TSDJ CTG SL - 130013105007-2018-00452-(10-11-2021)

H Magistrado Ponente: FRANCISCO ALBERTO GONZÁLEZ MEDINA Número de Radicación: 130013105007-2018-00452

Tipo de decisión: Modifica ordinal 3° y confirma en lo demás la sentencia Fecha de la decisión: 10 de noviembre de 2021.

Clase y/o subclase de proceso: Ordinario Laboral

INEFICACIA DEL TRASLADO DE REGIMÉN PENSIONAL POR INCUMPLIMIENTO AL DEBER DE INFORMACIÓN / Se presenta cuando el afiliado se traslada de régimen pensional, pero sin la información suficiente, en estos casos se declara la ineficacia del traslado, de acuerdo a la jurisprudencia y a merced de los artículos 271, 272 de la Ley 100 de 1993, 13 del CST y 53 de la constitución política, en tanto la sanción que impone el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, es la ineficacia en sentido estricto, esto es, el acto del traslado existe y es válido, pero no produce sus efectos finales, lo cual solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. (Sentencias CSJ SL1688 -2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019,

CSJ SL4360-2019).

DEBER DE INFORMACIÓN/ Deberes y obligaciones de los fondos.

DEBER DE INFORMACIÓN/ Carga probatoria.

RESPONSABILIDAD DE COLPENSIONES / Afiliación y recibo del traslado del demandante, así como la obligatoriedad en el reconocimiento de la pensión.

DE LA DEVOLUCIÓN DE LA TOTALIDAD DE LOS APORTES CON OCASIÓN DE LA

INEFICACIA DEL TRASLADO POR PARTE DE LOS FONDOS DE AHORRO

demandante, así como la obligatoriedad en el reconocimiento de la pensión.

DE LA DEVOLUCIÓN DE LA TOTALIDAD DE LOS APORTES CON OCASIÓN DE LA INEFICACIA DEL TRASLADO POR PARTE DE LOS FONDOS DE AHORRO INDIVIDUAL/ En los casos de ineficacia, dos son las consecuencias que derivan de ella. La primera la reactivación por part e de COLPENSIONES de la afiliación de la demandante al régimen de Prima Media con Prestación Definida; y la segunda la devolución de todos los dineros recibidos por aportes del demandante y sus empleadores a cargo de la o las Administradoras de Fondos de P ensiones del RAIS. Se explica en varias sentencias que esa devolución de aportes incluye, tanto los abonados en la cuenta pensional junto con los rendimientos financieros que hubiesen producido, como los que destinaron para gastos de administración y comis iones, los que enviaron al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, y el bono pensional, con efectos retroactivos, a fin de que sean utilizados por COLPENSIONES para la financiación de la pensión de vejez al demandante que eventualmente reconocerá la citada entidad administradora, conforme a los parámetros plasmados en las sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL938-2021.

FUENTE FORMAL/ Ley 100 de 1993, Decreto 663/1993

FUENTE JURISPRUDENCIAL/ Sentencias CSJ SL1061-2021, CSJ SL 17595-2017,

CSJ SL12136-2014 y CSJ SL1688-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL938-2021, CSJ

FUENTE JURISPRUDENCIAL/ Sentencias CSJ SL1061-2021, CSJ SL 17595-2017, CSJ SL12136-2014 y CSJ SL1688-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL938-2021, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL2877-2020, CSJ SL20952021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE CARTAGENA

SALA LABORAL

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: FRANCISCO ALBERTO GONZÁLEZ MEDINA

PROCESO: ORDINARIO LABORAL

DEMANDANTE: OLVIS ENRIQUE GIL ESTRADA DEMANDADO: PROTECCIÓN S.A PORVENIR S.A y COLPENSIONES RADICACIÓN: 130013105007-2018-00452

ASUNTO: Apelación de sentencia partes demandadas y grado jurisdiccional de consulta.

Tema: Nulidad de traslado de régimencuotas de administración.

Cartagena De Indias D.T. y C, d iez (10) de noviembre del año dos mil veintiuno (2021).

CUESTIÓN PREVIA

Conforme al Decreto 806 de 2020, y los Acuerdos PCSJA20 -11567 y PCSJA2011581 del 5 y 27 de junio de 2020 respectivamente, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, para ce rrar la instancia, la Sala Cuarta de Decisión laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena conformada por los

11581 del 5 y 27 de junio de 2020 respectivamente, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, para ce rrar la instancia, la Sala Cuarta de Decisión laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena conformada por los magistrados FRANCISCO ALBERTO GONZÁLEZ MEDINA, como ponente, MARGARITA MÁRQUEZ DE VIVERO y JOHNNESY LARA MANJARRES, se integraron a fin de debatir y proferir la siguiente SENTENCIA de manera escrita:

A esta instancia se hizo llegar escritura pública No. 3369 del 2 de septiembre de 2019, donde la entidad demandada Colpensiones confirió poder a la firma AHUMADA ABOGADOS ASESORÍA & CONSULTORÍA SAS con el fin de que ésta última la representara, quien a su vez, a través de su representante legal otorgó poder de sustitución a NASSIN JOSÉ RODRIGUEZ MANOTAS, por lo que se reconocerá personería jurídica al mencionado abogado, identificado con la CC No. 1043013701 y T. P. 280.456 del C. S. de la J, lo cual se hará en la parte resolutiva de la sentencia que se dictará a continuación.

1. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES

OLVIS ENRIQUE GIL ESTRADA, solicitó que se declare ineficaz el traslado del régimen de prima media, al régimen de ahorro individual con solidaridad, AFP HORIZONTE (PORVENIR S.A) realizado en agosto de 1996 y el de (PROTECCION)

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HORIZONTE (PORVENIR S.A) realizado en agosto de 1996 y el de (PROTECCION)

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ESTRADA contra COLPENSIONES Y OTROS RAD: 130013105007-2018-00452 hecho en abril del 2011 y como consecuencia de lo anterior, deprecó que se declare válida la afiliación del demandante al régimen de prima media con prestación definida de COLPENSIONES; por ende, deprecó que se condene a PROTECCIO N S.A a trasladar a COLPENSIONES todos y cada uno de los valores productos de las cotizaciones y aportes realizados en el régimen de ahorro individual, y que igualmente, se ordene COLPENSIONES a recibir todos los aportes pensionales, mas sus respectivos rendimientos y sumas que se debían devolver.

1.2. HECHOS DE LA DEMANDA En fundamento a sus pretensiones, el demandante, relató que desde el 13 de febrero de 1985 cotizó el CAJANAL; posteriormente que en el mes de agosto de 1996, cuando tenía 39 años y 355 semanas cotizadas se trasladó a PORVENIR S.A, situación en la que no le brindaron la información clara y oportuna sobre las consecuencias, condiciones o riesgos del cambio de régimen, tampoco sobre el posible monto de pensión a recibir; en junio de 2001, cuando tenía 44 años y aproximadamente 606 semanas cotizadas, se trasladó a PROTECCIÓN, momento en el que de igual forma no le brindaron la asesoría correspondiente, únicamente que el ISS y CAJANAL se iban a liquidar.

aproximadamente 606 semanas cotizadas, se trasladó a PROTECCIÓN, momento en el que de igual forma no le brindaron la asesoría correspondiente, únicamente que el ISS y CAJANAL se iban a liquidar.

Indicó que el día 10 de mayo de 2021, PROTECCION S.A remitió respuesta a derecho de petición presentado, donde se hace mención a la proyección de la mesada pensional en la modalidad de retiro programado en un valor de $1.970.720 al cumplir 62 años; señaló que el día 17 de septiembre de 2018, se proyectó la posible mesada que tendría el demandado en caso de estar afiliado a COLPENSIONES, la cual se estimó en $3.478.380.oo al cumplir 62 años; el 20 de septiembre de 2018 PROTECCIÓN respondió derecho de petición CAS3002647-C9G5D4, en el cual se hace una proyección de la mesada pensional en la modalidad de renta vitalicia estimada en $1.712.979; es así que el 25 de septiembre de la misma anualidad, solicitó el traslado de régimen pensional, obteniendo una respuesta negativa ante ello.

1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE PORVENIR S.A

Al responder el líbelo introductorio, se opuso a todas las pretensiones, dado que no existen fundamentos jurídicos y facticos suficientes para obtener el derecho exigido, debido a que el hoy demandante actuó de forma li bre y bajo su propio consentimiento, al momento de cambiar de régimen y este procedimiento se realizó bajo todos los parámetros que ordenaba la ley vigente en el año 1996.

Explicó que, el demandante no se hace beneficiario al traslado de régimen, en

propio consentimiento, al momento de cambiar de régimen y este procedimiento se realizó bajo todos los parámetros que ordenaba la ley vigente en el año 1996.

Explicó que, el demandante no se hace beneficiario al traslado de régimen, en tanto, no es beneficiario del régimen de transición descrito en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, además, señaló que durante el tiempo que estuvo afiliado al fondo no presentó reclamación alguna por la desinformación o engaño planteado en la demanda. Propuso como excepciones de mérito prescripción de la acción de nulidad, inexistencia de la obligación, ausencia de responsabilidad de PORVENIR S.A, validez de la afiliación de la actora al RAIS a través de la vinculación al fondo de pensiones obligatorias administrado por horizonte, hoy PORVENIR, falta de legitimación en la causa por pasiva, mala fe del demandante pretendiendo obtener un provecho indebido, buena fe de la entidad demandada PORVENIR S.A, ausencia

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ESTRADA contra COLPENSIONES Y OTROS RAD: 130013105007-2018-00452 de prueba efectiva de daño, inexistencia del daño alegado y ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada, innominada o genérica.

1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE PROTECCIÓN S.A

En su contestación de la demanda se opuso a todas y cada una de las pretensiones, declaraciones y condenas, dado que no existe lugar para que se declare la ineficacia del traslado del demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado actualmente por PROTECCION, a falta de sustento

pretensiones, declaraciones y condenas, dado que no existe lugar para que se declare la ineficacia del traslado del demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado actualmente por PROTECCION, a falta de sustento factico y legal para dicha petición, tampoco existe ningún vicio del consentimiento dado que el demandante suscribió la solicitud de afiliación y traslado de forma libre y espontánea, razones p or las que no se cumplen los requisitos básicos del artículo 13 de la ley 100 de 1993 y articulo 31 del decreto 797 del 2003, para que se declare la nulidad o ineficiencia de la afiliación del mismo. Propuso excepciones como el traslado valido de porvenir a protección S.A, la inexistencia de la ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual, la inexistencia de la obligación solicitada, ausencia de responsabilidad en el traslado al RAIS, prescripción de la acción para la rescisión del acto juríd ico de vinculación al RAIS, excepción de prescripción genérica y genérica.

1.5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA COLPENSIONES

La demandada en su contestación, manifestó su oposición a todas y cada una de las pretensiones por cuanto, el traslado de régimen de p rima media al de ahorro individual se realizó con el lleno de todos y cada uno de los requisitos legales para que este surtiera efecto; ahora bien respecto al régimen de transición, se tuvo que, si bien es cierto, COLPENSIONES es la única administradora de l régimen de prima media, al momento de que se adquirieron las obligaciones de CAJANAL y el ISS el demandante no se encontraba afiliado a ninguna de las dos administradoras, razón

bien es cierto, COLPENSIONES es la única administradora de l régimen de prima media, al momento de que se adquirieron las obligaciones de CAJANAL y el ISS el demandante no se encontraba afiliado a ninguna de las dos administradoras, razón por la cual resulta totalmente improcedente que asumiera las obligaciones fr ente a dicho traslado. Propuso las excepciones de mérito de falta de legitimación por pasiva, inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir, prescripción, buena fe, innominada o genérica.

2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, puso fin a la primera instancia con sentencia del 9 de diciembre de 2020, por medio de la cual, declaró la nulidad del traslado del régimen pensional de OLVIS ENRIQUE GIL ESTRADA, del régimen de prima media al r égimen de ahorro individual, en consecuencia, condenó a AFP PROTECCION S.A, a trasladar a COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del demandante, junto con todos sus intereses y rendimientos que se hubieren causado; a su vez ordenó a COLPENSIONES a recibir de la AFP PROTECCIÓN S.A., todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de del actor; además condenó en costas a la parte demandada PORVENIR S.A en la suma de un salario mínimo legal mensual vigente.

Fundó su decisión en que en el caso concreto, con fundamento en la sentencia SL-1452 del 2019, no se evidenció una correcta afiliación del demandante del régimen de prima media, al fondo privado de PORVENIR S.A, pues era obligación de

Fundó su decisión en que en el caso concreto, con fundamento en la sentencia SL-1452 del 2019, no se evidenció una correcta afiliación del demandante del régimen de prima media, al fondo privado de PORVENIR S.A, pues era obligación de las administradoras brindar una asesoría en la que, como primer paso, se diera

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ESTRADA contra COLPENSIONES Y OTROS RAD: 130013105007-2018-00452 una explicación mínima de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada régimen pensional, regulado por los artículos 13 literal b, 271 y 272 de la ley 100 de 1993 y articulo 97 numeral 1 del decreto 663 de 1993, con base a esto se tiene que la obligación de brindar la prueba de dicha asesorí a completa es de la demandada PORVENIR S.A, situación que no se presentó en el acápite probatorio, es así como encontró procedente declarar la nulidad del traslado de régimen de prima media al de ahorro individual.

Respecto a lo que se atribuye a la admin istradora PROTECCIÓN S.A, como quiera que fue la última administradora donde el demandante se encontraba afiliado, le corresponde a dicha administradora trasladar los valores recibidos con todos sus rendimientos a COLPENSIONES, teniendo en cuenta que, para julio del 2009, el demandante, aun no cumplía con los requisitos de edad pensional. En relación a las excepciones propuestas por las demandadas como lo fueron falta legitimación en la causa, inexistencia de la obligación demandada, prescripción,

del 2009, el demandante, aun no cumplía con los requisitos de edad pensional. En relación a las excepciones propuestas por las demandadas como lo fueron falta legitimación en la causa, inexistencia de la obligación demandada, prescripción, mala fe d el demandante, ausencia de la existencia del daño, entre otras, las declaró no probadas.

3. RECURSOS DE APELACIÓN

PORVENIR S.A, inconforme con la decisión de primera instancia, la apoderada judicial de la demandada, interpuso recurso de apelación sobre l a decisión del despacho de declarar la ineficacia del traslado de régimen, dado que en su momento ésta se realizó conforme a los principios de buena fe y en relación a las normas vigentes como lo es el artículo 13 de la ley 100 de 1993; indicó que al actor se le brindó la asesoría correspondiente y que a su vez, es una persona que para la fecha del traslado tenía estudios profesionales que le permitían conocer los alcances de los actos jurídicos que estaba realizado, dado que ocupaba el cargo de juez de la república por ende, estimó, que no era procedente la condena a las costas dado que, no tuvo una conducta impositiva respecto a la afiliación del demandante.

PROTECCIÓN S.A, interpuso recurso de apelación, exclusivamente sobre la decisión del despacho de o rdenar el pago de todos los valores y de no excluir de estos, los gastos y comisión de administración , es así que solicita que se modifique de forma parcial la sentencia en el sentido de que los valores a devolver a COLPENSIONES no se incluya la comisión d e administración, debido a que esta está direccionada a retribuir la gestión que realiza la administradora del

modifique de forma parcial la sentencia en el sentido de que los valores a devolver a COLPENSIONES no se incluya la comisión d e administración, debido a que esta está direccionada a retribuir la gestión que realiza la administradora del fondo de pensiones y dicha comisión no hace parte de lo correspondiente a la pensión del afiliado. Resalta de forma importante que si este porcen taje se devolviera a COLPENSIONES se estaría generando un enriquecimiento sin justa causa y un pago de lo no debido, dado que este no ejecutó gestión alguna a favor de los aportes pensionales del demandante.

4. GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA

Se analiza rá el presente proceso, igualmente en el GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA en lo que pudiera resultar desfavorable a COLPENSIONES, entidad donde la Nación es garante, tal como lo dispone el artículo 69 del CPTSS.

5. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA

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ESTRADA contra COLPENSIONES Y OTROS RAD:

130013105007-2018-00452 PORVENIR S.A , rindió alegaciones en las que expuso que, el demandante firmó el formulario de afiliación en el año 1996 de manera libr e y espontánea, por ende, no existió ningún vicio en el consentimiento que pudiera generar la referida ineficacia.

COLPENSIONES, indicó en sus alegatos que, el demandante no hizo uso de los derechos de los afiliados, esto es, el retracto, el cual le da la posibilidad de dejar sin efecto su elección, ya sea del régimen pensional o de administradora

COLPENSIONES, indicó en sus alegatos que, el demandante no hizo uso de los derechos de los afiliados, esto es, el retracto, el cual le da la posibilidad de dejar sin efecto su elección, ya sea del régimen pensional o de administradora dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en la cual aquél haya manifestado por escrito la correspondiente selección.

Expresó que, al momento d e la afiliación al RAÍS, el actor se encontraba frente a una mera expectativa, y que las meras expectativas no constituyen derecho, dado que, no reúne los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición descrito en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.

6. PRESUPUESTOS PROCESALES

En el presente asunto no se observan deficiencia en los presupuestos procesales ya que la demanda fue presentada en forma legal, existe competencia tanto del Juez de primera instancia como de este tribunal, hay capacida d para ser parte y capacidad procesal para resolver el asunto objeto central del presente litigio.

7. PROBLEMAS JURÍDICOS

Los problemas jurídicos a resolver de acuerdo a las razones expuestas en los recursos de apelación, y atendiendo el grado jurisdicci onal de consulta en favor de COLPENSIONES, giran en torno a determinar (i) si es procedente declarar la ineficacia del traslado de régimen del demandante al RAIS. De ser así, establecer (ii) si Colpensiones es la entidad obligada a afiliar y recibir al demanda nte en el régimen de prima media con prestación definida, (iii) si es procedente condenar a PROTECCION S.A a devolver a COLPENSIONES las cuotas o gastos de

régimen de prima media con prestación definida, (iii) si es procedente condenar a PROTECCION S.A a devolver a COLPENSIONES las cuotas o gastos de administración (iv) si hay lugar a condenar en costas de primera instancia a la demandada PORVENIR S.A

8. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES PARA SUSTENTAR LA TESIS DE LA SALA • Ley 100 de 1993. • Decreto 663 de 1993 • Sentencias CSJ SL1061-2021, CSJ SL 17595 -2017, CSJ SL12136-2014 y CSJ SL1688-2019, CSJ SL4360 -2019, CSJ SL938-2021, CSJ SL1689 -2019, CSJ SL34642019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL2095-2021

9. CONSIDERACIONES

9.1. De la ineficacia del traslado de régimen

El juez declaró la ineficacia del traslado del demandante al RAIS, por considerar que PORVENIR S.A no cumplió con el deber de información, dec isión cuestionada por ésta demandada, al estimar que sí se cumplió con dicho deber de información, y que el actor permaneció en dicho régimen de manera voluntaria,

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ESTRADA contra COLPENSIONES Y OTROS RAD: 130013105007-2018-00452 sin coacción, ni vicio del consentimiento, luego entonces, insiste la recurrente que la misma fue válida.

Pues bien, debe decirse que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se introdujo la posibilidad de q ue coexistieran instituciones públicas y

que la misma fue válida.

Pues bien, debe decirse que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se introdujo la posibilidad de q ue coexistieran instituciones públicas y privadas para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Existiendo entonces dos regímenes, el de prima media con prestación definida administrado por la demandada COLPENSIONES y el régimen de ahorro individua l con solidaridad gestionado por los fondos privados, encargados del reconocimiento y pago de prestaciones por las contingencias referenciadas líneas atrás.

En el literal b) del artículo 13 de Ley 100 de 1993 dispuso la obligatoriedad que, al momento de escogerse el régimen pensional, tal manifestación fuera libre y voluntaria, y contempló como sanción, en caso de que ello no se concretara, una multa hasta de 50 salarios mínimos legales mensuales vigente, además de que «la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador». De ahí la importancia de la asesoría al momento de la escogencia del régimen, pues compromete “la escogencia libre y consiente de los afiliados”, tal como señaló l a Corte Suprema de Justicia en Sentencia CSJ SL1061-2021.

Así las cosas, las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a las personas, a fin que estas puedan conocer con exactitud las características, ventajas y desvent ajas, de los regímenes existentes, además de las consecuencias del traslado. Al respecto, en sentencia CSJ SL 17595 -2017 destacó como deberes y obligaciones de los fondos, los siguientes:

“(i) la información que comprende todas las etapas del proceso,

de las consecuencias del traslado. Al respecto, en sentencia CSJ SL 17595 -2017 destacó como deberes y obligaciones de los fondos, los siguientes:

“(i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administr ador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se tr ata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica”

Resaltada la importancia del deber de información, en materia de carga probatoria la jurisprudencia nos enseña que “es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información ” por ende debe acercar los medios de convicción suficientes a fin de demostrar que al momento del traslado

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medios de convicción suficientes a fin de demostrar que al momento del traslado

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ESTRADA contra COLPENSIONES Y OTROS RAD: 130013105007-2018-00452 el demandante contaba con elementos de juicio para escoger libre y voluntariamente, en tanto, al afirmarse por el demandante que no recibió la información debida tal supuesto negativo no puede probarse por quien lo invoca. (Sentencia CSJ SL12136-2014 y CSJ SL1688-2019)

Revisadas las pruebas del proceso, se revela que PORVENIR S.A no cumplió con la obligación de ilustrar suficientemente al demandante sobre las ventajas y desventajas del traslado. Si bien en su recurso PORVENIR S.A insiste en que el demandante no demostró el eng año por parte de las aseguradoras, y que por sus estudios profesionales tendría conocimiento de las implicaciones del cambio, lo cierto es conforme se explicó la carga de la prueba en este tipo de controversias, corresponde es a los fondos privados, quiene s deben demostrar haber cumplido con el deber de información y ello no depende de los estudios que haya realizado la persona, pues, lo que aquí se ventila, es si al momento del traslado se realizó esa asesoría, lo cual no se encuentra probado dentro del plenario.

Es cierto que a folio 151 del expediente reposa formulario de PORVENIR S.A en donde se deja constancia que el demandante hizo la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad en forma libre y espontánea, y que recibió asesoría amplia y suficiente; no obstante, ello no implica que el afiliado recibió la

S.A en donde se deja constancia que el demandante hizo la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad en forma libre y espontánea, y que recibió asesoría amplia y suficiente; no obstante, ello no implica que el afiliado recibió la información oportuna y suficiente sobre las consecuencias del cambio de régimen, así como tampoco es garantía que la información se haya brindado, tal como señaló la Corte Suprema de Jus ticia en su Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL4360 -2019 y en sentencia CSJ SL938 -2021 agregó que “A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado”

Lo anterior, logra mayor contundencia con la prueba de interrogatorio de parte realizada al demandante, donde afirmó enfáticamente que, no recibió dicha asesoría en ese momento, que el asesor le indicó que CAJANAL iba a liquidarse y que la información que él tenía después de haberse afiliado, fue porque ella consultó, dado que quería saber ba jo que monto quedaba su mesada pensional, sin embargo, nunca le manifestaron las implicaciones que ello tenía frente al régimen de prima media, donde la mesada pensional resultaba mayor; expresó que no sabía que se trasladaba a un régimen de ahorro individ ual, solo que en el régimen privado iba a ser mejor que en COLPENSIONES.

Debe explicarse que se ha determinado por la jurisprudencia que, a merced de los artículos 271, 272 de la Ley 100 de 1993, 13 del CST y 53 de la constitución política, la sanción que impone el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, es la ineficacia en sentido estricto, esto es, el acto del

constitución política, la sanción que impone el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, es la ineficacia en sentido estricto, esto es, el acto del traslado existe y es válido, pero no produce sus efectos finales, lo cual solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurri ó. (Sentencias CSJ SL16882019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019)

Con arreglo a lo expuesto, al no acreditarse el cumplimiento del deber de información por parte de la demandada PORVENIR S.A resulta procedente declarar la ineficacia del t raslado, tal como hizo el juez de primera instancia y habrá de confirmarse la decisión en este sentido.

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ESTRADA contra COLPENSIONES Y OTROS RAD: 130013105007-2018-00452 9.2. De la respons abilidad de Colpensiones en afiliación y recibo del traslado del demandante

En el grado de consulta, se analiza la decisión del juez de primer nivel de encontrar a Colpensiones como responsable de la afiliación y recibimiento del traslado del demandante, así como su obligatoriedad en el reconocimiento pensional.

Se encontró probado en el proceso que el demandante en principio se encontraba afiliado a CAJANAL, y que, cotizó a dicha caja desde el día 13 de febrero de 1985 hasta el día 31 de julio de 1996, c uando se dio el traslado sin el consentimiento informado tal como se explicó en precedencia, a PORVENIR S.A

febrero de 1985 hasta el día 31 de julio de 1996, c uando se dio el traslado sin el consentimiento informado tal como se explicó en precedencia, a PORVENIR S.A

Entonces, podría decirse que la decisión de declararse la ineficacia del traslado al RAIS, significaría, en principio, que el actor tendría que ret ornar a CAJANAL, que era la entidad en la cual estaba afiliado, por ser esta en la que estuvo haciendo los aportes al momento del traslado, mas no al ISS, hoy COLPENSIONES, porque en ese momento no se encontraba afiliado a dicha entidad, sin embargo, no pu ede desconocerse que en la Ley 1151 de 2007, se estableció que el Gobierno Nacional procedería con la liquidación definitiva de Cajanal EICE, hecho que ocurrió en efecto un par de años después con la expedición del Decreto 2196 de 12 de junio de 2009, a tr avés del cual se suprimió Cajanal EICE y se ordenó su liquidación.

Lo anterior implica que debe darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 692 de 1994, que dispone: “(…) Sin perjuicio de los dispuesto en el presente Decreto, los trabajadores del sector privado y los afiliados voluntarios que seleccionen el régimen solidario de prima media con prestación definida deberán vincularse al Instituto de los Seguros Sociales, ISS, o continuar vinculados a éste si ya lo están. Los servidores públi cos que se acojan al régimen solidario de prima media con prestación definida, y que al 31 de marzo de 1994 se encontraban vinculados a una caja, entidad de previsión o