TSDJ CTG SP - 13-001-60-01129-2018-03902-(08-07-2021)

Magistrado Ponente: JOSÉ DE JESÚS CUMPLIDO MONTIEL Radicación: 13-001-60-01129-2018-03902 Rad. Interno: G-09 N° 0012 de 2020

Tipo de decisión: Revoca sentencia Fecha de la decisión: 8 de julio de 2021.

Clase de proceso: HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL

DERECHO A LA DEFENSA TÉCNICA EN EL PR OCESO PENAL/ La Corte Constitucional ha considerado como elementos para que se configure la ausencia de defensa técnica los siguientes: 1. Que sea evidente que el defensor cumplió un papel meramente formal, carente de c ualquier vinculación a una estrategia procesal o jurídica. 2) Que las deficiencias en la defensa no le hubiesen sido imputables al procesado o hubiesen tenido como causa ev adir la acción de la justicia 3) Que la falta de defensa revista tal trascendencia y magnitud que sea determinante de la decisión judicial, de manera tal que pueda configurase uno de los defectos sustantivo, fáct ico, orgánico o procedimental. 4) Que aparezca una vulneración palmaria de las garantías del procesado. DERECHO A LA DEFENSA TÉC NICA EN EL PROCESO PENAL /La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha dicho que, la defensa técnica “constituye una garantía de rango constitucional, cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionario judicial…” se caracteriza por ser intangible, real o material y permanente; “La intangibilidad está relacionada con la condición de irrenunciable, por lo tanto, en el evento de que el imputado no designe su propio defensor, el Estado debe procurárselo

funcionario judicial…” se caracteriza por ser intangible, real o material y permanente; “La intangibilidad está relacionada con la condición de irrenunciable, por lo tanto, en el evento de que el imputado no designe su propio defensor, el Estado debe procurárselo de oficio; material o real por que no puede entenderse garantizada por la sola existencia nominal de un defensor profesional del derecho, sino que se requieren actos positivos de gestión defensiva y finalmente la permanencia conlleva a que su ejercicio debe ser garantizado en todo el trámite procesal sin ninguna clase de limitaciones”. PRUEBA DE REFERENCIA / Se puede catalogar como prueba de referencia a toda declaración realizada por fuera del juicio oral, que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención del mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto de debate, cuando no sea posible practicarla en juicio.

PRUEBA DE REFERENCIA/Admisión e incorporación.

DEL TESTIGO DE OÍDAS/PRUEBA DE REFERENCIA/Diferencias

DE LA PROHIBICIÓN DE BASAR UNA SENTENCIA CONDENATORIA EXCLUSIVAMENTE EN PRUEBA DE REFERENCIA /La prohibición consagrada en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, estipula una tarifa legal negativa de la prueba para proferir sentencia condenatoria, la cual se puede superar con otras pruebas que acompañen la prueba de referencia, como las denominadas “indirectas”, “ porque si la condena puede estar basada exclusivamente en este ti po de pruebas, a fortiori puede afirmarse que las mismas pueden ser suficientes para superar la restricción objeto de análisis.”

condena puede estar basada exclusivamente en este ti po de pruebas, a fortiori puede afirmarse que las mismas pueden ser suficientes para superar la restricción objeto de análisis.”

RUMORES SIN MAYOR PESO PROBATORIO / Pronunciamiento de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

ERROR DE HECH O EN LA MODALIDAD DE FALSO JUICIO DE IDENTIDAD / estriba en que el juzgador al valorar la prueba, (i) deje de lado un segmento de ella,esto es, la cercena, (ii) le hace agregados al medio de convicción, es decir, se le adicionan expresiones que no hacen parte de la composición fáctica o(iii) tergiversa su contenido material, para hacerle decir al medio de persuasión aquello que no se desprende objetivamente del mismo.

FUENTE FORMAL/Artículos 379, 381, 402, 437 de la Ley 906 de 2004

FUENTE JURISPRUDENCIAL/ T-831 de agosto 22 de 2008, T-395 de 2010, T-001 del 12 de enero de 1993, T -546 del 15 de mayo de 2000, T -654 del 11 de noviembre de 1998, Sentencias del 19 de octubre de 2006 y 11 de julio de 2007, Radicados 22432 y 26827, CSJ SP, Rad. 44950, CSJ AP-2770-2015, 25 may. 2015, rad.45578, CSJ SP, 6 jul. 2011, rad. 35250, CSJ SP, Rad. 43866, CSJ SP, 30 de marzo de 2006, rad.24468,

CSJ SP, Rad. 43866; Rad. 26618, CSJ SP, AP831 -2021, Rad. 55991 del 10 de marzo de 2021, C.S. de J., AP313 -2019, Rad. 51954, 30 de enero de 2019, CSJ SP -27092018, 11 jul. 2018, rad. 50637; CSJ SP -4179-2018, 26 sep. 2018, rad. 47789 , CSJ 24/07/13, rad. 40702.REPÚBLICA DE COLOMBIA

DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO

JUDICIAL DE CARTAGENA SALA PENAL

Cartagena de Indias, D. T. y C, ocho [8] de julio de dos mil veintiuno [2021].

JOSÉ DE JESÚS CUMPLIDO MONTIEL

MAGISTRADO PONENTE

RAD. No: 13-001-60-01129-2018-03902

RAD. INT. No: G-09 No 0012 de 2020

PROCEDENCIA: JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL

CIRCUITO DE CARTAGENA

PROCESADO: JESÚS DANIEL CABARCAS

DELITO: HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL

MOTIVO DE PROVIDENCIA: APELACIÓN DE SENTENCIA

PROCESO: LEY 906 DE 2004

APROBADO ACTA Nº: 116

1. MOTIVO DE PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de JESUS DANIEL CABARCAS AGUAS contra la sentencia proferida el día 03 de julio de 2020 por el Juz gado Segundo Penal del

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de JESUS DANIEL CABARCAS AGUAS contra la sentencia proferida el día 03 de julio de 2020 por el Juz gado Segundo Penal del Circuito de Cartagena, a través del cual se le condenó por el delito de Homicidio preterintencional, en calidad de autor.

2. HECHOS

Los hechos jurídicamente relevantes planteados en la formulación de acusación son los siguientes:

“En Cartagena, en el barrio Zaragocilla, calle 7 de agosto, el día sábado 3 de noviembre de 2018, a eso de las 8:00 de la noche, el joven JESUS DANIEL CABARCAS AGUAS apodado el CHECHO, lesionó con arma cortopunzante en cuatro (4) ocasiones al joven ELVIS MANUEL REYES BELTRAN, causándole la muerte.República De Colombia

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Rad. Interno: G-09 N° 0012 de 2020

ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA.

El médico legista concluye que ELVIS MANUEL REYES fallece "debido 'a anemia aguda, causada por hemotórax severo derecho inducido por arma cortopunzante..."”

3. ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES

"debido 'a anemia aguda, causada por hemotórax severo derecho inducido por arma cortopunzante..."”

3. ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES

3.1. Previa solicitud de orden de captura, en audiencia realizada el día 4 de noviembre de 2018 por el Juzgado Primero Penal Municipal Ambulante con funciones de control de garantías de Cartagena, se impartió legalidad al procedimiento de captura de JESUS DANIEL CABARCAS AGUAS . Seguido a ello, la fiscalía le imputó el delito de HOMICIDIO SIMPLE. El imputado no aceptó el cargo.

Por petición de la fiscalía al procesado se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

3.2. Una vez radicado el escrito de acusación 1, la correspondiente audiencia fue realizada el día 04 de abril de 2019 ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena, diligencia en la cual la fiscalía acusó al señor JESUS DANIEL CABARCAS AGUAS, por el delito de HOMICIDIO SIMPLE (Art. 103 del C.P.).

3.3. Evacuadas las audiencias, preparatoria 2 y del juicio oral, se emitió, el día 03 de julio de 2020, sentencia de carácter condenatorio por el delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, siendo objeto de impugnación por parte del defensor.

3.4. Finalmente, por reparto correspondió a esta Sala desatar el recurso impetrado que ataca el pronunciamiento de primer grado.

impugnación por parte del defensor.

3.4. Finalmente, por reparto correspondió a esta Sala desatar el recurso impetrado que ataca el pronunciamiento de primer grado.

1 El escrito de acusación fue presentado el día 4 de enero de 2019. 2 9 de mayo de 2019

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ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA.

4. LA SENTENCIA APELADA

El Juez Cognoscente de los hechos materia de investigación, después de analizar las disposiciones normativas requeridas para emitir sentencia condenatoria, pasó a advertir que, dentro del pre sente asunto se encuentra probada la realización de una conducta típica y antijurídica por parte del acusado Jesús Daniel Cabarcas Aguas.

En ese entender, sostuvo que con los testimonios del patrullero Edwin Eliecer Ballesta Marrugo y el testigo “directo” de los hechos Endris Eliecer Salas Padilla, se demostró que las heridas producidas a ELVIS MANUEL REYES BELTRAN y que lo conllevaron a su muerte, fueron ocasionadas por el señor CABARCAS AGUAS.

Luego de lo anterior, precisó el a quo que, de los acontec imientos

ELVIS MANUEL REYES BELTRAN y que lo conllevaron a su muerte, fueron ocasionadas por el señor CABARCAS AGUAS.

Luego de lo anterior, precisó el a quo que, de los acontec imientos ventilados en el juicio oral, se pudo determinar dos comportamientos, “el primero cuya intensión dolosa, fue la de causar una lesión a la integridad personal de la víctima, es decir la deseada en su psiquis, que se materializó en la riña; y el seg undo, el cual se genera excediendo la intensión criminal, esto es la muerte, momentos después en el Hospital Universitario, al no prever lo previsible. De manera que, con la acción del acusado, se apuntó a un evento menor, pero se obtuvo como resultado uno mayor al requerido”.

Bajo tal connotación, el funcionario de primera instancia varió la conducta punible por la que se llamó a juicio a Cabarcas Aguas y lo condenó por el delito de Homicidio preterintencional.

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ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA.

5. DE LA APELACIÓN.

El defensor plantea como solicitud principal, la declaratoria de la Nulidad, inclusive, desde la audiencia preparatoria, por la presunta

ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA.

5. DE LA APELACIÓN.

El defensor plantea como solicitud principal, la declaratoria de la Nulidad, inclusive, desde la audiencia preparatoria, por la presunta violación al derecho de defensa del procesado, ello, en razón a que a la defensora que lo antecedió “se le llamó la atención en varias oportunidades porque quería ingresar pruebas o elementos materiales probatorios, cuando el término para ello había precluido”.

Además, señaló el recurrente que, la abogada “no objetó las preguntas en el tiempo real dentr o de la audiencia de juicio oral y público, y no contrainterrogó de una forma adecuada para así buscar una mejor defensa para el señor JESÚS DANIEL CABARCAS”

Como pretensión subsidiaria, informa que el a quo incurrió en una errada valoración probatoria q ue se refleja en un error por falso juicio de convicción y falso juicio de identidad.

Refiriéndose al falso juicio de convicción, manifiesta que el juzgador afirmó que los testigos presentados por la fiscalía eran testigos directos no siendo así, toda ve z que “ni el primer testigo ni el segundo observaron directamente las lesiones causada tanto al señor ELVIS MANUEL REYES BELTRAN y a el señor JESUS DANIEL CABARCAS AGUAS”.

En cuanto al falso juicio de identidad, considera que dentro del presente asunto s urge una duda, siendo necesario, darle aplicación al principio del in dubio pro reo, “en tanto del análisis en conjunto de las pruebas aducidas y debatidas en el juicio oral, se considera que no

presente asunto s urge una duda, siendo necesario, darle aplicación al principio del in dubio pro reo, “en tanto del análisis en conjunto de las pruebas aducidas y debatidas en el juicio oral, se considera que no existen las pruebas suficientes sobre la materialidad del del ito y la responsabilidad penal del acusado”.

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ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA.

6. LOS NO RECURRENTES

No hubo pronunciamiento.

7. CONSIDERACIONES.

7.1. Competencia.

Según lo preceptuado en el artículo 34 de la Ley 906/2004, es la Sala Penal del Trib unal Superior de Cartagena, la competente para conocer de las apelaciones contra las sentencias proferidas por los Juzgados Penales del Circuito de Cartagena.

La competencia de este Tribunal, opera en virtud del principio de limitación inherente a los me dios de impugnación, siendo restringido a los aspectos impugnados y a los que inescindiblemente le estén vinculados.

7.2. Aspectos preliminares y problemas jurídicos

De cara a los planteamientos propuestos en la censura formulada

los aspectos impugnados y a los que inescindiblemente le estén vinculados.

7.2. Aspectos preliminares y problemas jurídicos

De cara a los planteamientos propuestos en la censura formulada por el defensor, la S ala, atendiendo el principio de prioridad, abordara en primera medida la tesis de nulidad, dado que su eventual prosperidad, haría innecesario el pronunciamiento de los demás reparos alegados.

Al margen de lo acotado, se procederá a analizar los siguient es problemas jurídicos, ello bajo la advertencia, que de prosperar el primero (solicitud de nulidad), por sustracción de materia no será analizado el otro.

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1. ¿Se vulneró la garantía al debido proceso del acusado JESÚS DANIEL CA BARCAS AGUAS, por la presunta transgresión del derecho de defensa?

2. ¿Se demostró la configuración del delito de Homicidio Preterintencional, y se probó más allá de toda duda razonable la responsabilidad penal de Jesús Daniel Cabarcas De Aguas?

Como crite rios para solventar el asunto, la Sala abordará los

Preterintencional, y se probó más allá de toda duda razonable la responsabilidad penal de Jesús Daniel Cabarcas De Aguas?

Como crite rios para solventar el asunto, la Sala abordará los siguientes presupuestos: (i) De la falta de defensa técnica en el proceso penal; (ii) De la prueba de referencia; (iii) Del testigo de oídas y su diferencia con la prueba de referencia; y (iv) De la prohi bición de basar una sentencia condenatoria exclusivamente en prueba de referencia. Para posteriormente realizar una valoración probatoria del caso concreto.

7.2.1. Del derecho a la defensa técnica en el proceso penal

La Corte Constitucional en Sentenc ia C -069 de 2009 ha considerado que el derecho de defensa técnica:

“… hace parte del núcleo esencial del debido proceso, cuyo propósito no es otro que ofrecer al sindicado el acompañamiento y la asesoría de una persona con los conocimientos especializado s para la adecuada gestión de sus intereses… en consideración a su habilidad para utilizar con propiedad los medios e instrumentos de defensa previamente instituidos, adelantar una actuación diligente y eficaz, dirigida a asegurar no solo el respeto por las garantías del acusado, sino también a que las decisiones proferidas en el curso del proceso se encuentren ajustadas a derecho”.

Asimismo, en Sentencia de Tutela T-561 de 2014, expresó que:

“La Corte3 ha precisado el concepto de defensa técnica como el derecho de la persona a escoger su propio defensor y, de no ser ello posible, a

3 Cfr. T-831 de agosto 22 de 2008 M.P. Mauricio González Cuervo

“La Corte3 ha precisado el concepto de defensa técnica como el derecho de la persona a escoger su propio defensor y, de no ser ello posible, a

3 Cfr. T-831 de agosto 22 de 2008 M.P. Mauricio González Cuervo

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ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA.

ser representado por uno de oficio designado por el Estado, quien a su vez debe contar con un nivel básico de formación jurídica.”

En la sentencia T-395 de 20104 se sostuvo a propósito del tema:

“El derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, lo integran el conjunto de facultad es y garantías previstas en el ordenamiento jurídico, cuyo objetivo básico es brindar protección al individuo sometido a cualquier proceso, de manera que durante el trámite se puedan hacer valer sus derechos sustanciales y se logre el respeto de las formalidades propias del juicio, asegurando con ello una recta y cumplida administración de justicia. 5 El debido proceso, en sentido abstracto, ha sido entendido como el derecho que tienen las partes de hacer uso del conjunto de facultades y garantías que el ord enamiento jurídico les otorga, para efecto de hacer valer sus derechos sustanciales, dentro de un procedimiento

El debido proceso, en sentido abstracto, ha sido entendido como el derecho que tienen las partes de hacer uso del conjunto de facultades y garantías que el ord enamiento jurídico les otorga, para efecto de hacer valer sus derechos sustanciales, dentro de un procedimiento judicial o administrativo. Así, el contenido y los alcances del debido proceso están determinados por este conjunto de garantías y facultades, las cuales, a su vez, están establecidos en función de los derechos, valores e intereses que estén en juego en el procedimiento, de acuerdo con criterios de razonabilidad y proporcionalidad”6.

Desde esta perspectiva la Corte ha considerado que se sólo enti ende violado el núcleo esencial del derecho a la defensa técnica, cuando concurren los siguientes cuatro elementos:

1. Debe ser evidente que el defensor cumplió un papel meramente formal, carente de cualquier vinculación a una estrategia procesal o jurídica.

Esto implica que efectivamente se presenten fallas en la defensa que, desde ninguna perspectiva posible, puedan encuadrarse dentro del margen de libertad con que cuenta el apoderado para escoger la estrategia de defensa adecuada. A este respecto, la juri sprudencia ha puesto de presente que las fallas de la defensa no pueden estar referidas a aspectos que se encuentren por dentro de la estrategia del abogado para proteger los intereses de su apoderado. En efecto, el defensor cuenta con un amplio margen de discrecionalidad en el ejercicio de su cargo. Por tal motivo, para comprobar la vulneración del núcleo esencial del derecho a la defensa técnica, es necesario que haya una ausencia

4 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

motivo, para comprobar la vulneración del núcleo esencial del derecho a la defensa técnica, es necesario que haya una ausencia

4 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 5 Sentencia T-001 del 12 de enero de 1993, M.P. Jaime Sanín Greiffenstein. 6 Cfr. Sentencia T-546 del 15 de mayo de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

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ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA.

evidente de estrategia por parte del defensor. En palabras de la Corte: “Para que pueda solicitarse el amparo constitucional mediante la mencionada acción será necesario, adicionalmente, demostrar los siguientes cuatro elementos: (1) que efectivamente existieron fallas en la defensa que, desde ninguna perspectiva posible, pueden ser amparadas bajo el amplio margen de li bertad con que cuenta el apoderado para escoger la estrategia de defensa adecuada ”7. Ello implica que, para que se pueda alegar una vulneración del derecho a la defensa técnica, debe ser evidente que el defensor cumplió un papel meramente formal, carente de cualquier asomo de estrategia.

1. Que las mencionadas deficiencias no le sean imputables al procesado o no hayan resultado de su propósito de evadir la acción de la justicia.

meramente formal, carente de cualquier asomo de estrategia.

1. Que las mencionadas deficiencias no le sean imputables al procesado o no hayan resultado de su propósito de evadir la acción de la justicia.

1. Que la falta de defensa material o técnica revista tal trascendencia y magnitud que sea determinante de la decisión judicial; de manera tal, que pueda afirmarse que se configura una vía de hecho judicial por uno de los cinco defectos sustantivo, fáctico, orgánico, procedimental o por consecuencia.

1. Que, como consecuencia de todo lo an terior, aparezca una vulneración palmaria de los derechos fundamentales del procesado.

(…)

“En este orden de ideas, la ausencia de defensa técnica debe haber tenido repercusiones respecto de otros derechos fundamentales de la persona y debe evaluarse den tro del contexto general del derecho al debido proceso. En tal medida, si, a pesar de las deficiencias en la defensa, el sindicado es absuelto, no puede afirmarse que se haya perpetrado una vulneración del derecho fundamental de defensa técnica. Ello se de be a que el derecho a la defensa técnica, es parte integrante del derecho al debido proceso, que tiene un carácter teleológico. Por tal razón, a pesar de que el derecho a la defensa técnica es autónomo, en estos casos es necesario considerarlo a partir del derecho al debido proceso, el cual, pese a sus imperfecciones puntuales, puede lograr su objetivo general, aquel en función del cual está establecido como derecho fundamental, que es la protección de los derechos sustanciales del sindicado. Carecería de o bjeto pretender su protección, cuando el sindicado ya ha sido absuelto”.

establecido como derecho fundamental, que es la protección de los derechos sustanciales del sindicado. Carecería de o bjeto pretender su protección, cuando el sindicado ya ha sido absuelto”.

7 Sentencia T-654 del 11 de noviembre de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz

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ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal 8, sin ser ajena al desconocimiento de ese derecho fundamental, ha dicho que, la defensa técnica “constituye una garantía de rango constitucional, cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionario judicial… ” se caracteriza por ser intangible, real o material y perman ente; “La intangibilidad está relacionada con la condición de irrenunciable, por lo tanto, en el evento de que el imputado no designe su propio defensor, el Estado debe procurárselo de oficio; material o real porque no puede entenderse garantizada por la s ola existencia nominal de un defensor profesional del derecho, sino que se requieren actos positivos de gestión defensiva y finalmente la permanencia conlleva a que su ejercicio debe ser garantizado en todo el trámite procesal sin ninguna clase de limitaciones”.

7.2.2. De la prueba de referencia

defensiva y finalmente la permanencia conlleva a que su ejercicio debe ser garantizado en todo el trámite procesal sin ninguna clase de limitaciones”.

7.2.2. De la prueba de referencia

La Ley 906 de 2004 establece en el artículo 437, que prueba de referencia es “toda declaración realizada por fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio”.

La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional (Artículo 379 ídem), por virtud del cual se limita a la hipótesis en las que el testigo no se encuentre disponible para declarar en el juicio oral. La naturaleza excepcional de esta prueba obedece básicament e a que la declaración extra juicio, lesiona los derechos a la confrontación del testigo y el

8 Sentencias del 19 de octubre de 2006 y 11 de julio de 2007, Radicados 22432 y 26827, respectivamente

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ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA.

principio de inmediación ju dicial, lo que constituyen en garantías procesales fundamentales del sistema penal acusatorio 9. Es por esta razón que el artículo 381, impone que “la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”.

A demás de la im posibilidad de comparecencia de los testigos a la audiencia de juicio oral, las declaraciones previas también pueden introducirse como medio probatorio, este caso emerge, cuando el deponente comparece al juicio oral a rendir su testimonio y, en esa oportunidad, cambia la versión inicial o se retracta de la misma10.

7.2.3. Del testigo de oídas y su diferencia con la prueba de referencia

Tal como lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal11, mientras el testigo de oídas «es aquel cuyo conoci miento de un hecho le ha sido transmitido por comentarios o experiencias de terceros, pudiendo garantizar la existencia del relato o la fuente de su información», la prueba de referencia, para ser considerada como tal, debe reunir los elementos descritos en el ítem 7.2.2.

De otra parte, la doctrina ha señalado que “cuando lo que se relata no es el hecho que se investiga o se pretende demostrar, sino la narración que sobre este han hecho otras personas, el testimonio se llama de oídas o ex auditu. No existe entonces una representación directa o inmediata, sino

no es el hecho que se investiga o se pretende demostrar, sino la narración que sobre este han hecho otras personas, el testimonio se llama de oídas o ex auditu. No existe entonces una representación directa o inmediata, sino indirecta o mediata del hecho por probar, ya que el testigo narra

9 Art. 240 – 4 Constitucional, y 8 literales k, 15, 16, 379 y 402 del C.P.P. del 2004 10 CSJ SP, Rad. 44950. “La declaración anteri or debe ser incorporada a través de lectura, para que pueda ser valorada por el juez. De esta manera, éste tendrá ante sí las dos versiones: (i) la rendida por el testigo por fuera del juicio oral, y (ii) la entregada en este escenario. 11 CSJ AP-2770-2015, 25 may. 2015, rad.45578.

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ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA.

no el hecho representado, sino otro representativo de este, a saber: el relato de terceros”12.

En igual sentido, el máximo tribunal ordinario 13 refiriéndose a la diferencia entre el testigo de oídas y la prueba de referencia, ha indicado lo siguiente:

“Según el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, la prueba de referencia es

En igual sentido, el máximo tribunal ordinario 13 refiriéndose a la diferencia entre el testigo de oídas y la prueba de referencia, ha indicado lo siguiente:

“Según el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, la prueba de referencia es toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza o extensión del daño irrogado y cualquier otro aspecto sustancial objeto de debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.

Los elementos de la prueba de referencia son entonces14:

(i) Una declaración realizada por una persona por fuera del juicio oral. (ii) Que verse sobre aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasión de observar o percibir. (iii) Que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración (testigo de oídas, por ejemplo) y (iv) Que la verdad que se pretende probar tenga por objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate (tipicidad de la conduc ta, grado de intervención, circunstancias de atenuación o agravación punitivas, naturaleza o extensión del daño causado, entre otros).

La prueba de referencia se refiere entonces a aquel medio de convicción (grabación, escrito, audio, incluso un testimoni o), que se lleva al proceso para dar a conocer un testimonio practicado por fuera del juicio, en orden a demostrar que es verdadero cuando es imposible llevar al testigo por las causas expresamente señaladas en la ley; por ser éste un instituto

para dar a conocer un testimonio practicado por fuera del juicio, en orden a demostrar que es verdadero cuando es imposible llevar al testigo por las causas expresamente señaladas en la ley; por ser éste un instituto que obviame nte raya con los principios probatorios del juicio, principalmente los de inmediación y contradicción, su admisibilidad se torna excepcional y también su fuerza demostrativa resulta menguada.

12 DEVIS ECHANDÍA HERNAN