TSDJ CTG SP - 13-244-60-00000-2022-00006-00-(12-04-2023)

Magistrado Ponente: José de Jesús Cumplido Montiel

Número de Radicación: 13244600111720200042900

(Radicado de ruptura: 13244600000020220000600)

Clase y/o subclase de proceso: Apelación de sentencia

Delito: Receptación y concierto para delinquir agravado

Fecha decisión: 12 de abril de 2023

Tipo de decisión: Confirma

RETRACTACIÓN DEL PREACUERDO/ No es válida luego de que el Juez de conocimiento haya aceptado los términos de la negociación.

PREACUERDOS Y ACEPTACIÓN DE CARGOS/ No pueden presentarse recursos contra la decisión que avala esas figuras para controvertir te mas relativos a la declaración de la responsabilidad penal.

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD/ “es una facultad constitucional que le asiste a la fiscalía para suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal”

PADRE CABEZA DE FAMILIA / En segunda instancia, no se pueden analizar los elementos de convicción que no fueron introducidos en la audiencia de individualización de la pena.

FUENTE FORMAL/ Arts. 139 y 293 del C. de P.P.,

FUENTE JURISPRUDENCIAL / Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP 36.505 de 2011.1

República de Colombia

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA

SALA DE DECISIÓN PENAL

JOSÉ DE JESÚS CUMPLIDO MONTIEL

Magistrado Ponente

G5 0011-2023

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA

SALA DE DECISIÓN PENAL

JOSÉ DE JESÚS CUMPLIDO MONTIEL

Magistrado Ponente

G5 0011-2023 C.U.I. 13-244-60-01117-2020-00429-00

RUPTURA: 13-244-60-00000-2022-00006-00

Acta 59

Cartagena de indias, D, T y C., doce (12) de abril de dos mil veintitrés (2023).

I. VISTOS

Resuelve la Sala el recurso de apelación elevado por el procesado JAMER MARTÍNEZ CARDENAS contra la sentencia proferida el 27 de enero de 2023 por el Juzgado Segundo Penal Especializado del Circuito de Cartagena que lo condenó, vía preacuerdo, a la pena de 55 meses de prisión y multa de 1.352 SMLMV por los delitos de receptación y concierto para delinquir agravado.

II. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

Luego de varias labor es investigativas despleg adas por el CTI Barrancabermeja, se determinó que el señor JAMER MARTÍNEZ pertenece a una red de apoyo del GAO Blo que Magdalena Medio de las FARC, desde el marco temporal de mayo de 2021 hasta la fecha en la que se radicó el escritoRADICACIÓN: 13-244-60-00000-2022-00006-00.

I-TRIBUNAL: G50011-2023.

PROCESADOS: JAMER MARTÍNEZ CARDENAS.

DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR Y OTRO.

I-TRIBUNAL: G50011-2023.

PROCESADOS: JAMER MARTÍNEZ CARDENAS.

DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR Y OTRO.

MOTIVO: SENTENCIA CONDENATORIA.

PROCEDIMIENTO: LEY 906 DE 2004.

2 de acusación. La organización opera en el sur de Bolívar: Santa Rosa , Simití, Morales y Montecristo.

JAMER MARTÍNEZ integra este grupo armado residual y se reunió en va rias oportunidades con cabecillas del frente 37 y los demás bloques : 4 y 24, entre ellos, Jairo Catatumbo alias “colacho”, alias “político o carlos”, alias “jair 24”, para los meses de abril de 2021 con “jhon mechas”, cabecilla del frente 33, alias “richard” financiero del frente 33. En esas reuniones asignaron a MARTÍNEZ CARDENAS el rol de civil que participa ind irectamente en las hostilidades. De manera que, apoya el esfuerzo militar de la guerrilla como pseudopolítico encargado del suministro de alimentos, evacuación de heridos, intendencia, comunicaciones y el reparto de panfletos a la ciudadanía. Además, junto a “jairo catatumbo” adelanta conversaciones con el fin de fortalecer las estructuras armadas a través de los dineros producto de extorsiones a comerciantes, mineria ilegal y narcotrafico en la zona.

En el momento de su captura JAMER MARTÍNEZ fue sorprendido en posesión de un bien que tenía su origen inmediato en el delito de hurto, digase, una motocicleta marca Yamaha XTZ-125 sin placas, color blanco gris, modelo

En el momento de su captura JAMER MARTÍNEZ fue sorprendido en posesión de un bien que tenía su origen inmediato en el delito de hurto, digase, una motocicleta marca Yamaha XTZ-125 sin placas, color blanco gris, modelo 2018 motor E3L5E065043, chasis 9FKDE0911J2065043, vehículo que fue reportado por su propietario Edwin Ramirez Quintero en el Municipio de Agua Chica el 13 de junio de 2019 dentro de la indagación adelantada por una fiscalía local bajo el radicado 2019-00342.

III. ANTECEDENTES

1. Por los anteriores hechos, el 27 de abril de 2022 la fiscalía imputó a JAMER MARTÍNEZ CARDENAS el delito de concierto para delinquir agravado con fines de terrorismo en concurso con receptación (Arts. 340 inc. 2 y 447 inc. 2) cargos que no aceptó.

Por solicitud de la fiscalía al prenombrado se le afectó con medida de aseguramiento en establecimiento carcelario.

2. La etapa de juicio correspondió por reparto1 al Juzgado Segundo

Penal Especializado del Circuito de Cartagena.

3. Previo a acusar, las partes llegaron a un preacuerdo, el cual fue avalado por el a quo el 26 de septiembre de 2022 . Ese mismo día se llevó a cabo la audiencia de individualización de la pena quedando pendien te oportunidad para la defensa quien así procedió el día 13 de diciembre de 2022

(Art. 447 CPP)

1 De fecha 18 de julio de 2022.RADICACIÓN: 13-244-60-00000-2022-00006-00.

oportunidad para la defensa quien así procedió el día 13 de diciembre de 2022 (Art. 447 CPP)

1 De fecha 18 de julio de 2022.RADICACIÓN: 13-244-60-00000-2022-00006-00.

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PROCEDIMIENTO: LEY 906 DE 2004.

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4. En ese interregno la defensora solicitó la sustitución de la pena de prisión intramural por la condición de padre cabeza de familia. Además, puso de presente que su defendido colaboró eficazmente con otros fiscales para suministrar nombres precisos de miembros de las FARCdisidencias.

5. El fiscal precisó que el único beneficio ofrecido y recibido por el procesado fue la disminución de la pena, y que la colaboración y delación se realizó otros fiscales en asuntos ajenos al presente.

6. El procesado dio la razón al fiscal. Así mismo, manifestó que tenía problemas de seguridad y quería estar con su familia.

7. El 27 de enero de 2023 las partes acordaron que se diera lectura solo a la parte resolutiva de la sentencia (Art. 10 inciso 4 CPP)2 a través de la cual condenó a MARTÍNEZ CARDENAS por los delitos de concierto para delinquir agravado receptación. Se dejó constancia que el procesado renunció a su derecho a asistir a la lectura de la sentencia y la decisión le fue notificada

cual condenó a MARTÍNEZ CARDENAS por los delitos de concierto para delinquir agravado receptación. Se dejó constancia que el procesado renunció a su derecho a asistir a la lectura de la sentencia y la decisión le fue notificada el 1 de febrero de 2023 por parte del INPEC cárcel la modelo de Bucaramanga; ese mismo día el procesado apeló la sentencia.

8. Los no recurrentes guardaro n silencio durante el traslado respectivo.

IV. LA APELACIÓN

1. El procesado solicita que: i) se anule la sentencia de primera instancia hasta el momento en que se celebró el preacuerdo, es decir, a partir de la audiencia de acusación; ii) se asigne un fiscal distinto y se le exhorte a dar trámite al principio de oport unidad (Art. 323); iii) se remita copia al alto comisionado de paz para ser incluido como gestor de paz.

Lo anterior con sustento en que el fiscal 1° es pecializado de Barrancabermeja le pidió dar información para neutralizar a cabecillas e integrantes de la organización criminal a la que perteneció, también evitó un atentado en la zona de Mina Walter. Entonces, sostiene dio a conocer lo que bajo su labor social pudo conocer a efectos de ser beneficiado “siquiera con una libertad condicional o la aplicación de un principio de oportunidad por colaboración a la justicia”.

2 El juez podrá autorizar los acuerdos o estipulaciones a que lleguen las partes y que versen sobre aspectos

en los cuales no haya controversia sustantiva, sin que implique renuncia de los derechos constitucionales.RADICACIÓN: 13-244-60-00000-2022-00006-00.

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PROCEDIMIENTO: LEY 906 DE 2004.

4 Agrega que, pese a la anotada colaboración eficaz, el fiscal no aplicó el principio de oportunidad lo que constituyó una grave omisión que vulnera el debido proceso. Aunado a que: i) se encuentra expuesto al igual que su familia de sufrir retaliaciones por parte de las personas que señaló; ii) la información que brindó a las autoridades está en conocim iento del cabecilla del frente quien lo amenazó.

2. El procesado informa que teme por su vida y la de su familia, por lo que ruega se tomen medidas de protección del caso.

3. Por último, en un acápite titulado “otros aspectos”, informa que su abogada no allegó al acervo probatorio un elemento que demuestra que su cónyuge padece una enfermedad huérfana. De esta manera, enuncia que lo remite a segunda instancia para que sea estudio a efectos de ser beneficiado con “la libertad”.

V. CONSIDERACIONES

1. Competencia. Según lo preceptuado en el artículo 34.1 de la Ley 906 del 2004, e s la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, la competente para conocer el recurso de apelación interpuesto directamente por el procesado JAMER MARTÍNEZ CARDENAS contra la sentencia

Ley 906 del 2004, e s la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, la competente para conocer el recurso de apelación interpuesto directamente por el procesado JAMER MARTÍNEZ CARDENAS contra la sentencia proferida el día 27 de enero de 2023 proferida por el Juzgado Segundo Penal Especializado del Circuito de Cartagena.

2. Problema jurídico y estructura de la decisión

Teniendo en cuenta los planteamientos expuestos en la apelación, corresponde a la Sala resolver el siguiente interrogante:

• ¿Los reparos planteados en la apelación por el señor JAMER MARTÍNEZ CARDENAS son procedentes de derruir en sede de apelación la legalidad de la sentencia de primera instancia?

• ¿Es procedente aportar elementos nuevos para acreditar la condición de padre cabeza de hogar en esta sede?RADICACIÓN: 13-244-60-00000-2022-00006-00.

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3. Solución del caso

1. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia tiene decantado de forma pacífica que en los casos en que el procesado celebre preacuerdos o admita su responsabilidad por los hechos materia de juzgamiento, únicamente, es posible censurar la correspondient e sentencia, cuando se advierta alguna causa que produzca afectación sustancial del debido proceso o la vulneración de las garantías fundamentales; problemática

juzgamiento, únicamente, es posible censurar la correspondient e sentencia, cuando se advierta alguna causa que produzca afectación sustancial del debido proceso o la vulneración de las garantías fundamentales; problemática que, por lo general, es enmendable por vía de nulidad; y también es válida la impugnación por motivos diferentes, pero en todo caso ajenos al contenido de la conducta y la culpabilidad aceptadas, tales como el monto de la pena y las condiciones en que ha de cumplirse la misma (AP 36.505 - 2011)

2. Lo anterior, en atención a que, del predicado del artículo 293 inciso 2º del C. de P.P., referido a la imposibilidad de retractación por parte de los intervinientes una vez se hubiese dado el examen de juridicidad del acuerdo y la aceptación del mismo por parte del juez de conocimiento, se contrae una limitante para impugnar los aspectos sustanciales que hubiesen sido objeto del consenso, traduciéndose conforme al criterio de “interés para recurrir” que en principio los intervinientes en el acuerdo aprobado, carecen de legitimidad para desar rollar censuras en la pretensión de lograr la revocatoria o modificación de aspectos de atribución típica, grados de participación, circunstancias modales, adecuación antijurídica, expresiones de culpabilidad, agravantes genéricas o específicas, etc., que hubiesen sido objeto de aceptación, preacuerdo o negociación (CSJ Rad. 31.5312009)

3. La precitada limitación tiene fundamente en el hecho que la segunda instancia, en lo que corresponde a la impugnación de sentencias proferidas en vía de terminación antic ipada del proceso, no pueden

3. La precitada limitación tiene fundamente en el hecho que la segunda instancia, en lo que corresponde a la impugnación de sentencias proferidas en vía de terminación antic ipada del proceso, no pueden constituirse en espacios de retractación de lo aceptado, motivo por el cual se restringe para aquellos la discusión probatoria, retractación o negación de los cargos que de manera libre y espontánea hubiesen sido aceptados.

4. Entonces, en tratándose de preacuerdos y aceptación de responsabilidad, los únicos aspectos susceptibles de ser objeto de los recursos ordinarios y extraordinarios, son los relativos a la vulneración de garantías fundamentales, el monto de la pena, el reco nocimiento deRADICACIÓN: 13-244-60-00000-2022-00006-00.

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6 subrogados penales y todos los que sean ajenos a la declaración de responsabilidad penal.

5. No cabe duda, que JAMER MARTÍNEZ CARDENAS efectuó un preacuerdo con la fiscalía. De esta manera, renunció a discutir su responsabilidad penal a cambio de un beneficio premial con una generosa incidencia en la pena que finalmente fue declarada en la sentencia de primera instancia.

6. Así lo puede comprobar la Sala a partir del trasegar procesal , dentro del cual, en audiencia de fecha 26 de septiembre de 2022, el

incidencia en la pena que finalmente fue declarada en la sentencia de primera instancia.

6. Así lo puede comprobar la Sala a partir del trasegar procesal , dentro del cual, en audiencia de fecha 26 de septiembre de 2022, el procesado, acompañado de su defensora de confianza, celebró un preacuerdo con el fiscal 1° Especializado de Barrancabermeja.

Los términos del preacuerdo consistieron en que MARTÍNEZ CARDENAS aceptaba su res ponsabilidad penal en los delitos de concierto para delinquir agravado con fines de terrorismo en concurso con receptación (Arts. 340 inc. 2 y 447) y a cambio, como única contraprestación, se emplearía la ficción punitiva de aplicar a ambos delitos la pena prevista para un cómplice (Art. 30.2); de allí que , la pena a imponer resultó en 55 meses de prisión y una multa de 1.352 SMLMV. Guarismos que se acompasan con el principio de legalidad de la pena.

7. En efecto, el señor JAMER MARTÍNEZ y su defensora avalaron los términos del preacuerdo ante el requ erimiento realizado por la Juez, así

quedó sentado en la audiencia:

“JUEZ: ¿La señora defensora avala los términos del preacuerdo?

DEFENSA: su señoría este fue el preacuerdo que nosotros dialogamos con el señor fiscal y con el que estuvimos de acuerdo.

JUEZ: Muy bien, voy a hacer unas preguntas al señor JAMER, ¿usted acepta los términos del preacuerdo?

PROCESADO: Si doctora.

JUEZ: ¿este preacuerdo lo hace de manera voluntaria?

JUEZ: Muy bien, voy a hacer unas preguntas al señor JAMER, ¿usted acepta los términos del preacuerdo?

PROCESADO: Si doctora.

JUEZ: ¿este preacuerdo lo hace de manera voluntaria?

PROCESADO: Si doctora.

JUEZ: ¿Lo hace de manera consiente?

PROCESADO: Si JUEZ: ¿Ha tenido usted algún problema de tipo psiquiátrico?

PROCESADO: No JUEZ: ¿Ha ingerido alguna sustancia que pudiera incidir en esta decisión?

PROCESADO: No señoría JUEZ: ¿Tiene claro que al preacordar está renunciado al derecho a no auto incriminación?

PROCESADO: Si JUEZ: ¿y a todas las garantías que tiene como ciudadano de ser vencido en juicio?

PROCESADO: Si doctora.

JUEZ: ¿Su a bogada le explicó las consecuencias del preacuerdo en caso de que se apruebe?

PROCESADO: Si doctora.RADICACIÓN: 13-244-60-00000-2022-00006-00.

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JUEZ: ¿Tiene claro cuáles son las penas que se van a imponer en caso de que se apruebe el preacuerdo?

PROCESADO: 55 meses doctora.

JUEZ: ¿y una multa de cuánto? (…) el procesado no tiene mucha claridad, el fiscal explica.

FISCAL: si, señora Juez, son exactamente 1352 SMLMV.

PROCESADO: 55 meses doctora.

JUEZ: ¿y una multa de cuánto? (…) el procesado no tiene mucha claridad, el fiscal explica.

FISCAL: si, señora Juez, son exactamente 1352 SMLMV.

JUEZ: Muy bien, ¿acepta ese preacuerdo entonces señor JAMER?

PROCESADO: Si doctora.

JUEZ: ¿tiene todo claro o alguna pregunta?

PROCESADO: No doctora, todo claro gracias a Dios.

JUEZ: Entonces esta judicatura le imparte aprobación al preacuerdo como quiera que lo que se pactó aquí fue aplicarle por ficción la pena del cómplice, que lo lleva a la mitad de la sanción, digamos el pu nto de partida mínimo de cada una de las delincuencias que se aumentó a la pena más alta otro tanto, para una pena de prisión de 55 meses de prisión y multa de 1.352 SMLMV, el procesado en compañía de su defensora han manifestado que de manera consciente e informado acepta los cargos y conoce las penas objeto del preacuerdo”

8. Se colige entonces que MARTÍNEZ CARDENAS aceptó libre, consciente y voluntariamente los cargos previamente referidos.

9. Tras ser condenado en primera instancia, el procesado apeló la decisión, buscando en primera medida la declaratoria de nulidad de la sentencia.

Como argumento principal alude que el fiscal 1 ° especializado de Barrancabermeja no dio aplicación al principi o de oportunidad frente a la colaboración eficaz que realizó.

10. En ese sentido, solicita que: i) se anule la sentencia de primera instancia hasta el momento en que se celebró el preacuerdo, es decir, a partir

colaboración eficaz que realizó.

10. En ese sentido, solicita que: i) se anule la sentencia de primera instancia hasta el momento en que se celebró el preacuerdo, es decir, a partir de la audiencia de acusación; ii) se asigne un fiscal distinto y se le exhorte a dar trámite al principio de oportunidad (Art. 323); iii) se remita copia al alto comisionado de paz para ser incluido como gestor de paz.

11. La Sala aprecia que ninguna de las pretensiones planteadas por el procesado resultan procedentes.

En efecto, la única manera de anular la sentencia de primera instancia es a partir de la acreditación de vicios o irregularidades insubsanables, ora también cuando se trastocan las garantías fundamentales del procesado o cuando, por ejemplo, su conocimiento y voluntad se hallaba nublado; ninguna situación de esta índole demuestra el apelante.

12. Ahora, la Sala no puede obligar a la Fiscalía General de la Nación a aplicar principios de oportunidad. Del contenido del Art. 323 resulta claroRADICACIÓN: 13-244-60-00000-2022-00006-00.

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MOTIVO: SENTENCIA CONDENATORIA.

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8 que el principio de oportunidad es una facultad constitucional que le asiste a la fiscalía para suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal.

Este instituto premial opera bajo las causales taxativamente descritas

8 que el principio de oportunidad es una facultad constitucional que le asiste a la fiscalía para suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal.

Este instituto premial opera bajo las causales taxativamente descritas en el art. 324 ejusdem y debe someterse a control posterior “obligatorio y automático” en cabeza del juez de control de garantía s, mediante audiencia especial “en la que la víctima y el Ministerio Público podrán controvertir la prueba aducida por la Fiscalía General de la Nación para sustentar la decisión” (Art. 327).

13. Entonces, d ebido a que la aplicación del principio de oportunidad es dispositiva de la fiscalía, en este asunto, el dele gado dejó sentado que jamás propuso esa posibilidad al procesado por los hechos aquí aceptados.

14. Tampoco es procedente que la Sala oficie al comisionado de paz en busca de la pretensión del procesado de ser designado gestor de paz pues ello no hace parte de la competencia jurisdiccional de este Tribunal ; mucho menos es un asunto sustan cial debatido en la sentencia, por ende, no es viable examinar tal ruego en esta sede (principio de limitación).

15. De otra arista, frente a la pretensión de que se remueva al fiscal del caso y se designe a otro funcionario, debe afirmar con contundencia la Sala, que es el Fiscal General de la Nación quien puede nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los servidores bajo su dependencia (Art. 251.2

Constitución Política); en ese sentido el reparo es improcedente.

16. Por otro lado, la alegación según la cual el procesado colaboró

de conformidad con la ley, a los servidores bajo su dependencia (Art. 251.2 Constitución Política); en ese sentido el reparo es improcedente.

16. Por otro lado, la alegación según la cual el procesado colaboró eficazmente con la justicia a través del fiscal del caso, nunca se probó; inclusive, siempre se dejó sentado que la única contraprestación recibida a través del preacuerdo fue una rebaja susta ncial en la pena, y que, aquellas posibles delaciones frente a terceros fueron rendidas ante otros fiscales y en otros escenarios, aquí desconocidos.

17. Dicho de otro modo, jamás, bajo la lealtad y transparencia que rige a los preacuerdos. la fiscalía prome tió un segundo beneficio, dígase , la libertad condicional ─ como parece sugerirlo el procesado─ ; siempre, lo que estuvo sobre la mesa negocial, fue la rebaja de la pena bajo la tipificación deRADICACIÓN: 13-244-60-00000-2022-00006-00.

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PROCEDIMIENTO: LEY 906 DE 2004.

9 las conductas de una forma específica con miras a disminuir la p ena. (Art. 350.2)

Para arribar a la anterior conclusión, la Sala verifica que e n la audiencia de que trata el Art. 447 la fiscalía expresó que la única colaboración eficaz exteriorizada por el procesado era la aceptación voluntaria de los cargos, y, a cam bio, recibiría el premio correspondiente (disminución de pena).

audiencia de que trata el Art. 447 la fiscalía expresó que la única colaboración eficaz exteriorizada por el procesado era la aceptación voluntaria de los cargos, y, a cam bio, recibiría el premio correspondiente (disminución de pena).

A su turno, l a defensa dijo que el procesado propició que ante otros fiscales distintos al que lleva este caso se relevaran datos para desarticular a un fragmento de una disidencia de las FARC-EP establecida en Santa Rosa del Sur. Empero, con asombro, luego de dar esas declaraciones los integrantes del grupo conocieron la delación y amenazaron al procesado y a su familia.

Respecto a la colaboración eficaz aludida, el Fiscal 1° Especializado de Barrancabermeja indicó que las declaraciones tuvieron lugar frente a otros fiscales, situación que había aclarado co n anterioridad con el procesado; es decir, fue dentro de otro proceso y , en el presente, la única negociación que se ha sostenido consiste en que la pena fuera la más mínima posible, frente a delitos graves como resulta n ser el concierto para deli nquir agravado y la receptación.

Seguidamente, el señor MARTÍNEZ CARDENAS solicitó el uso de la palabra y afirmó que eran ciertas las palabras del fiscal. De modo que , colaboró con algunos investigadores para incriminar a unos t erceros con delación contundente. Advirtió que tiene la necesidad de estar con su familia, conformada por dos niños y su esposa en aras de protegerlos de las amenazas del cabecilla del grupo insurgente. De esta última, destacó que tiene trastornos en su salud.

18. En ese sentido, no tiene respaldo alguno que el procesado en el

conformada por dos niños y su esposa en aras de protegerlos de las amenazas del cabecilla del grupo insurgente. De esta última, destacó que tiene trastornos en su salud.

18. En ese sentido, no tiene respaldo alguno que el procesado en el recurso intente hacer incurrir en error a la S ala al pregonar que la colaboración eficaz o delación fue recibida en este proceso, amén que ex ante y en el escenario de la audiencia de individualización de la pena, dio la razón al fiscal en ese punto sin que ahora resulte de recibo enervar la solides de su aceptación de responsabilidad contra prestada.RADICACIÓN: 13-244-60-00000-2022-00006-00.

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PROCEDIMIENTO: LEY 906 DE 2004.

10 De esta manera, el Tribunal declarará improcedente el recurso de apelación respecto a los puntos hasta ahora estudiados, visto que resultan impertinentes (Art. 139 CPP); A la postre , los aspectos reparados nunca tendrán la capacidad de enervar el acierto y legalidad de la sentencia de primera instancia, pues no la atacan.

19. Por otra parte, en un acápite titulado “otros aspectos” , el procesado informa que su abogada, en la audiencia de individualización de la pena no allegó al acervo probatorio un elemento que demuestra que su cónyuge padece una enfermedad huérfana. Por lo tanto, la remite a segunda

procesado informa que su abogada, en la audiencia de individualización de la pena no allegó al acervo probatorio un elemento que demuestra que su cónyuge padece una enfermedad huérfana. Por lo tanto, la remite a segunda instancia para que sea estudiada a efectos de ser beneficiado con “la libertad”. Además, informa que teme por su vida y la de su familia, por lo que ruega se tomen medidas de protección del caso.

La Sala, en virtud al principio de caridad, asumirá que lo que pretende el procesado es impugnar el fragmento de la sentencia que le negó la sustitución de la pena de prisión intramural bajo la égida de la jefatura de hogar.

20. Dentro de este entendimiento, se establece que no es procedente analizar elementos nuevos en esta sede que no hayan sid o propuestos en la audiencia de individualización de la pena. Si ello es así, entonces no es dable que el apelante se valga de nuevos elementos que nunca fueron objeto de valoración en la sentencia confutada, so pena de trastocar el debido proceso estructural y probatorio, en cuyo contenido, estaría forzando a la Sala a emitir un pronunciamiento nuevo en segunda instancia, sobre elementos sobrevinientes. Pero aún más importante, ningún elemento se encuentra adosado, pues solo se enuncia en el escrito y nada más.

21. En este punto concreto de estudio, resulta necesario reiterar, que solo tendrá la condición de madre o padre cabeza de familia, quien acredite ser la única persona encargada del cuidado y manutención de un hijo menor de edad. Dicho de otra manera, una resp onsabilidad solitaria traducida en el completo abandono del niño por otros miembros de la familia,

acredite ser la única persona encargada del cuidado y manutención de un hijo menor de edad. Dicho de otra manera, una resp onsabilidad solitaria traducida en el completo abandono del niño por otros miembros de la familia, incluso extensa.RADICACIÓN: 13-244-60-00000-2022-00006-00.

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PROCEDIMIENTO: LEY 906 DE 2004.

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22. Teniendo esta claridad, ninguna incorrección se aprecia en la decisión de prim era instancia en tanto que sí se valoró adecuadamente el contenido y alcance de los documentos verbalizados por la defensora del procesado.

23. Así, no cabe duda que MARTÍNEZ CARDENAS es padre de cinco hijos: AMC de 4 años; JSMC de 2 años; JTMS de 12 años, Marlys Vanessa Martínez Saidiza de 18 años y Johenis Carolina Martínez Saidiza de 22 años

(para la época en que se presentó la solicitud).

Ahora, si bien se afirmó por parte del procesado y su entonces defensora que su cónyuge padecía una enfermedad que le imposibilitaba estar al cuidado de los niño s y brindarles protección, nunca se aportaron los elementos de prueba que dieran cuenta de ese punto. De hecho, dentro de la familia existen hijos mayores de edad de quienes no se acreditó imposibilidad para auxiliar al cuidado de los niños aún menores.

Aunado a lo anterior, no se arrimó un estudio de familia extensa para

familia existen hijos mayores de edad de quienes no se acreditó imposibilidad para auxiliar al cuidado de los niños aún menores.

Aunado a lo anterior, no se arrimó un estudio de familia extensa para determinar la composición total del núcleo familiar del procesado, tampoco se argumentó nada en ese sentido por parte de la defensora en la audiencia de individualización de la pena.

Para culminar este punto, la Sala comparte las consideraciones d el a quo quien destacó:

“Cabe resaltar que la defensa del señor Martínez Cárdenas no aporta la Historia Clínica de la pareja sentimental del procesado, por tal razón no fue posible demostrar a esta judicatura la enfermedad huérfana que padece y que según lo dicho en audiencia “no les ofrece seguridad a los menores”, por lo que debe concluirse que no está probado que realmente sea un padre cabeza de familia ya que para ello es menester la comprobación de la situación de salud de la madre; y en el evento de que así fuera, no se pro bó que la familia colateral o más cercana estuviera en la imposibilidad de hacerse cargo de los menores.

Así las cosas, resulta evidente que en favor del procesado no procede la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la prisió n domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni ninguna otra gracia”

24. De otro lado, el argumento según el cual el procesado se encuentra amenazado y debe brindarle protección a su familia del grupo ins