TSDJ CTG SP - 13-001-6001128-2018-06456-(08-10-2020)

Magistrado Ponente: JOSÉ DE JESÚS CUMPLIDO MONTIEL Número de Radicación: 13-001-6001128-2018-06456 RAD. INT. No : G 13 N° 0015 de 2020.

Tipo de decisión: Confirma sentencia Fecha de la decisión: 8 de octubre de 2020.

Clase y/o subclase de proceso: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14

AÑOS Y OTRO

PRUEBA DE REFERENCIA / Se puede catalogar como prueba de referencia a toda declaración realizada por fuera del juicio oral, que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el gra do de intervención del mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto de debate, cuando no sea posible practicarla en juicio.

PRUEBA DE REFERENCIA/Admisión e incorporación

ANALISIS SISTEMATICO DE LAS POSIBILIDADES QUE TIENE EL FISCAL EN EL MANEJO DE DECLARACIONES DE MENORES DE EDAD/ La Fiscalía como órgano encargado de ejercer la acción penal, debe sujetarse al cumplimiento del principio pro infans, asi mismo debe tomar todas las medidas a su alcance para que las entrevistas realizadas a los niños por fuera de la audiencia de juicio oral sean adecuadamente documentadas, para evitar que sean revicitimizados y de igual forma para que la defensa pueda ejercer de mejor manera sus derechos y para que el juez tenga mejores elementos de juicio para valorar el testimonio del menor.

MENOR VÍCTIMA DE DELITO SEXUAL QUE HA CUMPLIDO LA MAYORÍA DE EDAD EN

pueda ejercer de mejor manera sus derechos y para que el juez tenga mejores elementos de juicio para valorar el testimonio del menor.

MENOR VÍCTIMA DE DELITO SEXUAL QUE HA CUMPLIDO LA MAYORÍA DE EDAD EN EL TRASEGAR PROCESAL/ El análisis que se debe realizar para admitirse una declaración anterior cuando la menor víctima de delito sexual ha cumplido la mayoría de edad en el trasegar procesal, debe estar orientado a un criterio ex post a la ocurrencia del hecho, toda vez que la ley garantiza el derecho a la no revi ctimización por su condición de menor de edad al momento de consumarse la agresión sexual, la cual se hace extensiva, inclusive, cuando se supere la edad de los 18 años, siendo imperioso para el funcionario judicial y la parte que ofrece la prueba, pondera r el riesgo de causar un sufrimiento añadido por haberse superado el episodio traumático.

FUENTE FORMAL/ Artículos 379, 381, 437 y 438 literal e) de la Ley 906 de 2004

FUENTE JURISPRUDENCIAL/ CSJ SP, rad 44950, CSJ AP -2770-2015, 25 may. 2015, rad.45578, CSJ. SP. de 2 de Julio de 2014, Rad. 34131, CSJ AP5785 -2015, 30 sep. 2015, rad. 46153; CSJ SP14844 -2015, 28 oct. 2015, rad. 44056; CSJ SP606 -2017, 25

ene. 2017, rad. 44950, CSJ SP, 28 oct 2015, Rad. 44056, CSJ SP934 -2020, Rad. 52045 , CSJ SP, 4 dic. 2019, rad. 55651 y CSJ SP934-2020, Rad. 52045REPÚBLICA DE COLOMBIA

DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA SALA PENAL Cartagena de Indias, D. T. y C, ocho [8] de octubre dos mil veinte [2020].

JOSÉ DE JESÚS CUMPLIDO MONTIEL

MAGISTRADO PONENTE

RAD. No : 13-001-6001128-2018-06456

RAD. INT. No : G 13 N° 0015 de 2020.

PROCEDENCIA : JUZGADO TERCERO PENAL DEL

CIRCUITO DE CARTAGENA

PROCESADO : ÁLVARO ESTRADA AHUMADA

DELITO : ACCESO CARNAL ABUSIVO CON

MENOR DE 14 AÑOS Y OTRO

APROBADO ACTA Nº : 176

1. MOTIVO DE PRONUNCIAMIENTO

Corresponde a la Sala Pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el defensor del señor ÁLVARO ESTRADA AHUMADA contra el auto proferido el día 25 de junio de 2020 por el Juzgado Tercero Penal del Cir cuito de Cartagena, a través del cual se admitió como medio de convicción la declaración de Dolly Stella Arcila Vásquez.

2. HECHOS

Tercero Penal del Cir cuito de Cartagena, a través del cual se admitió como medio de convicción la declaración de Dolly Stella Arcila Vásquez.

2. HECHOS

Los hechos jurídicamente relevantes extraídos del Escrito de Acusación, se sintetizan de la siguiente manera:

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CATORCE AÑOS Y OTRO

Asunto: SOLICITUD PROBATORIA

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2.1. La señora LEIDY LAURA MORENO HERNÁNDEZ, relató que su hermana MMH 1, de 16 años de edad, ha venido “siendo tocada en su partes íntimas por su ex padrastro ÁLVARO ESTRADA AHUMADA”.

2.2. Se señala igualmente que, LEIDY LAURA MORENO HERNÁNDEZ, cuando vivía con el señor ÁLVARO ESTRADA AHUMADA y su progenitora LILIA HERNÁNDEZ, y aun siendo menor de catorce años, aquél la tocaba a ella e “incluso llegó a accederla carnalmente, al punto de embarazarla y obligarla a abortar””

3. ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES

de catorce años, aquél la tocaba a ella e “incluso llegó a accederla carnalmente, al punto de embarazarla y obligarla a abortar””

3. ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES

3.1. Previa solicitud de orden de captura, en audiencias preliminares celebrada los días 20 de marzo de 2019 ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal de C artagena, se impartió legalidad al procedimiento de captura y formuló imputación por el delito de

ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS AGRAVADO Y ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS AGRAVADO a ÁLVARO ESTRADA AHUMADA. El imputado no se allanó a los cargos.

Por petición de la Fiscalía a los imputados se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.

3.2. La Fiscalía radicó el escrito de acusación el 15/07/2019, y la audiencia de Formulación de Ac usación se realizó el 10 de diciembre de 2019 ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena, diligencia en la que se formuló Acusación contra el imputado ÁLVARO ESTRADA AHUMADA por los delitos de ACCESO CARNAL ABUSIVO

1 La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida, con miras a garantizar la intimidad, privacidad y dignidad humana, de acuerdo con los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

garantizar la intimidad, privacidad y dignidad humana, de acuerdo con los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

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CON MENOR DE CATORCE AÑOS AGRAVADO (ART. 208, 211.5 del C.P.) Y ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS AGRAVADO (ART. 209, 211.5 del C.P.)

3.3. La audiencia preparatoria se desarrolló el día 25 de junio de 2020, estadio procesal en la Fiscalía enunció y realizó las peticiones probatorias. El Defensor no elevó solicitud probatoria alguna.

Cumpliendo el trámite procesal pertinente, el juez cognoscente emitió auto interlocutorio, por medio del cual admitió todos los medios solicitados por la delegada del ente acusador. Referente a lo que es objeto de apelación, el a quo resolvió no acoger la solicitud de exclusión presentada por el defensor. Por tanto, admitió la declaración rendida por la psicóloga del CTI, Dolly Stella Arcila Vásquez, a través de la cual se aducirá unos elementos documentales, y se constituirá en

exclusión presentada por el defensor. Por tanto, admitió la declaración rendida por la psicóloga del CTI, Dolly Stella Arcila Vásquez, a través de la cual se aducirá unos elementos documentales, y se constituirá en el instrumento para introducir la manifestación previa rendida por MMH.

El defensor del señor Álvaro Estrada Ahumada, no conforme con la decisión anterior, interpuso el recurso de apelación.

4. DE LA SOLICITUD PROBATORIA REALIZADA SOBRE EL MEDIO

DE CONVICCIÓN CUESTIONADO

De los argumentos expuestos en el juicio de pertinencia realizado sobre la declaración de Dolly Stella Arcila Vásquez , se tiene que la delegada del ente acusador indicó que la investigadora realizó entrevista en protocolo SATAC a MMH, cuando era menor de edad, y en cámara Gesell a Leydi Laura Moreno Hernández, mayor de edad

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para la época de la entrevista, las cuales fueron consignadas en un CD o DVD.

Precisó además, que a través de la funcionaria del CTI, se aducirá

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para la época de la entrevista, las cuales fueron consignadas en un CD o DVD.

Precisó además, que a través de la funcionaria del CTI, se aducirá un Informe de Policía Judicial FPJ -11 de fecha 21/11/2018, en do nde se allega “registro civil de nacimiento y tarjeta de identidad de la menor MMH”, y copia de la cedula de ciudadanía de la Leydi Laura Moreno Hernández, las entrevistas referenciadas anteriormente suscritas por la Defensora de Familia y la madre de MMH, y el consentimiento informado.

En punto a la entrevista rendida por MMH, señaló que la misma se realizó empleando el protocolo SATAC, lo cual es pertinente para determinar si ese relato resultó ser “coherente, detallado, si existe mérito de credibilidad (…) y si ésta inmersa la responsabilidad del acusado”. En cuanto a la manifestación previa otorgada por Leydi Moreno Hernández , recibida en cámara Gesell, manifestó que la finalidad es “refutar, admitir o ampliar la credibilidad” del testigo.

En relación a la declaración previa de MMH, afirmó que la misma la solicita como prueba de referencia admisible , según lo contemplado en el artículo 438 literal e) de la ley 906 de 2004, adicionado por la Ley 1652 de 2013, art. 3°, ello para “evitar su revictimización, en virtud de que (…) no la está llamando como testigo directo a esa menor, sino a la adulta, entonces por ello solicitó (…) tomarla como testigo de referencia admisible.”.

revictimización, en virtud de que (…) no la está llamando como testigo directo a esa menor, sino a la adulta, entonces por ello solicitó (…) tomarla como testigo de referencia admisible.”.

5. DE LA SOLICITUD DE EXCLUSIÓN DEL MEDIO PROBATORIO

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En su intervención el defensor del procesado manifestó que la declaración que podrá brindar la funcionaria del CTI, Dolly Stella Arcila Vásquez, quien realizó entrevistas a las presuntas víctimas, no cumple con los criterios para ser admitida. En primer lugar, señaló que MMH, para la fecha actual, ya cumplió con la mayoría de edad, entonces, no se sacian los requisitos para decretarse dicha versión como prueba de referencia admisible, por cuanto no se estructura el supuesto de hecho señalado en el literal e) del artículo 438 de la ley 906 de 2004, debiéndose haber solicitado como prueba directa dicho testimonio.

En segundo lugar, afirmó que la entrevista que practicó Dolly Stella Arcila Vásquez a Leydi Laura Moreno Hernández, al emplear el protocolo en cámara Gesell, siendo ella mayor de edad, se torna toda

testimonio.

En segundo lugar, afirmó que la entrevista que practicó Dolly Stella Arcila Vásquez a Leydi Laura Moreno Hernández, al emplear el protocolo en cámara Gesell, siendo ella mayor de edad, se torna toda ilegal, “dado que ese procedimiento solo debe ser aplicado a las menores víctimas”.

Aunado a lo anterior, manifestó que el informe de investigador de campo de fecha 21 de noviembre de 2018, en lo que refiere al punto sexto “descripción clara y precisa de las formas, técnicas e instrumentos utilizados, no nos habla sobre qué procedimiento técnico se aplicó, mucho menos qué instrumentos o medios fueron utilizados para poder recaudar estas entrevistas y practicarlas ”, aspectos estos que tornan ilegal ese medio de convicción.

En las anteriores condiciones, expone que la declaración de Dolly Stella Arcila Vásquez, y el informe por ella ri ndió junto a todos sus anexos, son ilegales, por lo que solicitó su exclusión del trámite procesal, ya que se violaría el derecho de defensa y del debido proceso.

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6. LA PROVIDENCIA RECURRIDA

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6. LA PROVIDENCIA RECURRIDA

Como argumentos empleados para no acceder a la solicitud de exclusión presentada por el defensor del procesado, adujo el juez de primer grado que existió una explicación extensa de la delegada de la fiscalía, en donde se revel ó que la doctora Dolly Stella Arcilla Vásquez, había recepcionado dos entrevistas “de las entonces menores de edad, e indicó que se escucharía de manera directa la declaración de la joven Leydi Laura Moreno Hernández, quien es la persona que ya es mayor de edad”, entonces no entiende, porque se duele el defensor de que es MMH la persona mayor edad.

En similar sentido planteó el funcionario judicial, qué al ser MMH mayor de edad, dicha circunstancia no es indicativa para inadmitir esa prueba, toda vez que el aporte ella haga, guarda relación intrínseca con el tema de prueba y aún de manera excepcional sería admisible.

Señaló igualmente, que atendiendo la forma de cómo se recepcionaron las declaraciones de las víctimas bajo los protocolos SATAC y en cámara Gesell, “no entiende o no observa éste despacho que hubiese una violación del debido proceso en cuanto a las entrevistas de las menores, reitero, son dos personas a las que se le hicieron entrevista cuando contaban minoría de edad, siendo que una tiene mayoría de edad”, cumpliendo así dicho medio probatorio con lo establecido en la ley.

En similar sentido advierte que, la declaración de MMH, se

hicieron entrevista cuando contaban minoría de edad, siendo que una tiene mayoría de edad”, cumpliendo así dicho medio probatorio con lo establecido en la ley.

En similar sentido advierte que, la declaración de MMH, se adecua a los ritos establecidos en el artículo 437 y 438 de la ley 906 de 2004, “habida cuenta que no se escuch aría nuevamente para no revictimizarla”.

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Por otra parte, adujo que los elementos documentales que se aduzcan a través de la declaración de Dolly Stella Arcila Vásque z, “podrán ser utilizados para lo que corresponde en su momento, esto es para refrescar memoria, impugnar credibilidad, exclusivamente si fuera una prueba sustantiva hay tendría que acreditarse con quién se va a introducir”.

Por lo dicho, se admitió como elemento de la fiscalía, la declaración de DOLLY STELLA ARCILA VÁSQUEZ.

7. DEL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado del señor ÁLVARO ESTRADA AHUMADA no conforme con la decisión, interpuso el recurso de apelación, solicitando

7. DEL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado del señor ÁLVARO ESTRADA AHUMADA no conforme con la decisión, interpuso el recurso de apelación, solicitando de entrada se revoque la mis ma, advirtiendo que existió una confusión por parte del funcionario judicial, dado que consideró que las dos posibles víctimas para el momento de la recepción de las entrevistas, eran menores de edad, siendo que la única menor era la joven MMH, quién hoy e n día ya es mayor de edad, al haber cumplido los 18 años el día 24 de mayo hogaño.

Señalando lo anterior, reitera que la fiscalía debió solicitar como testigo directo a MMH, por lo que la declaración previa que se pretende aducir por intermedio de Dolly Stella Arcila Vásquez, constituye prueba de referencia inadmisible.

Asimismo, destacó que los documentos que se pretendan aducir o aportar con la funcionaria del CTI, son violatorios de las formalidades legales, al no sujetarse en lo dispuesto en el literal a) del artículo 209

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de la ley 906 de 2004 2, y lo señalado en el artículo 206A de la misma codificación, en tanto que Leydi Moreno Hernández, no debió ser entrevistada en cámara Gesell.

Por lo anterior, solicita se revoque la decisión y se excluya la declaración de la psicóloga DOLLY STELLA ARCILA VÁSQUEZ.

8. DE LOS NO RECURRENTES

8.1. La fiscalía solicita la confirmación del proveído de primera instancia, a tr avés del cual se admitió la declaración de Dolly Stella Arcila Vásquez, aduciendo que el defensor no concretó si quiere que se inadmita, rechace o declare ilegal.

Seguido a ello, expresó que en el juicio de pertinencia realizado sobre el medio de convicc ión cuestionado, se determinó que la entrevista fue rendida por la entonces menor de edad MMH, quien en ese momento tenía 16 años, y recién cumplió los 18 años, según se observa en la tarjeta de identidad que data como fecha de nacimiento 24 de mayo de 200 2, por lo que no se genera ninguna irregularidad sobre la recepción de dicha entrevista bajo los protocolos SATAC, la cual tuvo incidencia en el nivel y grado de desarrollo que aquella ostentaba, siendo por tanto imperioso para establecer la afectación que ella tuvo.

En cuanto a la declaración anterior de Leydi Moreno Hernández, la cual fue recepcionada en cámara Gesell, siendo ella adulta, sostiene

ostentaba, siendo por tanto imperioso para establecer la afectación que ella tuvo.

En cuanto a la declaración anterior de Leydi Moreno Hernández, la cual fue recepcionada en cámara Gesell, siendo ella adulta, sostiene que de acuerdo a lo dispuesto en la ley 1719 de 2014, cuando las mujeres son víctimas de violencia sexual y maltrato físico, la norma

2 Descripción clara y precisa de la forma, técnica e instrumentos utilizados en la actividad investigativa a que se refiere el informe

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DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA SALA PENAL permite que se le entreviste de esa forma. Aunado a ello, dicha declaración previa será empleada solo en caso de refrescar memoria.

8.2. La representante del Ministerio Público, solicitó despachar de forma desfavorable la petición elevada por el defensor, ya que las entrevistas realizadas por la funcionaria del CTI de la Fiscalía a las víctimas, son admisibles, “porque es una prueba practicada con un tema pertinente al asunto ”, siendo innecesario determinar si las mismas se efectuaron cuando aq uellas eran mayores o menores de edad.

víctimas, son admisibles, “porque es una prueba practicada con un tema pertinente al asunto ”, siendo innecesario determinar si las mismas se efectuaron cuando aq uellas eran mayores o menores de edad.

9. CONSIDERACIONES

9.1. Competencia.

Conforme al numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, éste Tribunal es competente para conocer de los recursos de apelación contra los autos que en primera instancia profieren los Jueces Penales del Circuito de Cartagena.

La competencia de este Tribunal, opera en virtud del principio de limitación inherente a los medios de impugnación, siendo restringido a los aspectos impugnados y a los que inescindiblemente le est én vinculados.

La Sala prima facie de absolver el asunto que centra su atención, abordara el siguiente tópico: (i) De la prueba de referencia, para luego de ello proceder a resolver el caso concreto.

9.2. De la prueba de referencia

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La Ley 906 de 2004 establece en el artículo 437, que prueba de

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La Ley 906 de 2004 establece en el artículo 437, que prueba de referencia es “toda declaración realizada por fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla e n el juicio”.

La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional (Artículo 379 ídem), por virtud del cual se limita a la hipótesis en las que el testigo no se encuentre disponible para declarar en el juicio oral. La naturaleza excepcional de esta prueba obedece básicamente a que la declaración extra juicio, lesiona los derechos a la confrontación del testigo y el principio de inmediación judicial, los que se constituyen en garantías procesales fundamentales del sistema penal acusatorio 3. Es por es ta razón que el artículo 381, impone que “la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”.

Además de la imposibilidad de comparecencia de los testigos a la audiencia de juicio oral, las declaraciones previas tamb ién pueden introducirse como medio probatorio, éste caso emerge, cuando el deponente comparece al juicio oral a rendir su testimonio y, en esa oportunidad, cambia la versión inicial o se retracta de la misma4.

En este criterio, se puede catalogar como pr ueba de referencia a toda declaración realizada por fuera del juicio oral, que es utilizada

oportunidad, cambia la versión inicial o se retracta de la misma4.

En este criterio, se puede catalogar como pr ueba de referencia a toda declaración realizada por fuera del juicio oral, que es utilizada

3 Art. 240 – 4 Constitucional, y 8 literales k, 15, 16, 379 y 402 del C.P.P. del 2004 4 CSJ SP, Rad. 44950. “La declaración anterior debe ser incorporada a través d e lectura, para que pueda ser valorada por el juez. De esta manera, éste tendrá ante sí las dos versiones: (i) la rendida por el testigo por fuera del juicio oral, y (ii) la entregada en este escenario.

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para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención del mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspe cto sustancial objeto de debate, cuando no sea posible practicarla en juicio.

La Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, al definir las particularidades de la prueba de referencia, señaló las siguientes: «(i)

cualquier otro aspe cto sustancial objeto de debate, cuando no sea posible practicarla en juicio.

La Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, al definir las particularidades de la prueba de referencia, señaló las siguientes: «(i) una declaración realizada por una persona fuer a del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasión de observar o percibir, (iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración (testigo de oídas, por ejemplo), y (iv) que la verdad que se pretende probar tenga por objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate (tipicidad de la conducta, grado de intervención, circunstancias de atenuación o agravación punitivas, naturaleza o extensión del daño causado, entre otros)»5.

La admisión de la prueba de referencia es excepcional por estar sometida a las particulares situaciones contempladas en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal 6, lo cual obedece a los ries gos propios de la valoración probatoria producidos por: i) la ausencia de inmediación objetiva y subjetiva; ii) la imposibilidad de confrontar al testigo; y iii) la falta de análisis por parte del juez de los procesos de percepción, rememoración y sinceridad del deponente7.

5 CSJ AP-2770-2015, 25 may. 2015, rad.45578. 6 Cuando el declarante: a) manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y se corrobora pericialmente dicha afirmación; b) es víctima de secuestro, desaparición forza da o evento

6 Cuando el declarante: a) manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y se corrobora pericialmente dicha afirmación; b) es víctima de secuestro, desaparición forza da o evento similar; c) padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) ha fallecido; y e) es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d del mismo código. 7 Cfr. CSJ. SP. de 2 de Julio de 2014, Rad. 34131.

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En cuanto a la incorporación de la p rueba de referencia, se tiene que: (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden demostrar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido; (ii) en la audiencia preparatoria la parte interesada debe solicitar el decreto de la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia y los medios que utilizará para demostrar su existencia y contenido; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia, en

interesada debe solicitar el decreto de la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia y los medios que utilizará para demostrar su existencia y contenido; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia, en los términos previstos en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal del 2004; y, (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada según los medios de prueba que para tales efecto haya elegido la parte.

Además, si la circunstan cia excepcional es sobreviniente, esto es, ocurre después de haberse realizado la audiencia preparatoria o durante el trámite del juicio oral, se deben acreditar los presupuestos legales con el fin que el juez decida su procedencia8.

Precisado lo anterio r, se puede afirmar que el sistema procesal penal acusatorio se edifica sobre la regla general de que solo pueden ser valoradas las pruebas practicadas en el juicio oral, con inmediación, contradicción, confrontación y publicidad. No obstante, dicha regla general, admite unas excepciones para la admisión de las declaraciones anteriores como medios de prueba 9, como es el caso de la prueba anticipada, la prueba de referencia y las declaraciones

8 CSJ AP5785-2015, 30 sep. 2015, rad. 46153; CSJ SP14844-2015, 28 oct. 2015, rad. 44056; CSJ SP606-2017, 25 ene. 2017, rad. 44950. 9 Los usos de declaraciones anteriores, orientados a refrescar la memoria del testigo o a impugnar su credibilidad, en tanto son herramientas para facilitar el interrogatorio y/o la impug nación de la

9 Los usos de declaraciones anteriores, orientados a refrescar la memoria del testigo o a impugnar su credibilidad, en tanto son herramientas para facilitar el interrogatorio y/o la impug nación de la credibilidad del testigo o de su relato, no constituyen excepciones a aquella regla. (CSJ SP-606-2017, 25 ene. 2017, rad. 44.950.)

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DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR Procesado: ÁLVARO ESTRADA AHUMADA

Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE

CATORCE AÑOS Y OTRO

Asunto: SOLICITUD PROBATORIA

TRIBUNAL SUPERIOR RAD: 13-001-6001128-2018-11846

Radicado interno: Grupo 130015 de 2020.

DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA

SALA PENAL

anteriores inconsistentes con lo que el testigo declara en juicio –testigo adjunto-.

9.3. Del caso en concreto

9.3.1. La Sala, de entrada advierte que una vez observado y escuchado el desarrollo de la audiencia preparatoria, sobresale el hecho de que existió, infortunadam ente, un desacierto por parte del Juez Tercero Penal del Circuito de Cartagena, quien en su decisión desconoció las circunstancias fácticas que fueron señaladas por la fiscalía en la solicitud probatoria de la declaración de la funcionaria del CTI, Dolly S tella Arcila Vásquez, y en la petición de exclusión planteada por el defensor.

Lo anterior emerge con meridiana claridad, pues de los

fiscalía en la solicitud probatoria de la declaraci