TSDJ CTG SP - 13-001-600-1128-2008-01713-(07-02-2023)

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TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA

SALA DE DECISIÓN PENAL

JOSÉ DE JESÚS CUMPLIDO MONTIEL

Magistrado Ponente

Queja: G30 001-2023

CUI: 13-001-600-1128-2008-01713

Aprobado según acta N° 0020

Cartagena de indias, D, T y C., siete (7) de febrero de dos mil veintitrés (2023).

I. ASUNTO

Se pronuncia la Sala sobre el recurso de queja interpuesto por el defensor suplente del señor MANUEL HERNÁNDEZ VERGARA, contra el pronunciamiento emitido en audiencia de fecha 16 de enero de 2023 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena, mediante el cual despachó a través de una orden una propuesta que este elevó.

II. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. En el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta ciudad se adelanta el juicio seguido contra los señores IGNACIO HERNÁNDEZ BARBOSA, MANUEL HERNÁNDEZ VERGARA, MARCIAL HERNÁNDEZ PÉREZ, VICENTE ALFONSO ORTIZ LAURENS y GERLEIN SALGADO GUZMÁN por los delitos de concierto para delinquir, en concurso heterogéneo con invasión de tierras o edificaciones agravado en co ncurso con fraude a resolución judicial o administrativa, obtención de documento público falso agravado en concurso homogéneo sucesivo, en concurso heterogéneo con fraude procesal,

heterogéneo con invasión de tierras o edificaciones agravado en co ncurso con fraude a resolución judicial o administrativa, obtención de documento público falso agravado en concurso homogéneo sucesivo, en concurso heterogéneo con fraude procesal, urbanización ilegal y estafa agravada modalidad masa.

2. Dentro del decurso de la audiencia de fecha 16 de enero de los cursantes, previo a iniciar el descubrimiento probatorio de los defensores, el apoderado suplente del procesado HERNÁNDEZ VERGARA propuso un incidente de nulidad “porRADICACIÓN: 13-001-600-1128-2008-01713.

I-TRIBUNAL: G30 0001-2023.

PROCEDENCIA: JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA.

PROCESADO: MANUEL HERNÁNDEZ VERGARA Y OTRO.

DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR Y OTRO.

MOTIVO: QUEJA.

2 vulneración a garantías fundamentales, debido proceso en aspectos sustanciales, Art. 457 CPP”.

3. En el decurso de su intervención el a quo lo interrumpió para que precisará si lo solicitado era una nulidad de la actuación por prescripción, precisó era una solicitud de extinción de la acción penal por prescripción.

En ese sentido la Juez lo detuvo e informó que haría uso de l os poderes de dirección consignados en el Art. 139 y así evitar maniobras dilatorias con el rechazo de plano de la solicitud. Explicó, si bien el defensor no estuvo en la audiencia pasada, allí el abogado principal elevó la misma petición, existiendo un pronunciamiento idéntico en ese sentido.

plano de la solicitud. Explicó, si bien el defensor no estuvo en la audiencia pasada, allí el abogado principal elevó la misma petición, existiendo un pronunciamiento idéntico en ese sentido.

4. A su turno, el letrado tomó la palabra e indicó que estaba presentando un incidente de nulidad, debido a que el rechazo de plano precedido constituyó una denegación de justicia, y plantearía los motivos por los que consideraba que se vulneró el debido proceso con ese acto, pues ello quebrantaría el derecho de defensa, porque la actuación está prescrita.

5. La Juez mantuvo su postura, y en ese entendido consideró que se trataba de una petición que fue atendida en su momento a través de una orden en presencia de la defensa quien no tuvo ningún reparo frente a ello en la medida que no insistió en la procedencia de ningún recurso. Agregó que existe una decisión de segunda instancia proferida por es ta Sala, en ese entendido expres ó que si no se eleva una solicitud encaminada a que la prescripción se concita posterior a la solicitud resuelta, entonces estaríamos en presencia de una maniobra dilatoria.

6. Ante lo acaecido el defensor indicó que presentaba recur so de reposición en subsidio de apelación, el a quo le indicó que ello no era procedente, pues despachó lo postulado a través de una orden y recordó que esta Sala en auto de fecha 18 de abril de 2022 señaló que para efectos de pretender la extinción de la acción penal por prescripción no se hacen solicitudes de nulidad, sino de preclusión, lo cual hizo el defensor principal en la audiencia de fecha 29 de noviembre de 2022, para ello citó los fragmentos de aquel auto.

prescripción no se hacen solicitudes de nulidad, sino de preclusión, lo cual hizo el defensor principal en la audiencia de fecha 29 de noviembre de 2022, para ello citó los fragmentos de aquel auto.

7. Por lo tanto, rechazó de plano la postulación, haciendo cita del mentado pronunciamiento, ante lo cual el apoderado interpuso recurso de queja.

III. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE QUEJA

1. Haciendo uso del término para sustentar el recurso ─Art. 179D─ el quejoso refiere que el día 16 de enero de 2023 el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena, resolvió rechazar de plano a través de una orden, la solicitud de nulidad que presentó.RADICACIÓN: 13-001-600-1128-2008-01713.

I-TRIBUNAL: G30 0001-2023.

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2. Expuso que este tipo de solicitudes debe resolverse a partir de un auto interlocutorio, susceptible de recurso de apelación, empero, con la interrupción que se realizó de su solicitud, no pudo articular íntegramente su solicitud de nulidad, de la audiencia de fecha 29 de noviembre de 2022, por prescripción de las conductas juzgadas.

3. Al no concederse el recurso de apelación, se trasgredió el Art. 161 CPP, por

audiencia de fecha 29 de noviembre de 2022, por prescripción de las conductas juzgadas.

3. Al no concederse el recurso de apelación, se trasgredió el Art. 161 CPP, por haberse resuelto un incidente en un aspecto sustancial y el Art. 176 y que regula la apelación, su procedencia y efectos, en tanto las peticiones de preclusión son decisiones interlocutorias y la que denegó la nulidad también lo es.

4. Luego, de forma impertinente se explaya a poner de presente los motivos por los que solicitó la exención de la acción penal, aspecto ajeno al objeto del recurso de queja.

5. Por lo tanto, solicita a la Sala ordenar la concesión del recurso de apelación con indicación de su efecto.

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 179B de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para resolver el recurso de queja, en razón a que la decisión impugnada fue proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de

Cartagena.

2. Objeto del recurso de queja y problema jurídico

En virtud de este medio de impugnación, consagrado con el fin de garantizar la segunda instancia, el Tribunal debe definir si el recurso de apelación, cuya procedencia el a quo negó, fue correctamente rechazado, o si, por el contrario, debió concederlo, en cuyo caso se impone autorizarlo con indicación del efecto que corresponda.

Para ese propósito, la Sala debe establecer si la decisión de la Juez Tercera Penal del Circuito de Cartagena, de rechazar de plano una solicitud de nulidad , tiene la

cuyo caso se impone autorizarlo con indicación del efecto que corresponda.

Para ese propósito, la Sala debe establecer si la decisión de la Juez Tercera Penal del Circuito de Cartagena, de rechazar de plano una solicitud de nulidad , tiene la naturaleza jurídica de un auto o de una orden y, por consiguiente, si admite o no el recurso de apelación.

3. Limitación del debate

La Sala no hará pronunciamiento frente al compendio narrativo y jurídico que emplea el quejoso en el que abarca la solicitud de prescripción de la acción penal, teniendo en cuenta que ello es del todo ajeno al objeto del presente proveído.RADICACIÓN: 13-001-600-1128-2008-01713.

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MOTIVO: QUEJA.

4 Además, la esencia del recurso de queja es la negativ a del a quo de conceder la apelación sobre una orden que profirió en virtud a una solicitud de nulidad que intentaba proponérsele, lo que dista de una solicitud de extinción de la acción penal, la cual fue sustentada el día 29 de noviembre de 2022 y que tampoco objeto del debate.

4. Providencias susceptibles de ser apeladas ─AP3669-2022─

El inciso segundo del artículo 176 de la Ley 906 de 2004, al fijar, por vía general, la procedencia del recurso ordinario de apelación, establece: “La apelación procede, salvo

El inciso segundo del artículo 176 de la Ley 906 de 2004, al fijar, por vía general, la procedencia del recurso ordinario de apelación, establece: “La apelación procede, salvo los casos previstos en este código, contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias, y contra la sentencia condenatoria o absolutoria”.

Paralelamente, el artículo 20 del mismo estatuto normativo, que consagra el principio rector d e la doble instancia, advierte que: “ Las sentencias y los autos que se refieran a la libertad del imputado o acusado, que afecten la práctica de las pruebas o que tengan efectos patrimoniales, salvo las excepciones previstas en este código, serán susceptibles del recurso de apelación.”

De estas normas y del contenido del artículo 177 ejusdem ─modificado por el 13 de la Ley 1142/2007─ , que define los efectos en que debe concederse la apelación, se concluye sin dificultades que este recurso solo procede cont ra las decisiones judiciales que tengan la condición de sentencia y de auto.

Pero ¿qué debe entenderse por sentencia y qué debe entenderse por auto? ; este interrogante lo resuelve el artículo 161 del mismo estatuto procesal penal, que clasifica las providencias judiciales en sentencias, autos y órdenes, según la naturaleza de la cuestión que deciden, así:

1. Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, bien en única, primera o segunda instancia, o en virtud de la casación o de la acción de revisión;

1. Autos, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial.

1. Órdenes, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley

segunda instancia, o en virtud de la casación o de la acción de revisión;

1. Autos, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial.

1. Órdenes, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de la misma. Serán verbales, de cumplimiento inmediato y de ellas se dejará un registro. (…).

Esta clasificación recoge las directrices que sobre el particular han trazado la doctrina y la jurispruden cia, en el sentido que, (i) la sentencia resuelve el objeto del proceso, (ii) los autos definen cuestiones diversas del asunto principal, de carácter incidental o sustancial, y (iii) las órdenes resuelven cuestiones de simple trámite o impulso procesal.RADICACIÓN: 13-001-600-1128-2008-01713.

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5 En relación con estas últimas, la Corte ha hecho las siguientes precisiones, con apoyo en doctrina de la Corte Constitucional:

“De manera que las órdenes emitidas por el funcionario judicial tan solo disponen aplicar un trámite establecido previamente por la ley, con la finalidad de evitar que se genere la parálisis de la actuación.

Respecto al carácter de las órdenes la Corte Constitucional se pronunció en sentencia C-897 de 2005, al considerar lo siguiente:

Respecto al carácter de las órdenes la Corte Constitucional se pronunció en sentencia C-897 de 2005, al considerar lo siguiente:

Como se observa, pues, el concepto de órdenes contenido en el nuevo Código de Procedimiento Penal es bastante amplio, pues abarca todas aquellas providencias del juez que no pueden ser calificadas como sentencias o como autos, y que tienen por fin garantizar el desenvolvimiento de la actuación . Además, las órdenes son verbales, y de ellas se debe dejar un registro”. (CSJ SP2865-2018, Rad. 52855)”

En conclusión, la procedencia del recurso de apelación está condicionada por la naturaleza de la decisión judicial que se haya adoptado. Si se trata de una sentencia o de un auto, procederá el recurso. Pero si se está frente a una orden, entendida por tal la que define asuntos de simple trámite, vinculados con el curso de la actuación, el recurso será improcedente.

5. Solución del caso

1. Teniendo claridad acerca de la naturaleza de la noción de sentencias, autos y ordenes, a la Sala le resulta claro que la determinación del a quo, de fecha 16 de enero de 2023, consistente en rechazar de plano la intervención que pretendía se declarara la nulidad por prescripción de la acción penal, elevada por el defensor del señor MANUEL HERNÁNDEZ VERGARA se adscribe a una orden.

2. Se anotará, que la Sala no se adentrará en el debate concitado el día 29 de noviembre de 2022 , allí el defensor titular del procesado elevó una solicitud de preclusión por prescripción de la acción penal ─confundiendo una vez más este instituto

2. Se anotará, que la Sala no se adentrará en el debate concitado el día 29 de noviembre de 2022 , allí el defensor titular del procesado elevó una solicitud de preclusión por prescripción de la acción penal ─confundiendo una vez más este instituto con el de la nulidad─ esta fue resuelta por la Juez Tercera Penal del Circuito de Cartagena y despachada a través de una orden, contra esta determinación el profesional del derecho no intentó la interposici ón de recursos sino que continuó haciendo alegaciones improcedentes.

Conforme consta en el audio respectivo la Juez lo invitó a hacer uso de los recursos sin que este activara tal vía.

3. Bien, el escenario en el que se concita la interposición del recurso de queja es en la audiencia del 16 de enero de la anualidad cursante, aclárese, es lo registrado en el audio lo que se tendrá en cuenta y no lo que por escrito ha traído el quejoso, como alternativa o eventualidad del contenido que hubiese planteado en la solicitud.

En uso de la palabra el letrado ind icó que presentaría un incidente de nulidad por vulneración a las garantías fundamentales, debido proceso en aspectos sustanciales.RADICACIÓN: 13-001-600-1128-2008-01713.

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MOTIVO: QUEJA.

6 Enseguida, se dedicó a exponer aspectos idénticos a la solicitud elevada el día 29

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MOTIVO: QUEJA.

6 Enseguida, se dedicó a exponer aspectos idénticos a la solicitud elevada el día 29 de enero de 2022 como lo es: i) la denuncia que en 2008 instauró el señor Marciano Puche Uribe apoderado general de la fundación santo domingo; ii) se dedicó a alegar que el único de los delitos plasmados en la noticia criminal fue el de invasión de tierras o edificaciones (Art. 236); iii) leyó integralmente el tipo penal; iv) reparó el manejo “extraño” que tuvo la indagación y la investigación; puso de presente que la fundación solicitó el cambió de competencia funcional del caso, siendo asignado a l a fiscalía 365 Seccional mediante resolución 265 de 2015; v) leyó un fragmento de la denuncia; vi) citó el Art. 86 CPP, para significar que cuando s e presentó la imputación, el delito de invasión de tierras estaba prescrito.

Es decir, si bien el defensor había anunciado que propondría una “nulidad” distinta a la que postuló en su momento su homologo principal, en realidad, durante un lapso considera ble, se dedicó a reiterar casi que en idénticos términos la petición postulada en la audiencia del 29 de noviembre de 2022.

4. Advertida esta situación, la dispensadora judicial le pidió al abogado precisar si lo solicita era la nulidad de la actuación por prescripción, este respondió que estaba solicitando la extinción de la acción penal por prescripción.

Debido a que se trataba de los mismos argumentos, la Juez en uso de sus poderes

precisar si lo solicita era la nulidad de la actuación por prescripción, este respondió que estaba solicitando la extinción de la acción penal por prescripción.

Debido a que se trataba de los mismos argumentos, la Juez en uso de sus poderes de dirección y con el fin de evitar maniobras dilatorias rechazó de plano la intervención a través de una orden, además le indicó al defensor suplente que el abogado principal elevó la misma solicitud en aquella oportunidad.

El letrado insistió estaba vez indicando que presentaría una nulidad a causa del rechazo de plano pues ello equivale a una denegación de justicia; la Juez mantuvo su postura al considerar que se pretendía elevar una petición idéntica, agregando que sobre lo ocurrido en esa audiencia existe una decisión de tutela en sede de primera instancia proferida por esta Sala que resultó impugnada, en los anteriores términos, no concedió el uso de la palabra al defensor para que continuara con su intervención.

5. A su turno, el defensor indicó que presentaba recursos de reposició n en subsidio de apelación, la Juez dijo que estos no procedían, por haberse dado un rechazo de plano, además hizo cita del auto de fecha G 14 N° 0009 DE 2021 de fecha 18 de abril de 2022, en el que la Sala hizo referencia a que las solicitudes de extinción de la acción penal por prescripción han de realizarse a través de postulaciones de preclusión y no de nulidad; frente a ello el defensor elevó queja.

6. Para la Sala no dar trámite a una solicitud de nulidad por prescripción, en ejercicio de un poder de ordenación por parte del Juez, no abre paso a la procedencia de

nulidad; frente a ello el defensor elevó queja.

6. Para la Sala no dar trámite a una solicitud de nulidad por prescripción, en ejercicio de un poder de ordenación por parte del Juez, no abre paso a la procedencia de un recurso.RADICACIÓN: 13-001-600-1128-2008-01713.

I-TRIBUNAL: G30 0001-2023.

PROCEDENCIA: JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA.

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MOTIVO: QUEJA.

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7. En algunas oportunidades, sucede que, se disfraza bajo la connotación de orden una autentica decisión interlocutoria, allí sí proceden recursos, con independencia a la denominación que el funcionario quiera otorgarle a su pronunciamiento, pero no nos encontramos en un caso con esas particularidades, merced a que no hubo ninguna decisión sustancial que ameritara recursos, dígase, la orden no encierra una determinación sustancial, pues en últimas lo que se decide es no tramitar una solicitud a causa de su reiteración frente a una previamente resuelta.

8. Ahora bie n, debe precisar la Sala que la prescripción es un fenómeno extintivo cuya tramitación no debe mostrarse restringida, pues dada su progresión en el tiempo no podría limitarse a la defensa la presentación de solicitudes de preclusión debidamente sustentada s, aunque, en caso de ser reiterativas, es decir, que no se actualice en el tiempo lo solicitado, sino que se insista en su acaecimiento antes de que

tiempo no podría limitarse a la defensa la presentación de solicitudes de preclusión debidamente sustentada s, aunque, en caso de ser reiterativas, es decir, que no se actualice en el tiempo lo solicitado, sino que se insista en su acaecimiento antes de que esta se interrumpa, corre el riesgo el solicitante de incurrir en peticiones temerarias, como sucedió en el presente caso, en donde para arribar a las conclusiones anheladas, se le está exigiendo a la Juez realizar valoraciones de elementos materiales probatorios, lo cual deviene improcedente visto que lo único que se debe adelantar para el análisis del fenómeno prescriptivo es un conteo objetivo, meramente aritmético.

9. Por otra parte, los postulantes una y otra vez parecen entremezclar la figura de la nulidad y la preclusión, esta situación amerita que el Tribunal aclaré que primero debe buscarse la declaración de la prescripción por parte del funcionario judicial, si ello se consigue, entonces todo lo actuado con posterioridad a la ocurrencia del fenómeno extintivo será nulo, pero no viceversa como reiteradamente se ha pretendido; lo anterior no es más que la cabal expresión del principio antecedenteconsecuente.

10. Así las cosas, el acto jurisdiccional emanado por la Juez Tercera Penal del Circuito de Cartagena se erige en una decisión de orden procedimental y en aras, además, de evitar maniobras dilatorias, que no envuelve ninguna decisión sustancial en concreto.

11. Lo anterior hace que la determinación se enmarque dentro de la categoría de las providencias judiciales denominadas órdenes que, como ya se dijo, se asimilan a las decisiones que el juez toma con el fin de activar el trámite procesal, controlar su

11. Lo anterior hace que la determinación se enmarque dentro de la categoría de las providencias judiciales denominadas órdenes que, como ya se dijo, se asimilan a las decisiones que el juez toma con el fin de activar el trámite procesal, controlar su normal desarrollo y darle orden, en condición de director del proceso.

12. Por lo anterior se concluye que la decisión de la Juez Tercera Penal del Circuito de Cartagena, de rechazar de plano a través de una orden una postulación de nulidad por prescripción de la acción penal, se inscribe, por su naturaleza, dentro de la categoría de las providencias que no admiten recurso de apelación. Por tanto, se declarará correctamente negado el recurso.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Cartagena, en Sala de Decisión Penal,RADICACIÓN: 13-001-600-1128-2008-01713.

I-TRIBUNAL: G30 0001-2023.

PROCEDENCIA: JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA.

PROCESADO: MANUEL HERNÁNDEZ VERGARA Y OTRO.

DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR Y OTRO.

MOTIVO: QUEJA.

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V. RESUELVE

PRIMERO. DECLARAR correctamente negada la apelación interpuesta por el defensor suplente del señor MANUEL HERNÁNDEZ VERGARA contra la determinación adoptada el 16 de enero de 2023 por la Juez Tercera Penal del Circuito de Cartagena , por medio de la cual dispuso rechazar de plano a través de una orden una postulación de nulidad por prescripción de la acción penal.

SEGUNDO. Contra esta decisión no proceden recursos.

por medio de la cual dispuso rechazar de plano a través de una orden una postulación de nulidad por prescripción de la acción penal.

SEGUNDO. Contra esta decisión no proceden recursos.

TERCERO. DEVOLVER la actuación al Juzgado de origen.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

JOSÉ DE JESÚS CUMPLIDO MONTIEL

MAGISTRADO

FRANCISCO ANTONIO PASCUALES HERNÁNDEZ

MAGISTRADO

LEONARDO DE JESÚS LARIOS NAVARRO

SECRETARIO