136 -2014 y CSJ SL1688 -2019, CSJ SL4360 -2019, CSJ SL938 -2021, CSJ

SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020

.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE CARTAGENA

SALA LABORAL

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: FRANCISCO ALBERTO GONZÁLEZ MEDINA

PROCESO: ORDINARIO LABORAL

DEMANDANTE: JULIO JOSE OSORIO GARRIDO

DEMANDADO: PORVENIR S.A y ADMINISTRADORA COLOMBIANA

DE PESIONESCOLPENSIONES.

RADICACION: 13001-31-05-008-2019-00349-00

ASUNTO: Recurso de apelación parte demandada y consulta.

TEMA: Nulidad de traslado de regimen pensional-pensión de vejez

Cartagena De Indias D.T. y C, once (11) de agosto del año dos mil veintiuno (2021)

CUESTIÓN PREVIA

Conforme al Decreto 806 de 2020, y los Acuerdos PCSJA20-11567 y PCSJA2011581 del 5 y 27 de junio de 2020 respectivamente, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, para cerrar l a instancia, la Sala Cuarta de Decisión laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena conformada por los magistrados FRANCISCO ALBERTO GONZÁLEZ MEDINA, como ponente, JONHNNESSY DEL CARMEN LARA MANJARRÉS con ausencia justificada y

laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena conformada por los magistrados FRANCISCO ALBERTO GONZÁLEZ MEDINA, como ponente, JONHNNESSY DEL CARMEN LARA MANJARRÉS con ausencia justificada y MARGARITA MÁRQUEZ DE VIVERO, se integraron a fin de debatir y proferir la siguiente SENTENCIA de manera escrita:

A esta instancia se hizo llegar escritura pública No. 3369 del 2 de septiembre de 2019, donde la entidad demandada Colpensiones confirió poder a la f irma AHUMADA ABOGADOS ASESORÍA & CONSULTORÍA SAS con el fin de que ésta última la representara, quien a su vez, a través de su representante legal otorgó poder de sustitución a NASSIN JOSÉ RODRIGUEZ MANOTAS, por lo que se reconocerá personería jurídica al mencionado abogado, identificado con la CC No. 1043013701 y T. P. 280.456 del C. S. de la J, lo cual se hará en la parte resolutiva de la sentencia que se dictará a continuación.

ANTECEDENTES 1.- PRETENSIONES JULIO JOSE OSORIO GARRIDO presentó demanda o rdinaria laboral contra PORVENIR S.A y COLPENSIONES, con la finalidad de que se declare la ineficiencia y anulación en su afiliación a Porvenir S.A, por falta de conocimiento informado; en ese sentido, deprecó que se ordene al fondo de pensiones Porvenir S .A, el traslado a COLPENSIONES, y la actualización por parte de esta última, de su historial laboral.

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sentido, deprecó que se ordene al fondo de pensiones Porvenir S .A, el traslado a COLPENSIONES, y la actualización por parte de esta última, de su historial laboral.

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De Igual forma, pidió a Colpensiones reconozca y pague su pensión de vejez, junto con la cancelación del retroactivo pensional de manera indexada y que se condene en constas a la parte demandada. 1.2. HECHOS DE LA DEMANDA Como soporte de sus pretensiones, el deman dante dijo en síntesis, que nació el 23 de noviembre de 1956, teniendo hasta la fecha de la presente acción constitucional 62 años de edad que lo habilitan para ser merecedor de su pensión de vejez, así mismo, afirmó que tiene cotizados 364 semanas en el r égimen de prima media con prestación definida. Además, hizo referencia a su afiliación en el régimen de ahorro individual, en el cual fue trasladado sin consentimiento informado, efectuado su primera cotización en septiembre de 1994; señaló que, cotizó con PORVENIR S.A, 1.123 semanas hasta julio de 2019, obteniendo un total de 1437 semanas cotizadas en el sistema de seguridad social.

Por último, manifestó que solicitó el día 6 de agosto de 2019, a COLPENSIONES la anulación del traslado al RAIS, de lo cual no se recibió respuesta alguna por parte de la entidad, de igual manera se radicó derecho petición ante

Por último, manifestó que solicitó el día 6 de agosto de 2019, a COLPENSIONES la anulación del traslado al RAIS, de lo cual no se recibió respuesta alguna por parte de la entidad, de igual manera se radicó derecho petición ante PORVENIR S.A el día 6 de agosto de 2019, solicitando anulación del traslado y el envío del dinero de su cuenta de ahorro individual a COLPENSIONES, lo c ual hasta el día de la fecha de la demanda no se recibió respuesta alguna.

1.3. CONTESTACION DE LA DEMANDADA COLPENSIONES

Fue aceptado el escrito de contestación mediante auto de fecha 18 de febrero de 2020. Se opuso a todas las pretensiones de la demand a, al considerar que, el demandante no tiene derecho al traslado de régimen, pues no es beneficiario del régimen de transición, en tanto, no contaba con las 750 semanas cotizadas, ni la edad para ser parte de dicho régimen. Adicional a lo anterior, expresó que, no era la competente para reconocer dicho derecho, en tanto, nunca cotizó a Col pensiones. Con relación a los hechos, indicó que no le constaban los relacionados a la falta de información por parte de PORVENIR S.A, siendo cierto el hecho de la edad.

1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA PORVENIR S.A

Fue aceptado el escrito de contestación mediante auto de fecha 18 de febrero de 2020. Ésta demandada, se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas de la demanda, al considerar que el traslado que se surtió a PORVENIR S.A era completamente válido, el cual se hizo de forma libre y espontánea, sin ninguna clase de apremios, y con el cumplimiento de todos los requisitos. Por otro

formuladas de la demanda, al considerar que el traslado que se surtió a PORVENIR S.A era completamente válido, el cual se hizo de forma libre y espontánea, sin ninguna clase de apremios, y con el cumplimiento de todos los requisitos. Por otro lado, señaló en cuanto a los hechos no ser ciertos los relacionados con el deber de información, ser cierto el hecho de la edad y el número de semanas cotizadas a dicha administradora.

2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Octavo Laboral del circuito de Cartagena, al que le correspondió su conocimiento, puso fin a la p rimera instancia con sentencia de fecha treinta (30) de junio de 2020, por medio de la cual, declaró la ineficacia del traslado efectuado por el demandante a PORVENIR S.A y ordenó a COLPENSIONES a recibir al demandante en el régimen de prima media con pres tación definida, como si nunca se hubiere desafiliado. Adicional a lo anterior, condenó a la

P á g i n a 2 | 12PROCESO ORDINARIO LABORAL JULIO JOSE OSORIO GARRIDO contra PORVENIR S.A Y COLPENSIONES RAD: 13001-31-05-008-2019-00349-00 demandada COLPENSI ONES al reconocimiento de la pensión de vejez, con el retroactivo de las sumas debidas.

Fundó su decisión, en que se encontró probado, el hecho de que se generó un traslado de régimen pensional, bajo el vicio de la falta de consentimiento informado, por lo cual se dio la existencia a la ineficacia de la afiliación al RAIS dado que no se

traslado de régimen pensional, bajo el vicio de la falta de consentimiento informado, por lo cual se dio la existencia a la ineficacia de la afiliación al RAIS dado que no se cumplió la condición de ser libre y voluntaria. Conforme a lo anterior, resaltó que las administradoras de pensiones de régimen individual, se encuentran en la obligación de brindar suficiente información al afiliado, de sus derechos y obligaciones, con el fin de que les sea suficientemente previsible las consecuencias que se desprenden del acto jurídico, lo cual no ocurrió en el presente caso.

Así mismo, consideró el juez de primer grado que, se encontró probado que el demandante empezó a cotizar a CAJANAL a partir del 23 de julio de 1982 y el traslado se dio en septiembre de 1994 a PORVENIR S.A, no obstante, como se indicó el traslado no resulta eficaz. Explicó que Colpens iones era la entidad encargada de recibir las cotizaciones efectuadas por el demandante al RAIS, por cuanto, conforme al Decreto 698 de 1994, sería la entidad que debe afiliarlo y recibir las cotizaciones efectuadas en el fondo privado, por ende, el A -quo ordenó la devolución de todos los aportes, junto con los correspondientes rendimientos causados.

Así mismo, con relación a la pensión de vejez, indicó que el actor no era beneficiario del régimen de transición, por lo que, los requisitos que debía cumplir serían los establecidos en el artículo 33 de la ley 100 de 1993, los cuales el demandante cumplió, por ende, era posible su reconocimiento. En cuanto a la fecha de disfrute a la pensión, estableció el día 1 de julio de 2019, data para cuando el actor

demandante cumplió, por ende, era posible su reconocimiento. En cuanto a la fecha de disfrute a la pensión, estableció el día 1 de julio de 2019, data para cuando el actor dejó de cotizar al sistema. Con relación al IBL de la pensión, indicó que era aplicable el artículo 21 de la ley 100 de 1993, y con base en ello liquidó la prestación.

Expresó que no existía prescripción de mesadas pensionales, por ende, la pensión debía otorgarse desde el día 1 de julio de 2019.

3. RECURSOS DE APELACIÓN

COLPENSIONES Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación, al considerar que en primera instancia no se tomó en cuenta lo replicado en su defensa, sobre que, el traslado al régimen de prima media no podía ser realizado, dado que este debió ser solicitando por el demandante cuando le faltaban más de diez años, y no menos, para cumplir con el requisito de la edad, pa ra conseguir su pensión de vejez. Así mismo, señaló que estos tipos de traslados serian insoportables para el régimen de prima media, dado que afecta la sostenibilidad financiera del mismo, por lo que se estaría generando una afectación al derecho fundamental del resto de los cotizantes.

PORVERNIR S.A Inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, al considerar que, no hubo vicio del consentimiento en el acto jurídico de traslado pensional. Precisó que la parte demanda cum plió con todos los requisitos vigentes para la época del traslado, dado que se brindó información

recurso de apelación, al considerar que, no hubo vicio del consentimiento en el acto jurídico de traslado pensional. Precisó que la parte demanda cum plió con todos los requisitos vigentes para la época del traslado, dado que se brindó información mediante un funcionario de la entidad, el cual se encontraba facultado y capacitado para brindarle la información de manera verbal, clara y concisa. Por otra parte, hizo referencia al artículo 14 del Decreto 3488 de 1982, articulo 30 del Decreto 663 de 1993 y la ley 100 de 1993, por lo cual indicó que, en ningún aspecto normativo de P á g i n a 3 | 12PROCESO ORDINARIO LABORAL JULIO JOSE OSORIO GARRIDO contra PORVENIR S.A Y COLPENSIONES RAD: 13001-31-05-008-2019-00349-00 las anteriores, se señaló la obligación de generar una doble asesoría, y que solo mucho tiempo después, en el año 2016, esta figura tuvo procedencia. En consecuencia, solicitó fuera revocada la condena que ordenó la devolución de los gastos de administración y las costas del proceso, dado que no fue un tema debatido en el proceso y la demandada en cada momento demostró haber obrado de buena fe.

4. GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA

Como la sen tencia de primera instancia fue adversa a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, como entidad descentralizada en la que la Nación es garante, procede el grado jurisdiccional de consulta en los términos del artículo 69 el CPTSS en lo no apelado.

5. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA

Nación es garante, procede el grado jurisdiccional de consulta en los términos del artículo 69 el CPTSS en lo no apelado.

5. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA

El apoderado judicial de COLPENSIONES, rindió alegaciones en las que expuso que, el demandante no hizo uso de los derechos de los afiliados, esto es, el retracto, el cual le daba a éste la posibilidad de dejar sin e fecto su elección, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en la cual aquél haya manifestado por escrito la correspondiente selección. De otro lado, manifestó que al momento de la afiliación al RAÍS se encontraba frente a una mera expect ativa, pues tal como se desprende los hechos y de las pruebas documentales aportadas a lo largo del proceso, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, al 1º de abril de 1994, contaba con 32 años de edad y no tenía el requisito de las semanas o tiempo de servicio, para querer regresar al RPM en cualquier tiempo. Adicional a lo anterior, al haber fundado el actor su pretensión en el hecho de haber sido engañado por los asesores de la A.F.P. del fondo privado al cual estaba afiliado, de conformidad con lo expuesto en artículo 1516 del C.C. y el 167 del C.G.P., le correspondía la carga de probar dicha afirmación, lo que brilla por su ausencia en el presente caso, por ende, solicitó la revocatoria de la sentencia apelada.

El apoderado judicial de PORVENIR S.A, rindió alegaciones, en las que expuso que debía valorarse que la afiliación del actor a la AFP PORVENIR S.A, se

sentencia apelada.

El apoderado judicial de PORVENIR S.A, rindió alegaciones, en las que expuso que debía valorarse que la afiliación del actor a la AFP PORVENIR S.A, se realizó en virtud de la manifestación de la voluntad libre y espontánea, por lo que, era improcedente declarar la inef icacia o nulidad del acto jurídico del traslado solicitado por el actor en el año 1994, por cuanto no existe vicio en el consentimiento expresado por el mismo en el acto de surgimiento del acto jurídico de la afiliación al RAIS, pues, por el contrario, est án dados todos los requisitos de ley para la validez de la selección del régimen realizada por la demandante.

Expresó que en lo referente a la devolución del porcentaje por concepto rendimientos financieros y de gastos de administración, debe tenerse en c uenta que es el actor quien desea trasladarse conociendo de la prohibición expresa de la ley vigente, además, que su defendida administró tales dineros y los utilizó para cubrir los riesgos de invalidez y muerte a los que estuvo expuesto el demandante durante todo el tiempo que estuvo afiliado a PORVENIR S.A.

Con relación a las costas del proceso, expresó que, la demandada, siempre obró con buena fe objetiva, en cumplimiento de las disposiciones legales vigentes para la época en la que se dio el traslado d el demandante del RPM al RAIS y buscando siempre su beneficio, por lo que, la condena en costas no es procedente ante la ausencia de mala fe de dicha entidad, máxime que para tal fecha no existía

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ante la ausencia de mala fe de dicha entidad, máxime que para tal fecha no existía

P á g i n a 4 | 12PROCESO ORDINARIO LABORAL JULIO JOSE OSORIO GARRIDO contra PORVENIR S.A Y COLPENSIONES RAD: 13001-31-05-008-2019-00349-00 la obligación de dejar constancias o entregar asesorías escritas a los potenciales afiliados.

El demandante presentó alegaciones directamente, no obstante, al carecer del derecho de postulación, por cuanto actúa mediante apoderado judicial, quien lo representa y es quien posee dicho derecho, tales alegaciones no se tendrán en cuenta por ésta Sala.

6. PRESUPUESTOS PROCESALES

En el presente asunto no se observan deficienci a en los presupuestos procesales ya que la demanda fue presentada en forma legal, existe competencia tanto del Juez de primera instancia como de este tribunal, hay capacidad para ser parte y capacidad procesal para resolver el asunto objeto central del presente litigio.

7. PROBLEMAS JURIDICOS

Los problemas jurídicos a resolver de acuerdo a las razones expuestas en los recursos de apelación, giran en torno a determinar si es procedente declarar la ineficacia del traslado de régimen del demandante al RAIS. De ser así, establecer (i) si Colpensiones es la entidad obligada a afiliar y recibir al demandante en el régimen de prima media con prestación definida, así como la responsable del reconocimiento pensional. (ii) si el actor tiene derecho a la pensión de v ejez, de ser positiva la respuesta anterior, determinar cuál es (iii) la norma aplicable, el IBL de la pensión, el monto de la misma y su fecha de pago.

reconocimiento pensional. (ii) si el actor tiene derecho a la pensión de v ejez, de ser positiva la respuesta anterior, determinar cuál es (iii) la norma aplicable, el IBL de la pensión, el monto de la misma y su fecha de pago.

8. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES PARA SUSTENTAR LA

TESIS DE LA SALA Ley 100 de 1993.

Articulo 53 CN Sentencias CSJ SL1061-2021, CSJ SL 17595-2017, CSJ SL12136-2014 y CSJ

SL1688-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL938-2021, CSJ SL1689-2019, CSJ

SL3464-2019, CSJ SL2877-2020

Decreto 692/1994

9. CONSIDERACIONES

9.1. De la ineficacia del traslado de régimen.

El juez declaró la ineficacia del traslado del demandante al RAIS, por considerar que PORVENIR S.A no cumplió con el deber de información, decisión cuestionada por ambas demandadas, al estimar que sí se cumplió con dicho deber de información, y que el act or permaneció en dicho régimen de manera voluntaria, sin coacción, ni vicio del consentimiento, luego entonces, insisten que la misma fue válida.

Pues bien, debe decirse que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Existiendo entonces dos regímenes, el de prima media con prestación definida administrado por la demandada COLPENSIONES y el régimen de ahorro individu al con solidaridad

para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Existiendo entonces dos regímenes, el de prima media con prestación definida administrado por la demandada COLPENSIONES y el régimen de ahorro individu al con solidaridad gestionado por los fondos privados, encargados del reconocimiento y pago de prestaciones por las contingencias referenciadas líneas atrás.

P á g i n a 5 | 12PROCESO ORDINARIO LABORAL JULIO JOSE OSORIO GARRIDO contra PORVENIR S.A Y COLPENSIONES RAD: 13001-31-05-008-2019-00349-00

En el literal b) del artículo 13 de Ley 100 de 1993 dispuso la obligatoriedad que al momento de escogerse el régimen pensional, tal manifestación fuera libre y voluntaria, y contempló como sanción, en caso de q ue ello no se concretara, una multa hasta de 50 salarios mínimos legales mensuales vigente, además de que «la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador». De ahí la importanci a de la asesoría al momento de la escogencia del régimen, pues compromete “la escogencia libre y consiente de los afiliados ”, tal como señaló la Corte Suprema de Justicia en Sentencia CSJ SL1061-2021.

Así las cosas, las administradoras de fondos de pensio nes tienen el deber de brindar información a las personas, a fin que estas puedan conocer con exactitud las características, ventajas y desventajas, de los regímenes existentes, además de las consecuencias del traslado. Al respecto, en sentencia CSJ SL 175 95-2017 destacó como deberes y obligaciones de los fondos, los siguientes:

las características, ventajas y desventajas, de los regímenes existentes, además de las consecuencias del traslado. Al respecto, en sentencia CSJ SL 175 95-2017 destacó como deberes y obligaciones de los fondos, los siguientes:

“(i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deb er de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, tra sciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente d ando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica”

Resaltada la importancia del deber de información, en materia d e carga probatoria la jurisprudencia nos enseña que “es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información ” por ende debe acercar los medios de convicción suficientes a fin de demostrar que al momento del traslado el demand ante contaba con elementos de juicio para escoger libre y

demostrar que no hubo asimetría de la información ” por ende debe acercar los medios de convicción suficientes a fin de demostrar que al momento del traslado el demand ante contaba con elementos de juicio para escoger libre y voluntariamente, en tanto, al afirmarse por el demandante que no recibió la información debida tal supuesto negativo no puede probarse por quien lo invoca. (Sentencia CSJ SL12136-2014 y CSJ SL1688-2019)

Revisadas las pruebas del proceso, se revela que PORVENIR S.A no cumplió con la obligación de ilustrar suficientemente al demandante sobre las ventajas y desventajas del traslado. Si bien en su recurso PORVENIR S.A insiste en que el demandante no dem ostró el engaño por parte de las aseguradoras, lo cierto es conforme se explicó la carga de la prueba en este tipo de controversias, corresponde es a los fondos privados, quienes deben demostrar haber cumplido con el deber de información.

Es cierto que a folios 148-149 del expediente reposa formulario de PORVENIR S.A en donde se deja constancia que el demandante hizo la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad en forma libre y espontánea, y que recibió asesoría amplia y suficiente; no obstante, ello no implica que el afiliado recibió la

P á g i n a 6 | 12PROCESO ORDINARIO LABORAL JULIO JOSE OSORIO GARRIDO contra PORVENIR S.A Y COLPENSIONES RAD: 13001-31-05-008-2019-00349-00 información oportuna y suficiente sobre las consecuencias del cambio de régimen, así como tampoco es garantía que la información se haya brindado, tal como

RAD: 13001-31-05-008-2019-00349-00 información oportuna y suficiente sobre las consecuencias del cambio de régimen, así como tampoco es garantía que la información se haya brindado, tal como señaló la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL4360-2019 y en sentencia CSJ SL938 -2021 agregó que “A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado”

Lo anterior, logra mayor contundencia con la prueba de interrogatorio de parte realizada al demandante, donde afirmó enfáticamente que, el firmó esos documentos, pero que, no le dijeron nada de la pérdida del régimen de transición a la que estaba expuesta, ni las consecuencias del cambio, al contrario, la información que le otorgó el asesor era que iba a recibir una mayor pensión, y que iba a mejorar, situación que no fue cierta, pues cuando estaba próximo a dejar de labo rar se interesó por el caso, y consultó y el monto de su pensión iba a ser desfavorable.

Debe explicarse que se ha determinado por la jurisprudencia que, a merced de los artículos 271, 272 de la Ley 100 de 1993, 13 del CST y 53 de la constitución política, la sanción que impone el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, es la ineficacia en sentido estricto, esto es, el acto del traslado existe y es válido, pero no produce sus efectos finales, lo cual solo es posible bajo la

ficción de que el mi smo nunca ocurrió. (Sentencias CSJ SL1688 -2019, CSJ SL16892019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019)

Con arreglo a lo expuesto, al no acreditarse el cumplimiento del deber de información por parte de la demandada PORVENIR S.A resulta procedente declarar la ineficacia del traslado, tal como hizo el juez de primera instancia y habrá de confirmarse la decisión en este sentido.

9.2. De la responsabilidad de Colpensiones en afiliación y recibo del traslado del demandante, así como la obligatoriedad en el reconoc imiento de la pensión.

En el grado de consulta, se analiza la decisión del juez de primer nivel de encontrar a Colpensiones como responsable de la afiliación y recibimiento del traslado del demandante, así como su obligatoriedad en el reconocimiento pensional.

Se encontró probado en el proceso que el demandante en principio se encontraba afiliado a CAJANAL, y que, cotizó a dicha caja desde el día 7 de julio de 1982 hasta el 8 de agosto de 1994 cuando se dio el traslado sin el consentimiento informado tal como se explicó en precedencia, a PORVENIR S.A

Entonces, podría decirse que la decisión de declararse la ineficacia del traslado al RAIS, significaría, en principio, que el actor tendría que retornar a CAJANAL, que era la entidad en la cual estaba afiliad o, por ser esta en la que estuvo haciendo los aportes al momento del traslado, mas no al ISS, hoy COLPENSIONES, porque en ese momento no se encontraba afiliado a dicha entidad, sin embargo, no puede

era la entidad en la cual estaba afiliad o, por ser esta en la que estuvo haciendo los aportes al momento del traslado, mas no al ISS, hoy COLPENSIONES, porque en ese momento no se encontraba afiliado a dicha entidad, sin embargo, no puede desconocerse que en la Ley 1151 de 2007, se estableció qu e el Gobierno Nacional procedería con la liquidación definitiva de Cajanal EICE, hecho que ocurrió en efecto un par de años después con la expedición del Decreto 2196 de 12 de junio de 2009, a través del cual se suprimió Cajanal EICE y se ordenó su liquidación.

Lo anterior implica que debe darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 692 de 1994, que dispone: “(…) Sin perjuicio de los dispuesto en el P á g i n a 7 | 12PROCESO ORDINARIO LABORAL JULIO JOSE OSORIO GARRIDO contra PORVENIR S.A Y COLPENSIONES RAD: 13001-31-05-008-2019-00349-00 presente Decreto, los trabajadores del sector privado y los afiliados voluntarios que seleccionen el régimen solidario de prima media con prestación definida deberán vincularse al Instituto de los Seguros Sociales, ISS, o continuar vinculados a éste si ya lo están. Los servidores públicos que se acojan al régimen solidario de prima media con prestación definida, y que al 31 de marzo de 1994 se encontraban vinculados a una caja, entidad de previsión o fond o del sector público, podrán continuar vinculados a dichas entidades mientras no se ordene su liquidación. Los servidores públicos que Al servicio de la Justicia y la Paz Social al 1o. de abril de 1994 no estén

una caja, entidad de previsión o fond o del sector público, podrán continuar vinculados a dichas entidades mientras no se ordene su liquidación. Los servidores públicos que Al servicio de la J