TSDJ CTG SL - 13001310500120100000801-(26-09-2022)

Magistrado Ponente: MARGARITA MÁRQUEZ DE VIVERO Número de Radicación: 13001310500120100000801

Tipo de Decisión: Confirma sentencia por las razones anotadas en la parte motiva Fecha de la Decisión: 26 de septiembre de 2022.

Clase y/o subclase de proceso: Ordinario Laboral

PENSIÓN ESPECIAL POR ALTO RIESGO/Procedencia cuando es solicitada con posterioridad al reconocimiento de la pensión de vejez.

PENSION DE VEJEZ/ SOLICITUD RECOCIMIENTO POSTERIORI DE UNA ESPECIAL POR ALTO RIESGO / Si el trabajador solicita su pensión común de vejez, se entiende que éste declinó de la posibilidad de jubilarse anticipadamente por la especial de alto riesgo, dado a que no habría ninguna diferencia entre una y otra prestación, siendo el único b eneficio consagrado para la última, la posibilidad de pensionarse anticipadamente, prerrogativa de la cual se prescinde cuando se opta por jubilarse de la forma ordinaria. Así lo señaló la Corte en SL2807 -2018 del 04 de julio de 2018, Rad. 68769 y SL457-2022 del 14 de febrero de 2022, Rad. 86177.

FUENTE JURISPRUDENCIAL / Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia SL457 -2022; Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia SL2807-2018.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA TERCERA

LABORAL CARTAGENA – BOLÍVAR

MAGISTRADA PONENTE: Dra. MARGARITA MÁRQUEZ DE VIVERO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA TERCERA

LABORAL CARTAGENA – BOLÍVAR

MAGISTRADA PONENTE: Dra. MARGARITA MÁRQUEZ DE VIVERO

Proceso: Ordinario Laboral

Demandante: OSCAR TORRRES CASTELLON

Demandado: COLPENSIONES, MEXICHEM RESINAS COLOMBIA S.A.S. y

POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.

Fecha de Fallo Apelado: 28 de julio de 2020

Procedencia: Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena.

Radicación: 13001310500120100000801

En Cartagena de Indias, a los veintiséi s (26) días del mes de septiembre del año dos mil veintidós (2022), siendo la oportunidad para proferir sentencia escrita dentro del proceso Ordinario Laboral promovido por OSCAR TORRRES CASTELLON contra COLPENSIONES, MEXICHEM RESINAS COLOMBIA S.A.S. y POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. conforme a los lineamientos vertidos en la Ley 2213 del 2022, el Decreto 806 de 2020 emitido por el gobierno nacional, en concordancia con el Decreto Legislativo 428 de 2020 y los Acuerdos PCSJA20-11567 y PCSJA20-11581 del 5, 27 de junio de 2020 y los subsiguientes proferidos en razón de la pandemia por COVID-19 reglamentarios de dicho decreto respectivamente, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, se reunió la Sala Tercera Laboral de este Distrito Judicial, integrada por los Magistrados: LUIS JAVIER ÁVILA

la pandemia por COVID-19 reglamentarios de dicho decreto respectivamente, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, se reunió la Sala Tercera Laboral de este Distrito Judicial, integrada por los Magistrados: LUIS JAVIER ÁVILA CABALLERO, CARLOS FRANCISCO GARCIA SALAS y MARGARITA MÁRQUEZ DE VIVERO, quien la preside como ponente, para proferir la siguiente:

SENTENCIA:

Encuéntrese el presente asunto para resolver el recurso de apelació n interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena el 28 de julio de 2020, mediante la cual se absolvió a las demandadas de todas y cada una de las pretensio nes de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. LAS PRETENSIONES:

Por intermedio de apoderado judicial, el señor Oscar Torres Castellón presenta demanda ordinaria laboral con el fin de que se condene al Instituto de los Seguros Sociales (Hoy Colpensiones), a reconocer y pagar una pensión especial de vejez, por haber ejecutado labores consideradas de alto riesgo durante de 24 años.

Como consecuencia de lo anterior, solicita que se deje sin efectos la pensión vitalicia de vejez que le viene siendo cancelada y que se condene a la cancelación de las mesadas retroactivas causadas desde la fecha en que procede el reconocimiento de tal pensión especial, hasta la fecha actual, aplicándosele la diferencia existente entre el valor de la pensión especial demandada con la de vejez que percibe el demandante.

Rad. 130013105008201900339011.2 HECHOS:

especial, hasta la fecha actual, aplicándosele la diferencia existente entre el valor de la pensión especial demandada con la de vejez que percibe el demandante.

Rad. 130013105008201900339011.2 HECHOS:

Como sustento fáctico de las pretensiones, manifiesta el actor que laboró para empresa PETROQUIMICA COLOMBIANA S.A - PETCO S.A (Hoy Mexichem S.A) desde el día 3 de abril de 1974 en el cargo de “Mecanico I ” en el área de “Superintendencia de Mantenimiento”, desempeñando inicialmente las funciones de reparar bombas, compresores, agitadores de los reactores, sopladores, agitadores de aires acondicionados hasta el 31 de julio de 1980.

Que a partir del 1 de agosto de 1980 se desempeñó como “Inspector de equipos de Mantenimiento”, lo cual le permitía inspeccionar tanques, interiores de los reactores, tuberías, calderas y control de pintura de la planta.

Señaló, además, que en el desarr ollo de sus actividades tenía relación con el PVC (Policloruro de Vinilo Monómero) y MVA (Acetato de Vinilo Monómero) y sus derivados, además que en cumplimiento de sus funciones le correspondía reparar las bombas donde salían gases.

Agrega el actor, que laboró en la empresa hasta el 30 de abril de 1998, fecha en la cual el ISS le reconoció pensión de vejez.

En virtud de lo anterior, considera que le asiste derecho a que se le reconozca la pensión especial de vejez que trata el Decreto 758 de 1990, modifi cado por el

cual el ISS le reconoció pensión de vejez.

En virtud de lo anterior, considera que le asiste derecho a que se le reconozca la pensión especial de vejez que trata el Decreto 758 de 1990, modifi cado por el Decreto 2090 del 26 de Julio de 2003, por lo que el 23 de julio del año 2009 solicitó al ISS su reconocimiento, no habiendo obtenido respuesta por parte de esa entidad.

1.3. CONTESTACIÒN DE DEMANDA:

El Instituto de los seguros Sociales, suced ido procesalmente por Colpensiones se opuso a las pretensiones, señalando que no le constaban cuales eran las funciones y el cargo desempeñado por el actor, no habiéndosele solicitado estudios técnicos referidos a la exposición de factores de riesgos químicos por parte de su empleador.

Positiva S.A señaló que la prestación económica reclamada no le corresponde a ella reconocerla a la luz de lo establecido en el artículo 15 del Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de esa misma anualidad, pues esa o bligación se encuentra en cabeza del Instituto de los Seguros Sociales.

Por último, MEXICHEM RESINAS COLOMBIA S.A.S se opone a las pretensiones manifestando que el demandante durante su permanencia en la empresa no ejecutó actividades que se pudieran cons iderar de alto riesgo, tampoco hubo exposición ni contacto directo con el mono cloruro de vinilo, sustancia que, si bien es cancerígena, no existe calificación de “altamente” como lo anuncia la demanda.

1.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:

contacto directo con el mono cloruro de vinilo, sustancia que, si bien es cancerígena, no existe calificación de “altamente” como lo anuncia la demanda.

1.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 28 de julio de 2020, dispuso absolver a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de su decisión, sostuvo que el material probatorio allegado al proceso no resultaba suficiente para demostrar la existencia de una exposición a las

Rad. 13001310500820190033901sustancias que cataloga como cancerígenas al interior de la empresa MEXICHEM RESINAS COLOMBIA S.A.S., tal como lo sería en este caso el Monocl oruro de Vinilo, presupuesto sin el cual no resulta dable reconocer las prestaciones reclamadas.

1.5. DE LA APELACIÓN Y LA CONSULTA:

Inconforme con tal decisión, el apoderado judicial del extremo activo de la Litis, se alzó en apelación manifestando para tales efectos que la valoración probatoria efectuada por el juzgado había sido errada, puesto que los testimonios traídos al proceso, así como la prueba pericial practicada, daba fe de la cercanía del actor con las sustancias nocivas arriba citadas.

1.6 DEL TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA:

Ejecutoriado el auto que admitió la apelación y/o consulta, el despacho procedió a correr traslado a las partes para alegar conforme a las directrices vertidas en el Decreto 806 de 2020 emitido por el gobierno nacional, t raslado que no fue descorrido por las partes.

correr traslado a las partes para alegar conforme a las directrices vertidas en el Decreto 806 de 2020 emitido por el gobierno nacional, t raslado que no fue descorrido por las partes.

2. CONSIDERACIONES:

2.1. PRESUPUESTOS PROCESALES.

Los presupuestos procesales de demanda en forma, capacidad para ser parte, competencia del Juez y capacidad procesal están satisfechos, debido a ello la sentencia será de mérito.

2.2 PROBLEMA JURÍDICO:

En el caso bajo examen, el estudio de la Sala deberá circunscribirse en determinar, si el demandante tiene o no derecho a la pensión especial de vejez por alto riesgo que reclama, por supuestamente haber estado expuesto a las sustancias cancerígenas

2.3 FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES APLICABLE

AL CASO:

 Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia SL457-2022.   Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia SL2807-2018.

2.4. DE LA PROCEDENCIA DE LA PENSIÓN ESPECIAL POR ALTO

RIESGO CUANDO ES SOLICITADA CON POSTERIORIDAD AL

RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ:

Sea lo primero indicar que en el presente asunto no se encuentran en discusión los siguientes hechos: (i) que el Instituto de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones, mediante Resolución No. 000349 de 1998 reconoció al actor una pensión de vejez a partir del 01 de abril de 1998, la cual liquidó con 1.469 semanas, un ingreso base de

mediante Resolución No. 000349 de 1998 reconoció al actor una pensión de vejez a partir del 01 de abril de 1998, la cual liquidó con 1.469 semanas, un ingreso base de liquidación de $2.216.492 y una tasa de reemplazo del 90%; (ii) que posterior al reconocimiento de la pensión de vejez, más exactamente el 23 de julio de 2009 el accionante solicitó al instituto demandado la pensión especial de vejez por alto riesgo.

Rad. 13001310500820190033901Pues bien, en tratándose de casos como el particular, en los que tenemos a una persona pensionada por vejez con las condiciones arriba descritas, solicitando el reconocimiento posteriori de una especial por alto riesgo, la Sala de Casación Laboral de l a Corte Suprema de Justicia ha reseñado que más allá del debate hermenéutico que se plantea en punto a la procedencia o no de la mentada prestación económica, producto de la supuesta exposición del trabajador a sustancias cancerígenas durante el desarrollo de la relación laboral, la realidad es que frente a escenarios como el que nos ocupa tal pretensión no tiene vocación de prosperidad.

Lo anterior, en razón a que, si el trabajador solicita su pensión común de vejez, en las condiciones que lo hizo el recu rrente, se entiende que éste declinó de la posibilidad de jubilarse anticipadamente por la especial de alto riesgo, dado a que no habría ninguna diferencia entre una y otra prestación, siendo el único beneficio consagrado para la última, la posibilidad de pensionarse anticipadamente, prerrogativa de la cual se prescinde cuando se opta por jubilarse de la forma ordinaria.

diferencia entre una y otra prestación, siendo el único beneficio consagrado para la última, la posibilidad de pensionarse anticipadamente, prerrogativa de la cual se prescinde cuando se opta por jubilarse de la forma ordinaria.

En efecto, así lo estableció la Corte en Sentencia SL2807 -2018 del 04 de julio de 2018, Rad. 68769, frente a un caso de similares contorn os, en el que indicó expresamente lo siguiente:

“Así, para la Corporación no tienen asidero los argumentos de la censura porque, como lo asentó el juez plural, el régimen especial de vejez por alto riesgo implica la posibilidad de pensionarse a una edad i nferior a la establecida para la prestación general de vejez. Obsérvese que en esencia no hay diferencia entre una y otra prestación, solo que para quienes desempeñan actividades de alto riesgo se les anticipa la edad para efectos de su reconocimiento.

Ahora bien, el hecho de que el actor cotizara 1.886 semanas y solicitara la pensión de vejez en 2010, es decir, cuando tenía 61 años de edad, es indicativo que no quiso hacer uso de la prerrogativa de anticipar la pensión desde el momento en que pudo acreditar el cumplimiento de los requisitos para ello.

Si el demandante pretendía obtener la pensión especial de vejez por alto riesgo a determinada edad, debió dejar de hacer cotizaciones y elevar la respectiva solicitud al ente de seguridad social, al cual le correspondía analizar para el reconocimiento de la prestación, de acuerdo a las disposiciones vigentes de ese momento, cuántos años de edad podían descontarse conforme al número de semanas cotizadas.”

De la misma manera se pronunció esa Corporación, más recientemente, en Sentencia

la prestación, de acuerdo a las disposiciones vigentes de ese momento, cuántos años de edad podían descontarse conforme al número de semanas cotizadas.”

De la misma manera se pronunció esa Corporación, más recientemente, en Sentencia SL457-2022 del 14 de febrero de 2022, Rad. 86177, frente a un caso en el que, dicho sea de paso, también participaban las aquí demandadas, ignorando por completo el estudio a profundidad del cumplimiento de las condiciones para a cceder a la pensión de vejez por alto riesgo y basando completamente su decisión en el precedente jurisprudencial citado, negando de esta manera las pretensiones de la demanda y del recurso de casación.

Es de resaltar que, en este tipo de casos aún si se verificara la procedencia de la referida prestación, tal situación no generaría ninguna diferencia en el disfrute pensional de los demandantes, puesto que cualquiera que fuera la pensión reconocida su pago solo se efectuaría a la fecha del retiro definitiv o de aquellos, esto es, al mes siguiente de que se realizara la ultimo aporte a pensiones, tal y como acontece en este caso, en donde se tiene certeza que el señor Oscar Torres empezó a disfrutar de su

Rad. 13001310500820190033901pensión normal de veje z a partir del mes de abril de 1998, fecha en la que se retiró de la entidad demandada, siendo igualmente a partir de esa calenda desde la que se le otorgaría la de alto riesgo, pues también es pagadera a la fecha del retiro definitivo del trabajador.

Corolario de lo anterior, se confirmará la decisión de primera instancia, pero por las razones expuesta en la parte motiva de esta providencia.

Costas en esta instancia a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en

definitivo del trabajador.

Corolario de lo anterior, se confirmará la decisión de primera instancia, pero por las razones expuesta en la parte motiva de esta providencia.

Costas en esta instancia a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, LA SALA TERCERA LABORAL DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA

ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR

AUTORIDAD DE LA LEY,

RESUELVE:

1° CONFIRMAR en todas sus partes la sentencia apelada, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2° COSTAS a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencia en derecho la suma equivalente a 1SMLMV.

3° Una vez ejecutoriada esta providenci a, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LOS MAGISTRADOS FIRMAN ELECTRÓNICAMENTE

MARGARITA MÁRQUEZ DE VIVERO

Magistrada Ponente ok

LUIS JAVIER ÁVILA CABALLERO

Magistrado Integrante Sala

CARLOS FRANCISCO GARCÍA SALAS

Magistrado Integrante Sala

Firmado Por:

Rad. 13001310500820190033901Margarita Isabel Marquez De Vivero Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Laboral Tribunal Superior De Cartagena - Bolivar

Rad. 13001310500820190033901Margarita Isabel Marquez De Vivero Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Laboral Tribunal Superior De Cartagena - Bolivar

Carlos Francisco Garcia Salas Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Cartagena - Bolivar

Luis Javier Avila Caballero Magistrado Sala 005 Laboral Tribunal Superior De Cartagena - Bolivar

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