TSDJ CTG SP - 0016000000202001238-(08-08-2023)

Magistrado Ponente: José de Jesús Cumplido Montiel Número de Radicación: 0016000000202001238 /G-21 0003-2023

Clase y/o subclase de proceso: Apelación de auto/ Ley 906 de2004

Fecha decisión: 8 de agosto de 2023

Tipo de decisión: Se abstiene de resolver recurso

PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / En la etapa de investigación, únicamente puede solicitarla la Fiscalía por las causales establecidas en el art. 332 de la ley 906 de 2004 ante el Juez de Conocimiento. Una vez inicie la etapa de juzgamiento, la solicitud puede ser presentada por la Fiscalía, Defensa o Ministerio Público, únicamente, bajo las causales señaladas en los numerales 1 y 3 del citado artículo.

FORMULACIÓN DE ACUSACIÓN/ Acto mediante el cual se materializa la acusación a través de la exposición oral de esta en audiencia. Mientras no se adelante esa diligencia, el Fiscal puede retirar el escrito de acusación sin necesidad de una decisión del Juez de Conocimiento al respecto. Ello, al obedecer a un acto de parte de ese extremo procesal.

TESIS: La Sala se abstuvo de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la decisión del Juez de rechazar la solicitud de preclusión

presentada bajo la causal No. 5. El Tribunal estableció que, el Juez si podía resolver acerca de la solicitud como quiera que la Fiscal había retirado el escrito de acusación. Por tanto, no se encontraba en etapa de juzgamiento y podía requerir la preclusión bajo cualquiera de las causales contempladas en el art. 332 del CPP.

de acusación. Por tanto, no se encontraba en etapa de juzgamiento y podía requerir la preclusión bajo cualquiera de las causales contempladas en el art. 332 del CPP.

FUENTE FORMAL/ Art. 250 de la Constitución Nacional, 331 y 332 de la ley 906 de 2004

FUENTE JURISPRUDENCIAL / Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia AP, 21 de mar. 2012, rad. 38.256 y AP 1392 de 2015.República de Colombia

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA

SALA DE DECISIÓN PENAL

1

JOSÉ DE JESÚS CUMPLIDO MONTIEL

Magistrado Ponente

C.U.I. 0016000000202001238 Radicación n°. 2020-050 G-21 0003-2023 Acta 134

Cartagena de indias, D, T y C., ocho (8) de agosto de dos mil veintitrés (2023).

I. O B J E T O

Decidir la apelación presentada por la fiscal n° 156 especializada de Barranquilla contra el auto proferido el 19 de enero de 2023 por el juzgado 1° penal especializado del circuito de Cartagena, a través del cual rechazó una solicitud de preclusión que la delegada invocó bajo la causal 5° del Art. 332 CPP en favor del procesado DALIP DURÁN MARTÍNEZ.

II. A N T E C E D E N T E S

Para lo que aquí corresponde resolver, se tiene que la Fiscalía imputó

CPP en favor del procesado DALIP DURÁN MARTÍNEZ.

II. A N T E C E D E N T E S

Para lo que aquí corresponde resolver, se tiene que la Fiscalía imputó el 26 de marzo de 2020 a DURÁN MARTÍNEZ como autor de los delitos de rebelión agravada (Art. 467) en concurso heterogéneo con concierto para delinquir agravado con fines de extorsión (Art. 340.2) en concurso heterogéneo con homicidio agr avado en grado de tentativa (Art. 103, 104) en concurso heterogéneo con utilización de métodos y medios de guerra ilícitos (Art. 142). El imputado se allanó al cargo de rebelión agravada, por tanto, hubo ruptura de la unidad procesal por ese delito continuándose el presente radicado por las demás delincuencias.RADICACIÓN: 0016000000202001238.

NO. I. TRIBUNAL: G21 0003-2023.

PROCEDENCIA: JUZGADO 1° PENAL ESPECIALIZADO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA.

PROCESADOS: DALIP DURÁN MARTÍNEZ.

DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTRO.

MOTIVO: AUTO QUE RECHAZÓ PRECLUSIÓN.

2 El escrito de acusación fue radicado el 6 de agosto de 2020 y correspondió por reparto (19 de agosto de 2020) al juzgado 1° penal especializado del circuito de Cartagena, unidad judicial que fijó fecha para realizar la audiencia de acusación 1. La primera calenda fue reprogramada a causa de entrecruzamientos de agenda. Por ese mismo motivo fracasó la instalación en

circuito de Cartagena, unidad judicial que fijó fecha para realizar la audiencia de acusación 1. La primera calenda fue reprogramada a causa de entrecruzamientos de agenda. Por ese mismo motivo fracasó la instalación en fecha 16 de diciembre de 2020. El 16 de febrero de 2021 la audiencia se reprogramó por problemas de conexión. El 15 de abril de 2021 por voluntad de las partes y el 17 de junio de 2021 por la agenda del a quo.

Para destacar, en acta del 13 de agosto de 2021 se dejó la siguiente constancia suscrita por el titular de ese despacho: “la fiscal retira el escrito de acusación y manifiesta que va a solicitar la preclusión de la investigación en favor del hoy procesado, por lo que solicita la suspensión de la diligencia. Se accede al aplazamiento y se fija fecha para a la audiencia el día 29 de septiembre de 2021 a las 9:30 a.m. se ordena notificar a todas las partes” (sic). Seguidamente, se registran fracasos de la audiencia el 29 de septiembre de 2021 y 10 de noviembre de ese mismo año.

En sesión del 16 d e noviembre de 2021 la fiscal n° 156 especializada contra las organizaciones criminales de barranquilla solicitó la preclusión de la investigación en favor del procesado DALIP DURÁN MARTÍNEZ amparada en la causal 5° del Art. 332 CPP “5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado”. El abogado defensor coadyuvó la petición. A su término, el a quo suspendió la audiencia a efectos de adoptar la decisión.

Tras múltiples fracasos que superaron un año2, el juzgado de primer

el hecho investigado”. El abogado defensor coadyuvó la petición. A su término, el a quo suspendió la audiencia a efectos de adoptar la decisión.

Tras múltiples fracasos que superaron un año2, el juzgado de primer grado decidió el 19 de enero de 2023 rechazar la propuesta de preclusión, considerando que debido a que la etapa de juicio ya había tenido lugar, solo era procedente alegar las causales previstas en los numerales 1° y 3° del Art. 332 CPP. Además, citó el pronunciamiento 11-001-60-00098-2017-00003, donde este Tribunal expuso que una vez radicado el escrito de acusación se entendía trabado el juicio y, por ende, era improcedente alegar causales de preclusión distintas a las reseñadas.

Contra la anterior determinación , la fiscalía presentó recurso de apelación, sosteniendo, en lo medular, que previamente había re tirado el escrito de acusación. Por lo tanto, considera que está habilitada para alegar

1 Para el 9 de noviembre de 2020. 2 Registrados los días 10 de diciembre de 2021, 3 de febrero de 2022, 8 de marzo de 2022, 1 de abril de 2022, 13 de mayo de 2022, 26 de agosto de 2022, 28 de septiembre de 2022, 24 de noviembre de 2022, 9 de diciembre de 2022RADICACIÓN: 0016000000202001238.

NO. I. TRIBUNAL: G21 0003-2023.

PROCEDENCIA: JUZGADO 1° PENAL ESPECIALIZADO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA.

NO. I. TRIBUNAL: G21 0003-2023.

PROCEDENCIA: JUZGADO 1° PENAL ESPECIALIZADO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA.

PROCESADOS: DALIP DURÁN MARTÍNEZ.

DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTRO.

MOTIVO: AUTO QUE RECHAZÓ PRECLUSIÓN. 3 causales distintas a la 1° y 3°. Así las cosas, solicita se revoque el auto de primera instancia. La defensa como no recurrente se limitó a afirmar que estaba de acuerdo con los reparos elevados por el ente acusador. Concedido el recurso ha correspondido a esta Sala dirimir el reproche.

III. C O N S I D E R A C I O N E S

Según lo preceptuado en el artículo 34.1 de la Ley 906 del 2004, es la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, la competente para conocer el recurso de apelación presentado por la fiscal n° 156 especializada contra las organizaciones criminales de Barranquilla, contra el auto proferido el 19 de enero de 2023 por el juzgado 1° penal especializado del circuito de Cartagena, a través del cual rechazó una solicitud de preclusión que la parte apelante había invocado bajo la causal 5° del Art. 332 CPP en favor del procesado

DALIP DURÁN MARTÍNEZ.

Con medular claridad se conoce que el artículo 250 de la Constitución Política obliga a la Fiscalía a ejercitar la acción penal y a adelantar la investigación de los hechos que lleguen a su conocimiento que tengan las características de un delito, sin que pueda renunciar, interrumpir o

Política obliga a la Fiscalía a ejercitar la acción penal y a adelantar la investigación de los hechos que lleguen a su conocimiento que tengan las características de un delito, sin que pueda renunciar, interrumpir o suspender la persecución penal, salvo en los casos que la ley establece para la aplicación del principio de opo rtunidad. También, en ejercicio de sus funciones, el fiscal puede solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación. A su turno, los artículos 331 y 332 de la Ley 906 de 2004 prevén dos oportunidades para realizar tal solicitud:

En los periodos de indagación o investigación, únicamente el representante del ente acusador está facultado para pedir al juez de conocimiento la preclusión de la investigación por cualquiera de las causales previstas en la referida norma; y en la etapa de juzgamiento, fase procesal en la que la petición puede ser elevada por la fiscalía, el ministerio público y el defensor, pero sólo cuando se trate de las causales previstas en los numerales 1° y 3° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

El canon 331 ibidem dispone que “en cualquier momento, el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar” , lo cual habilitó la posibilidad de formularla en la fase de indagación.RADICACIÓN: 0016000000202001238.

NO. I. TRIBUNAL: G21 0003-2023.

PROCEDENCIA: JUZGADO 1° PENAL ESPECIALIZADO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA.

PROCESADOS: DALIP DURÁN MARTÍNEZ.

DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTRO.

PROCEDENCIA: JUZGADO 1° PENAL ESPECIALIZADO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA.

PROCESADOS: DALIP DURÁN MARTÍNEZ.

DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTRO.

MOTIVO: AUTO QUE RECHAZÓ PRECLUSIÓN.

4 A su turno, el artículo 332 de la norma en cita, señala las siguientes causales que, estando acreditadas, permiten la preclusión de la investigación:

“1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Có digo

Penal.

3. Inexistencia del hecho investigado.

4. Atipicidad del hecho investigado.

5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.

6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.

7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este código.

PARÁGRAFO. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión”.

Lo siguiente a precisar, es la importancia del escrito de acusación como acto de parte y su labor delimitante para ciertas postulaciones. En auto AP1392-2015, la Corte destacó:

“(i) con base en él se define la competencia; (ii) su radicación se encuentra sometida a plazo, con incidencia directa en la continuidad del proceso y la libertad del imputado privado de ella; (iii) si la práctica de pruebas anticipadas se realiza con posterioridad a

plazo, con incidencia directa en la continuidad del proceso y la libertad del imputado privado de ella; (iii) si la práctica de pruebas anticipadas se realiza con posterioridad a su presentación la ley exige que se informe de tal circunstancia al juez de conocimiento; (iv) se constituye como acto procesal sobre el cual se estructura la audiencia de formulación de acusación, pues solo puede convocarse a ella dentro de los 3 días siguientes a su presentación; (v) en materia de preacuerdos y negociaciones, la posibilidad de obtener la rebaja de hasta la mitad de la pena se encuentra limitada a que estos se realicen antes de la presentación del escrito de acusación y, (vi) establece unas marcadas diferencias entre las causales por las cuales procede la preclusión del proceso y los sujetos que pueden invocarlas …”.

Decantado esto, tanto la Corte, como esta Sala Penal, han resaltado que la solicitud de preclusión incoada con posterioridad a la presentación del escrito de acusación debe estar fundada en que sobrevengan las causales primera y tercera del artículo 332 CPP.

Entonces, es cierto, como lo afirmó el a quo, que existe restricción en punto a la propuesta de causales cu ando se traba el juicio, de eso no hay duda, y, efectivamente, ese tópico ha sido refrendado en el proveído emitido por esta Sala que el dispensador leyó para sustentar el auto que hoy se examina.

Sin embargo, diferente a otros asuntos donde el escrito de acusación no había sido retirado, en el presente encausamiento, la Fiscalía como dueña de la acción penal sí lo hizo, desde el 13 de agosto de 2021, oportunidad enRADICACIÓN: 0016000000202001238.

no había sido retirado, en el presente encausamiento, la Fiscalía como dueña de la acción penal sí lo hizo, desde el 13 de agosto de 2021, oportunidad enRADICACIÓN: 0016000000202001238.

NO. I. TRIBUNAL: G21 0003-2023.

PROCEDENCIA: JUZGADO 1° PENAL ESPECIALIZADO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA.

PROCESADOS: DALIP DURÁN MARTÍNEZ.

DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTRO.

MOTIVO: AUTO QUE RECHAZÓ PRECLUSIÓN. 5 la que el juzgado 1° penal especializado del circuito de Cartagena conoció de aquella voluntad inequívoca.

La viabilidad de retirar el escrito de acusación no es un asunto novedoso, ello es posible antes de que se haya materializado la formulación oral de aquella, actuar que, en cualquier caso, constituye una actuación de parte. Siendo ello así “si el fiscal es el dueño de la acusación y al momento de radicar el escrito que la contenga lo que hace es una manifestación expresa de sus pretensiones ante el juez de conocimiento, nada impide que antes de que se haga efectiva la formulación en la audiencia respectiva pueda retirar su escrito, esto es, los cargos, en tanto en esa instancia se está ante un acto de parte, que aún no ha impulsado actividad jurisdiccional y, como acto de parte, bien puede desistir del mismo”3.

Sobre esta facultad que tiene la Fiscalía, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (CSP AP, 21 de mar. 2012, rad. 38.256) señaló:

parte, bien puede desistir del mismo”3.

Sobre esta facultad que tiene la Fiscalía, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (CSP AP, 21 de mar. 2012, rad. 38.256) señaló:

“Si el fiscal es el “dueño de la acusación” y al momento de radicar el escrito que la contenga lo que hace es una manifestación expresa de sus pretensiones ante el juez de conocimiento, nada impide que antes de que se haga efectiva la formulación en la audiencia respectiva pueda retirar su escrito, esto es, los cargos, en tanto en esa instancia se está ante un acto de parte, que aún no ha impulsado actividad jurisdiccional y, como acto de parte, bien puede desistir del mismo.

“Ese retiro del escrito de acusación no exige decisión judicial (el asunto no entró en la órbita de la función del juez), pero la Fiscalía corre con las consecuencias que se sigan de su decisión, en tanto es evidente que persiste una imputación válidamente formulada, respecto de la cual se tiene el deber de que el trámite finalice con preclusión o acusación. Además, con la decisión autónoma del funcionario los lapsos continúan corriendo sin interrupción alguna”

Pues bien, con fundamento en lo expuesto, en criterio de esta Sala, lo que debió darse, desde la fecha en que la Fiscalía decidió retirar el escrito de acusación, el 13 de agosto de 202 1, no era nada diferente a regresar la actuación adelantada a la Fiscalía, por el conducto administrativo , al entenderse que lo realmente ocurrido fue el retiro del escrito de acusación y procederse entonces con las anotaciones pertinentes, lo cual no sucedió.

actuación adelantada a la Fiscalía, por el conducto administrativo , al entenderse que lo realmente ocurrido fue el retiro del escrito de acusación y procederse entonces con las anotaciones pertinentes, lo cual no sucedió.

Complementando lo anterior, e l juez no debía emitir ningún acto jurisdiccional que aceptara o no el retiro. Sin embargo, es recomendable que los dispensadores dejen constancia de tal acto, debido a que el ente acusador corre con cada una de las consecuencias procesales y sustanciales que de este derivan.

3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado 38.256 del 21 de marzo de 2012, MP. José Luis Barceló Camacho.RADICACIÓN: 0016000000202001238.

NO. I. TRIBUNAL: G21 0003-2023.

PROCEDENCIA: JUZGADO 1° PENAL ESPECIALIZADO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA.

PROCESADOS: DALIP DURÁN MARTÍNEZ.

DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTRO.

MOTIVO: AUTO QUE RECHAZÓ PRECLUSIÓN.

6 Ahora, lo registrado, ciertamente, es que el a quo conservó el asunto en sus arcas judiciales, cuando lo que procedía administrativamente era la devolución de lo actuado para que la Fiscal radicará una solicitud ─en este caso, de preclusión ante el Centro de Servicios judiciales SPA─ que, a la sazón, fuese repartida ante los jueces penales especializados del circuito de esta urbe.

Además, advierte la Sala que, desde que tuvo conocimiento del retiro de la acusación, el a quo conservó la actuación por el lapso de 1 año y 5

jueces penales especializados del circuito de esta urbe.

Además, advierte la Sala que, desde que tuvo conocimiento del retiro de la acusación, el a quo conservó la actuación por el lapso de 1 año y 5 meses. Así mismo, algunas de las fechas en las que reprogramó la audiencia lo hizo porque se encontraba estudiando de fondo el asunto y examinando la audiencia de imputación.

Las anotadas circunstancias procesales denotan que el juzgado 1° penal especializado del circuito de Cartagena siguió conociendo el proceso, sin que se predique por ello, verbigracia, la nulidad por omitir devolver la actuación al Centro de Servicios Judiciales SPA en su momento , porque se trata de un asunto eminentemente administrativo ajeno de lo jurisdiccional. De hecho, la competencia efectivamente esta radicada en los jueces penales especializados del circuito de esta ciudad.

Las glosas precedentes, nos obligan a concluir que, dado que ya se había retirado el e scrito de acusación, la Fiscalía sí podía sustentar la solicitud de preclusión en motivos distintos a las causales 1° y 3° del artículo 332 CPP. De tal modo, lo procedente no era el rechazo de la solicitud, como mal lo hizo el a quo, sino, el estudio de fo ndo de la causal invocada por la delegada.

Delineada la Senda, comoquiera que se ha indicado que la Fiscalía sí estaba habilitada para proponer la preclusión por la causal 5° porque retiró previamente la acusación, al no haberse estudiado de fondo la solicitud por parte del a quo, esta Sala no puede abordar ese problema jurídico. De hacerlo,

estaba habilitada para proponer la preclusión por la causal 5° porque retiró previamente la acusación, al no haberse estudiado de fondo la solicitud por parte del a quo, esta Sala no puede abordar ese problema jurídico. De hacerlo, desbordaría el ámbito de competencia funcional restringida al ad quem, cuya delimitación es la controversia que eventualmente se genere entre la decisión del juez 1° penal especializado del circuito de Cartagena y las partes e intervinientes.

Lo anterior, implica que la emisión de un pronunciamiento en esta instancia sobre un tópico no analizado por el Juez de primer grado trocaríaRADICACIÓN: 0016000000202001238.

NO. I. TRIBUNAL: G21 0003-2023.

PROCEDENCIA: JUZGADO 1° PENAL ESPECIALIZADO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA.

PROCESADOS: DALIP DURÁN MARTÍNEZ.

DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTRO.

MOTIVO: AUTO QUE RECHAZÓ PRECLUSIÓN. 7 la competencia funcional de la Sala a modo de a quo. De suyo que, sin hacer extensivo el argumento, nos abstendremos de resolver de fondo el recurso de apelación presentado por la fiscal n° 156 especializada de Barranquilla.

Consecuentemente, se ordenará devolver la actuación para que el a quo emita proveído de fondo.

Finalmente, la Sala prevendrá a la señora secretaria del Juzgado 1° Penal Especializado del Circuito de Cartagena , para que en lo sucesivo adelante con cuidado y atención las actividades secretariales de remisión de las apelaciones que sean de su resorte. Pues muy a pesar de haberse dejado

Penal Especializado del Circuito de Cartagena , para que en lo sucesivo adelante con cuidado y atención las actividades secretariales de remisión de las apelaciones que sean de su resorte. Pues muy a pesar de haberse dejado una constancia el 12 de julio de 2023 donde se enuncia un error involuntario como causante de la mora en el envío de la actuación al Centro de Servicios Judiciales SPA, no pasa por alto este Tribunal que desde la concesión de la alzada el asunto estuvo paralizado 6 meses. Estas desatenciones, en últimas, exhibe pasmosa la labor de administrar justicia, máxime, por tratarse de un asunto penal con privado de la libertad.

En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE

CARTAGENA, EN SALA DE DECISIÓN PENAL,

IV. R E S U E L V E

1°. ABSTENERSE de resolver el recurso de apelación presentado por la fiscal n° 156 especializada de barranquilla contra el auto proferido el 19 de enero de 2023 por el juzgado 1° penal especializado del circuito de Cartagena, a través del cual rechazó una solicitud de preclusión que la delegada invocó bajo la causal 5° del Art. 332 CPP en favor del procesado DALIP DURÁN MARTÍNEZ, conforme a las consideraciones expuestas previamente.

En consecuencia, el juzgado 1° penal especializado del circuito de Cartagena deberá emitir pronunciamiento de fondo que resuelva la solicitud de preclusión elevada por la Fiscalía.

2°. NOTIFICAR a las partes e intervinientes por los canales virtuales autorizados.RADICACIÓN: 0016000000202001238.

solicitud de preclusión elevada por la Fiscalía.

2°. NOTIFICAR a las partes e intervinientes por los canales virtuales autorizados.RADICACIÓN: 0016000000202001238.

NO. I. TRIBUNAL: G21 0003-2023.

PROCEDENCIA: JUZGADO 1° PENAL ESPECIALIZADO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA.

PROCESADOS: DALIP DURÁN MARTÍNEZ.

DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTRO.

MOTIVO: AUTO QUE RECHAZÓ PRECLUSIÓN. 8 3°. PREVENIR a la señora secretaria del Juzgado 1° Penal Especializado del Circuito de Cartagena, para que en lo sucesivo adelante con cuidado y atención las actividades secretariales de remisión de las apelaciones que se conciten en su haber, conforme a las consideraciones expuestas con anterioridad.

4°. DEVOLVER la actuación, por conducto de la Secretaría, al Juzgado Especializado de origen.

5°. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

JOSÉ DE JESÚS CUMPLIDO MONTIEL

MAGISTRADO

FRANCISCO ANTONIO PASCUALES HERNÁNDEZ

MAGISTRADO

LEONARDO DE JESÚS LARIOS NAVARRO

SECRETARIO