TSDJ CTG SP - 13-001-60-01129-2018-02687-00-(23-04-2021)

Magistrado Ponente: FRANCISCO ANTONIO PASCUALES HERNÁNDEZ Número de radicación: 13-001-60-01129-2018-02687-00 Rad Int. G7 0001 de 2021

Decisión: Revoca parcialmente sentencia.

Fecha de la decisión: 23 de abril de 2021.

Clase y/o subclase de proceso: EXTORSIÓN AGRAVADA EN GRADO DE TENTATIVA

Y HURTO AGRAVADO

PLENA IDENTIFICACIÓN DEL PROCESADO/ Momento en que debe acreditarse.

CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA/PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / La Corte Suprema de justicia ha reiterado que, como forma de garantizar el principio de congruencia, las circunstancias de agravación punitiva deben aparecer imputadas fáctica y jurídicamente en la acusación, para que puedan ser objeto de valoración en el fallo. De lo contrario, se quebrantan las bases fundamentales del proceso y se vulnera el derecho de defensa, en tanto el procesado no puede ser sorprendido con imputaciones que no fueron incluida s en la acusación, ni se le pueden desconocer aquellas condiciones favorables que redunden en la determinación de la pena.

DELITO DE EXTORSIÓN EN GRADO DE TENTATIVA /El constreñimiento es dentro del tipo penal de la extorsión un elemento fundamental para que se pueda dar el tipo en forma consumada, de suerte que solo se atentará contra la libertad de determinación de la víctima cuando se le constriñe en forma efectiva, mientras que si no se logra que el sujeto pasivo realice la conducta de hacer, no hacer o t olerar en provecho del agente, el cometido ilícito queda en el terreno de la tentativa.

no se logra que el sujeto pasivo realice la conducta de hacer, no hacer o t olerar en provecho del agente, el cometido ilícito queda en el terreno de la tentativa.

LIBERTAD PROBATORIA/Aplicación

FUENTE FORMAL/ Numeral 1ª del art 288 y articulo 373 del C.P.P., articulo 27, 244 y 268 del C.P;

FUENTE JURISPRUDENCIAL/ CSJ, AP2140 -2015. Radicación N° 45753; CSJ SP2896-2020. Radicación n° 53596; auto del 20 de abril de 2005. Radicado 23.424.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE CARTAGENA

SALA PENAL DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: FRANCISCO ANTONIO PASCUALES HERNÁNDEZ

Radicación: 13-001-60-01129-2018-02687-00

Rad Int. G7 0001 de 2021

Procedencia: Juzgado Trece Penal Municipal de Cartagena Procesado: José Gregorio Peroza Fernández Delitos: Extorsión agravada en grado de tentativa y hurto agravado.

Decisión: Confirmar parcialmente

APROBADO POR ACTA No. 068

Cartagena, veintitrés (23) de abril de dos mil veintiuno (2021).

I. OBJETO DE LA DECISIÓN

Decidir el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida por el Juzgado Trece Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de

I. OBJETO DE LA DECISIÓN

Decidir el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida por el Juzgado Trece Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cartagena el día 2 de diciembre d e 2020, mediante la cual se condenó al señor José Gregorio Peroza Fernández, a las penas principales de ochenta (80) meses de prisión y multa de mil quinientos (1500) S.M.M.L.V., y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, al hallarlo culpable del delito de extorsión agravada en grado tentativa. Igualmente, al tiempo que absolvió al procesado del punible de hurto agravado.

II. SINTESIS DE LOS HECHOS

El día 12 de agosto del año 2018, el ciudadano argentino Christia n Franke recibió varias llamadas telefónicas en las cuales un individuo de origen venezolano de nombre José Gregorio Peroza Fernández, alias “Magaber”, le exigió el pago de la suma de $400.000,2

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Procedencia: Juzgado Trece Penal Municipal de Cartagena Procesado: José Gregorio Peroza Fernández Delitos: Extorsión agravada en grado de tentativa y hurto agravado.

Decisión: Revocar parcialmente

a cambio de devolverle los documentos de su vehí culo marca Mitsubishi montero, modelo 1997, licencia de conducción, SOAT, revisión tecno - mecánica, tarjeta de ingreso al parqueadero Getsemaní y el estéreo del panel frontal de su vehículo,

a cambio de devolverle los documentos de su vehí culo marca Mitsubishi montero, modelo 1997, licencia de conducción, SOAT, revisión tecno - mecánica, tarjeta de ingreso al parqueadero Getsemaní y el estéreo del panel frontal de su vehículo, elementos estos que le había sustraído en horas de la mañana de ese mismo día.

El señor Peroza Fernández acordó con la victima la entrega de sus pertenencias en el Centro Comercial Caribe Plaza de esta ciudad, donde el grupo Gaula de la Policía Nacional llevó a cabo el operativo “plan entrega” aproximadamente a las 5: 30 pm de ese día, en cercanías de la entrada principal del centro comercial, por la entrada del sector San Andresito, lugar donde se efectuó la captura del actor después de que la víctima le entregara la suma acordada.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

1. Radicado el e scrito de acusación, el conocimiento de la actuación correspondió al Juzgado Trece Penal del Circuito de Cartagena, en cuya sede, el día 5 de diciembre de 2019, se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación por los mismos delitos por los cuales se hizo la imputación de cargos.

2. El día veintitrés (23) de junio del año 2020 se realizó la audiencia preparatoria de forma virtual y se fijó fecha para la celebración de la audiencia de juicio oral.

3. El juicio oral se llevó a cabo los días 15 de Julio de 2020 y 23 de octubre de 2020, en esta última sesión se anunció el sentido del fallo, el cual sería de carácter condenatorio frente al delito de extorsión agravada en grado de tentativa y absolutorio

en esta última sesión se anunció el sentido del fallo, el cual sería de carácter condenatorio frente al delito de extorsión agravada en grado de tentativa y absolutorio por el delito de hurto agravado.

4. Luego de dos audiencia s fallidas, el día 02 de diciembre de 2020 se realizó audiencia de lectura de sentido del fallo, en la cual se absolvió al procesado por el delito de hurto3

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Procedencia: Juzgado Trece Penal Municipal de Cartagena Procesado: José Gregorio Peroza Fernández Delitos: Extorsión agravada en grado de tentativa y hurto agravado.

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agravado y se le condenó como autor del delito de extorsión agravada en grado tentado, a las penas principales de ochenta (80) meses de prisión y multa de 1500 S.M.L.M.V, a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, y no se le concedió ningún beneficio ni subrogado.

5. Una vez enterado de dicha decisión, el defensor interpuso recurso de apelación, el cual sustentó de manera escrita, dentro de los cinco días siguientes luego de proferido el fallo.

IV. DE LA APELACIÓN

La defensa del señor José Gregorio Pe roza Fernández solicitó se revoque el fallo de primera instancia, bajo el argumento de que no se valoraron correctamente las pruebas practicadas. Al respecto, precisó que el procesado; de nacionalidad

La defensa del señor José Gregorio Pe roza Fernández solicitó se revoque el fallo de primera instancia, bajo el argumento de que no se valoraron correctamente las pruebas practicadas. Al respecto, precisó que el procesado; de nacionalidad venezolana, nunca fue plenamente identificado al interi or del proceso, pues el cupo numérico de la cédula de ciudadanía corresponde a la de otra persona en el sistema de la Registraduría Nacional del Estado Civil Colombiano.

Así mismo, se quejó de que la Fiscalía no adelantó las actividades necesarias para identificar a su asistido, tales como acudir a la Registraduría del Estado Civil Venezolano, al Ministerio de Relaciones Exteriores o al Consulado del vecino país, para certificar la identificación del ciudadano venezolano José Gregorio Peroza Fernández.

De otro lado, la defensa argumentó que no se probó ni se explicó en el fallo de primera instancia la existencia del delito de extorsión, ni en grado de tentativa, y mucho menos agravado por la confianza, pues con el actuar que se le atribuye al procesado n o se doblegó la voluntad de la víctima para que esta entregara el dinero que le era requerido, y tampoco hubo amenazas en su contra, familiares de este o sus bienes. Añadió que la4

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Decisión: Revocar parcialmente

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víctima, contrario a verse constreñida o afectada en su libre albedrio, no se dejó intimidar y buscó ayuda policial.

Por último, el apelante reclamó que en este caso no se presentaron pruebas como un video o grabación de la operación realizada del momento de la entrega del dinero, recibo de documentos y captura del procesado.

V.CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Provee la Sala en relación con el recurso de apelación puesto a su consideración, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 179 de la ley 906 de 2004, dentro de los límites de su competencia.

2. Como quier a que frente al punible de hurto agravado el a quo profirió decisión absolutoria, tras considerar que la conducta se encontraba subsumida en la de extorsión agravada en grado de tentativa, la defensa en su apelación solo se ocupó de controvertir los fundamentos de la condena por este último delito.

En ese propósito, el apelante hizo consistir su disenso con el fallo de primer instancia en tres puntos fundamentales: i) la falta de plena identificación del procesado, ii) atipicidad del delito de extorsión agravado en grado de tentativa, y iii) falta de pruebas sobre el operativo de “plan entrega”.

2.1. Plena identificación del procesado: momento en que debe acreditarse.

Sobre la plena identificación del procesado, debe precisar la Sala que la misma vien e

sobre el operativo de “plan entrega”.

2.1. Plena identificación del procesado: momento en que debe acreditarse.

Sobre la plena identificación del procesado, debe precisar la Sala que la misma vien e dada desde los albores de la investigación, porque la "individualización e identificación" del señor José Gregorio Peroza Fernández fue un aspecto objeto de verificación por parte del juez de control de garantías que presidió la audiencia de formulación de5

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imputación, el cual, debe velar porque el acto cumpla con las formalidades legales, entre las cuales, se encuentra la identificación del procesado (numeral 1ª del art 288 del C.P.P.).

Al respecto, la H. Corte Suprema en Sala de Casación Penal ha sido enfática en señalar que la individualización e identificación del procesado no es un tópico que deba esperar a ser objeto de demostración en la audiencia de juicio oral, sino que la Fiscalía desde el inicio de la investigación debe esclarecer estos supuestos a fin de evitar errores judiciales:

"En efecto, si bien es cierto que el artículo 128 del Código de Procedimiento Penal del 2004 consagra la obligación para la Fiscalía de “verificar la correcta identificación o individualización del imputado, a fin de prevenir errores judiciales ”, también lo es que dicha exigencia debe cumplirla desde que inicia investigación.

consagra la obligación para la Fiscalía de “verificar la correcta identificación o individualización del imputado, a fin de prevenir errores judiciales ”, también lo es que dicha exigencia debe cumplirla desde que inicia investigación.

Lo anterior, porque sólo una vez obtenida la debida individualización o identificación del indiciado, puede acudir ante el juez de control de garantías para proponer la realización de algunas audiencias preliminares que así lo demandan.

Una de ellas es la de formulación de imputación, regulada en los artículos 286 y ss. de la Ley 906 de 2004, y que en su artículo 288 exige direct amente al fiscal que exprese oralmente la “individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones”.

Lo dicho quiere significar que un presupuesto ineludible para llevar a cabo la diligencia previa de imputación, es que el investigado esté debidamente individualizado e identificado, pues, en caso contrario, el acto en mención no podría llevarse a cabo, ni mucho menos ser avalado por parte del juez de control de garantías.1”

Corolario de lo anterior, se tiene que todo debate en torno a la plena identificación del procesado constituía un tópico superado para el momento de la realización del juicio oral, de suerte que no tiene por qué ser objeto de prueba ni mucho menos constituir un

1 CSJ, AP2140-2015. Radicación N° 45753.6

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Procedencia: Juzgado Trece Penal Municipal de Cartagena

Procesado: José Gregorio Peroza Fernández

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aspecto en que se pueda cimentar cuestionamiento en torno a la responsabilidad del procesado.

Ahora bien, si lo que cuestiona la defensa es el no adelantamiento por parte de la Fiscalía de los tr ámites tendientes a otorgar una identificación colombiana al procesado, en atención a su condición de extranjero no regularizado, debe la Sala señalar que esa situación constituye un aspecto meramente administrativo, de derecho migratorio, que escapa al te ma ventilado dentro del proceso penal y debe resolverse ante las autoridades competentes en esa materia.

2.2. Incongruencia fáctica de la sentencia que condena por agravante no incluida en la acusación.

En el caso que concita la atención de la Sala se advierte que en el escrito de acusación, al cual se dio lectura en audiencia de acusación celebrada el día 5 de diciembre de 2019, sin que se le realizara modificación alguna en cuanto a los hechos jurídicamente relevantes, la Fiscalía expresó que la condu cta atribuida a José Gregorio Peroza Fernández se tipificaba en los 230 y 231 del Código Penal – hurto agravado, y en los artículos 244, 245 numeral 1º y 27 Ibídem - extorsión agravada en grado de tentativa, con fundamento en lo siguiente:

agravado, y en los artículos 244, 245 numeral 1º y 27 Ibídem - extorsión agravada en grado de tentativa, con fundamento en lo siguiente:

“El día 12 de agosto del presente año 2018 siendo las 14:30 de la tarde personal adscrito al cai de manga la policia metropolitana de Cartagena, ubicado en el barrio manga, se comunicó con la línea 165 del GAULA bolívar informando que en las instalaciones de esa unidad se encontraba el señor de nacionalidad argentina, CHRISTIAN FRANKE, identificado con número de cedula de extranjería no. 467714, que manifestaba que en las horas de la mañana del mismo día 12 de agosto le habían hurtado los documentos de su vehículo marca Mitsubishi montero, modelo 1997, placas GNG-157, en los cuales se en contra su licencia de tránsito, soat, revisión tecnomecánica y tarjeta de ingreso del parqueadero Getsemanì, además de la licencia de conducción y el frontal de pasacintas. Teniendo en cuenta la información suministrada por parte del policia del cai de manga se trasladaron hasta el lugar donde se encontraba el ciudadano de nacionalidad argentina, llegando al lugar efectivamente7

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Procedencia: Juzgado Trece Penal Municipal de Cartagena Procesado: José Gregorio Peroza Fernández Delitos: Extorsión agravada en grado de tentativa y hurto agravado.

Decisión: Revocar parcialmente

se encontraba un particular quien en el moment o en el que el funcionario de la policía se identificó y entrevisto, la víctima le expresa de que estaba siendo víctima de exigencias

Decisión: Revocar parcialmente

se encontraba un particular quien en el moment o en el que el funcionario de la policía se identificó y entrevisto, la víctima le expresa de que estaba siendo víctima de exigencias económicas por parte de un sujeto de apodo MAGABER, este sujeto era el que le había hurtado sus documentos personales y po sterior a eso se comunicó mediante llamadas telefónicas desde el numero 3126516183 con el ciudadano de nacionalidad argentina para pedirle dinero a cambio de sus documentos este sujeto de apodo MAGABER le manifiesta a el señor Christian franke que si querí a que le devolviera sus documentos tenía que darle la suma de cuatrocientos mil pesos $400.000 si no que se olvidara de sus documentos, para ello lo cita en primera instancia en el hotel residencial Basurto y luego al hospedaje la dorada en el mismo Basurt o, lo cual la víctima por recomendación de algunas amistades tomo la decisión de no ir a esos lugares ya que era día domingo y todo estaría más solo y podía correr peligro o podían hurtarlo de nuevo por lo que tomo la decisión de denunciar estos hecho ante las autoridades competentes en este caso el GAULA comentó a darle las respectivas indicaciones y las asesorías sobre el caso en cuestión de manera inmediata, debido a dichas indicaciones por parte de las autoridades la víctima llega a un acuerdo con el vi ctimario de encontrarse en el centro comercial CARIBE PLAZA por el sector de los cajeros de Bancolombia para entregarle el dinero exigido para poder recuperar sus elementos personales.

De inmediato el señor comandante del GAULA Bolívar, ordenó el desplaza miento de varias unidades, hasta el lugar indicado, ósea el centro comercial CARIBE PLAZA por el sector de

elementos personales.

De inmediato el señor comandante del GAULA Bolívar, ordenó el desplaza miento de varias unidades, hasta el lugar indicado, ósea el centro comercial CARIBE PLAZA por el sector de los cajeros de Bancolombia por la vía del laguito, lugar donde tenía que entregar dicha suma de dinero, se le dio las respectivas asesorías con el fi n de llevar a cabo un operativo antiextorsión “PLAN ENTREGA ” de esta ciudad, contando con el consentimiento de la víctima, dejando constancia del dinero aportado por la victima mediante acta, con el fin de proteger su patrimonio económico. Una vez se encon traba la víctima en el lugar acordado, siendo las 17:00 horas el señor CRHISTIAN FRANKE recibe una llamada por parte del victimario de apodo MAGABER y este le dice que se encuentra en la entrada principal del centro comercial por la entrada de SAN ANDRASIT O y que allí lo estaba esperando para que le hiciera entrega del dinero. Siendo las 17:30 después del que la víctima le hiciera entrega del dinero a el victimario producto de la extorsión se procedió de forma inmediata a la captura del presunto extorsionis ta, quien al ver la presencia de las unidades del GAULA en chaqueta y gorra de la especialidad, de forma desesperada comienza a gritar e insultar a los funcionarios lo cual fue necesario reducirlo para esposarlo y manifestaba de que el no había hecho nada y de que todo era mentira, siendo el victimario de nombre JOSE GREGORIO PEROZA FERNANDEZ de cedula 19165695 de Acarigua (portuguesa) Venezuela, fue capturado en flagrancia por el patrullero HERMES VILLAMIZAR ORTEGA, y

GREGORIO PEROZA FERNANDEZ de cedula 19165695 de Acarigua (portuguesa) Venezuela, fue capturado en flagrancia por el patrullero HERMES VILLAMIZAR ORTEGA, y en su poder se encontraron los documen tos de la víctima y los $400.000 la suma de dinero que le acababan de entregar.

Esta situación fáctica constituye el delito de HURTO AGRAVADO consagrado en el art. 239 y 231 de nuestro ordenamiento penal numeral 1 y en concurso heterogéneo con EXTORSION AGRAVADA, consagrada en el Código Penal, Libro II, Titulo VII, capitulo II, Artículos 244 Y8

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Procedencia: Juzgado Trece Penal Municipal de Cartagena Procesado: José Gregorio Peroza Fernández Delitos: Extorsión agravada en grado de tentativa y hurto agravado.

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245 numeral 1, modificado por la ley 733 de 2002 artículos 5 y 6 respectivamente, cuya pena es ciento noventa y dos (192) a doscientos ochenta y ocho (2 88) meses de prisión, y multa de ochocientos (800) a mil ochocientos (1800) salarios mínimos legales mensuales vigentes, aumentada hasta en una tercer 1/3 parte, por las circunstancias de agravación punitiva, y en modalidad TENTADA (ART 27 c.p.), se le ACUSA con probabilidad de verdad, a título de AUTOR y de DOLO al señor JOSE GREGORIO PEROZA FERNANDEZ,

punitiva, y en modalidad TENTADA (ART 27 c.p.), se le ACUSA con probabilidad de verdad, a título de AUTOR y de DOLO al señor JOSE GREGORIO PEROZA FERNANDEZ, identificado con C.E. Nº 19165695.” (Transcrito del escrito de acusación).

Así las cosas, el fiscal, en la audiencia de formulación de acusación, le atribu yó al señor José Gregoria Peroza Fernández, la circunstancia de agravación punitiva del delito de extorsión prevista en el numeral 1º del artículo 245 del Código Penal, sin señalar específicamente cuál de las dos situaciones que recoge dicha norma era la q ue le enrostraba al implicado, esto es, i) si se ejecuta la conducta respecto de pariente hasta el cuarto grado de consaguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o ii) aprovechando la confianza deposita da por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes. Y, tampoco concretó cuáles fueron los hechos que podían adecuarse a una de las hipótesis referidas.

Ante la indeterminación jurídica de la específica circunstancia de agravación punit iva endilgada a José Gregorio Peroza Fernández, y la ausencia de fundamento fáctico que respaldara la atribución jurídica, no podía el juez deducirla en el fallo, como ocurrió en el presente asunto.

En efecto, el juez de primera instancia condenó al procesado como autor responsable del delito de extorsión agravada en grado de tentativa, y, sobre la circunstancia de agravación punitiva aseveró lo siguiente:

En efecto, el juez de primera instancia condenó al procesado como autor responsable del delito de extorsión agravada en grado de tentativa, y, sobre la circunstancia de agravación punitiva aseveró lo siguiente:

“El comportamiento del enjuiciado es de gran relevancia social, pues este se aprovechó de la confianza que la víctima había depositado en él, toda vez que lo conocía de trato, por lo que le permitió subir a su vehículo, de donde este sustrajo documentos del mismo y panel del estero para posteriormente hacerle un exigencia económica...”9

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Lo q ue se observa entonces es que el a quo le atribuyó al procesado haberse aprovechado de la confianza depositada por la víctima para cometer el delito de extorsión, sin embargo, esta circunstancia se fundamentó en hechos que no fueron imputados fácticamente en la audiencia de acusación, esto es, que la víctima había autorizado al procesado a subir a su vehículo debido a que lo conocía de trato, y una vez adentro del rodante, este sustrajo los documentos del mismo para posteriormente hacerle una exigencia económica a su propietario.

Con ello, el juez de primera instancia vulneró el principio de congruencia y contradicción, en tanto que le estaba vedado deducir del debate probatorio la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 1º del artículo 245 del

Con ello, el juez de primera instancia vulneró el principio de congruencia y contradicción, en tanto que le estaba vedado deducir del debate probatorio la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 1º del artículo 245 del Código Penal, como en efecto lo hizo, como quiera que la misma no le fue atribuida al procesado fácticamente en la audiencia de formulación de acusación, sino que la extrajo de lo narrado por la víctima al momento de rendir su testimonio.

Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de justicia ha reiterado que, como forma de garantizar el principio de congruencia, las circunstancias de agravación punitiva deben aparecer imputadas fáctica y jurídicamente en la acusación, para que pu edan ser objeto de valoración en el fallo. De lo contrario, se quebrantan las bases fundamentales del proceso y se vulnera el derecho de defensa, en tanto el procesado no puede ser sorprendido con imputaciones que no fueron incluidas en la acusación, ni se le pueden desconocer aquellas condiciones favorables que redunden en la determinación de la pena (CSJ SP1575 -2020 , rad. 50312, CSJ SP3379 -2018, rad. 50890, CSJ 14206 -2016, rad. 47209, CSJ SP3172018, rad. 50264, CSJ SP, 18 dic 2013 rad. 41734; CSJ SP, ra d, 28 jul 2006, rad. 25648; CSJ SP44-2018, rad. 50105, entre otras):

“En todo caso, no basta con que en la acusación y en la sentencia se indique con precisión el fundamento normativo de la circunstancia de agravación (una de las cuatro modalidades10

“En todo caso, no basta con que en la acusación y en la sentencia se indique con precisión el fundamento normativo de la circunstancia de agravación (una de las cuatro modalidades10

Radicación: 13-001-60-01129-2018-02687-00

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Procedencia: Juzgado Trece Penal Municipal de Cartagena Procesado: José Gregorio Peroza Fernández Delitos: Extorsión agravada en grado de tentativa y hurto agravado.

Decisión: Revocar parcialmente

atrás descritas). Es imperioso que en la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes de la acusación, y en los hechos declarados en la sentencia, se incluyan los aspectos que encajan en cada uno de los elementos estructurales de la causal elegida.

Lo anterior es imperativo en la acusación, entre otras cosas porque: (i) el procesado tiene derecho a conocer los hechos por los que es llamado a responder penalmente, para la adecuada preparación de su defensa; (ii) los hechos jurídicamente relevantes incluidos en la acusación determinan muchas de las decisiones que deben tomarse a lo largo del proceso, entre ellas, las atinentes a la pertinencia de las pruebas solicitadas por las partes; y (iii) los hechos de la acusación delimitan el marco decisional del juez, en virtud del principio de congruencia.

Y también lo es en la sentencia, por diversas razones, entre las que se destacan: (i) la misma debe contener una explicación clara de las premisas fáctica y jurídica de la decisión, de lo que depende en bu ena medida su legitimidad; y (ii) es un requisito indispensable para

misma debe contener una explicación clara de las premisas fáctica y jurídica de la decisión, de lo que depende en bu ena medida su legitimidad; y (ii) es un requisito indispensable para que el procesado pueda ejercer la contradicción, a través de los recursos procedentes.

Finalmente, los referentes fácticos de cada uno de los elementos estructurales de la causal de agravación se integran al tema de prueba, y su demostración, en el estándar dispuesto para la condena (art. 381 de la Ley 906 de 2004), corre a cargo de la Fiscalía General de la Nación. Lo anterior es así, entre otras cosas porque: (i) las circunstancias de a gravación conllevan consecuencias punitivas considerables; (ii) frente a ellas, así como frente al delito base, el procesado goza de la presunción de inocencia; y (iii) es una consecuencia inherente al sistema de tendencia acusatoria, que radica en la Fisc alía la carga de demostrar los presupuestos factuales de la condena.”2

En consecuencia, de no prosperar los demás fundamentos de la apelación de la defensa, en aras de restablecer las garantías del procesado, la Sala revocará parcialmente el fallo apelad o, en el sentido de retirar de la calificación jurídica definitiva la agravante contemplada en el numeral 1º del artículo 245 del Código Penal, decisión que impone redosificar la sanción, para lo cual deben acogerse irrestrictamente los lineamientos fijados por la primera instancia.

Cabe precisar que la anterior solución, adoptada oficiosamente por la Sala a efectos de salir en resguardo de una garantía fundamental del procesado, es la misma que ha implementado la Corte en casos donde, al igual que en el presente, se profirió sentencia

Cabe precisar que la anterior solución, adoptada oficiosamente por la Sala a efectos de salir en resguardo de una garantía fundamental del procesado, es la misma que ha implementado la Corte en casos donde, al igual que en el presente, se profirió sentencia

2 CSJ SP2896-2020. Radicación n° 5359611

Radicación: 13-001-60-01129-2018-02687-00

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condenatoria con violación del principio de congruencia respecto a una causal de agravación punitiva especifica3.

2.3. Del delito de extorsión en grado de tentativa.

Para resolver los reproches de la defensa atinentes a la materialidad del delito de extorsión en grado de tentativa, primero debe la Sala traer a colación algunos apuntes en torno a los elementos del tipo penal, para luego, de ahí analizar el alcance de l as pruebas practicadas frente a la tesis defensiva según la cual el mismo no se configura porque: i) con la conducta desplegada por el procesado no se doblegó de la volu