TSDJ CTG SP - 13-430-6001118-2019-01548-(13-07-2022)

Magistrado Ponente: JOSÉ DE JESÚS CUMPLIDO MONTIEL Radicación: 13-430-6001118-2019-01548-G9 N° 0008 de 2022.

Tipo de decisión: Confirma sentencia.

Fecha de la decisión: 13 de julio de 2022.

Clase de proceso: FABRICACIÓN, TRAFICO O PORTE DE ESTUPEFACIENTES

TRAFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES /Recuento de los parámetros demarcados por la jurisprudencia.

TIPICIDAD DE LA CONDUCTA LLEVAR CONSIGO/ ELEMENTO SUBJETIVO TACITO/ Se excluye de la previsión legal el compo rtamiento de quien tenga la finalidad exclusiva de su uso personal por razón de la dependencia como consumidor, adicto o enfermo.

TIPICIDAD DE LA CONDUCTA LLEVAR CONSIGO/Conforme a los pronunciamientos de la Sala Penal de la C.S.J, se han efectuado las si guientes precisiones probatorias: (i) La cantidad de alucinógenos no es el factor determinante del juicio de tipicidad de la modalidad conductual llevar consigo, pero ese dato sí debe valorarse como un indicador, junto a los otros que se encuentren demostrados, de la finalidad del agente. Así, por ejemplo, una cuantía exagerada o superlativa hace razonable la inferencia de direccionamiento de la conducta al tráfico o distribución; (ii) La carga de la prueba del referido ingrediente subjetivo, al igual que o curre frente a los demás presupuestos de la tipicidad y de la responsabilidad penal en general, corresponde a la Fiscalía General de la Nación, según lo establecido en el inciso 2 del artículo 7 del C.P.P.

frente a los demás presupuestos de la tipicidad y de la responsabilidad penal en general, corresponde a la Fiscalía General de la Nación, según lo establecido en el inciso 2 del artículo 7 del C.P.P.

FUENTE FORMAL/Artículo 376 CP.

FUENTE JURISPRUDENCIAL/ Sentencia SP3433-2021, Sentencia de 18 de diciembre de 2000, radicación 12713, Sentencia de 9 de mayo de 2002, radicación 14934, CSJ SP497 -2018, SP7322018, SP025-2019, SP5400-2019, SP345-2020, SP2940-2016, mar. 9, rad. 41760, SP106 -2020, ene. 29, rad. 56574, SP9916-2017, CSJ SP Rad. 35127 del 17 de abril de 2013.REPÚBLICA DE COLOMBIA

DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA SALA DE DECISIÓN PENAL Cartagena de Indias, D. T. y C, trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022).

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ DE JESÚS CUMPLIDO MONTIEL

RADICACIÓN: 13-430-6001118-2019-01548.

I-TRIBUNAL: G9 008-2022.

PROCEDENCIA: JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO DE MAGANGUÉ.

PROCESADOS: LUIS ENRIQUE ACEVEDO JARABA Y ALVARO JAVIER PALENCIA

AVEVEDO.

DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.

PROCESADOS: LUIS ENRIQUE ACEVEDO JARABA Y ALVARO JAVIER PALENCIA

AVEVEDO.

DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.

MOTIVO: APELACION DE SENTENCIA CONDENATORIA.

PROCEDIMIENTO: LEY 906 DE 2004.

APROBADO: ACTA N° 120

1. VISTOS

Corresponde a la Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra de la sentencia, profer ida el día 7 de junio del 2022 por el Juzgado Penal del Circuito de Magangué, mediante la cual, condenó a los señores Luis Enrique Acevedo Jaraba y Álvaro Javier Palencia Acevedo por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (Art. 376.2 Código Penal).

2. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES PROBADOS

El 18 de agosto del 2019, siendo aproximadamente las 21:50 horas, en el Barrio San Pablo, carrera 45 A – 32 con calle 16, miembros de la policía de vigilancia de Magangué fueron alertados a tra vés de una llamada de la central de comunicaciones del cuadrante, sobre la presencia de dos personas que estaban expendiendo sustancias alucinógenas, en vía pública, al dirigirse al lugar, varios ciudadanos que se encontraban adquiriendo el producto ilícito se dispersaron al notar la presencia de los policiales, estos procedieron a efectuar un registro personal a los señores Luis Enrique Acevedo Jaraba y Álvaro Javier Palencia Acevedo, hallando en el bolsillo del primero 15 bolsas plásticas

procedieron a efectuar un registro personal a los señores Luis Enrique Acevedo Jaraba y Álvaro Javier Palencia Acevedo, hallando en el bolsillo del primero 15 bolsas plásticas con una sustancia grumosa color beige, en tanto al segundo, en una riñonera, le fueron halladas 16 bolsas con idéntica entidad.

La sustancia incautada a Acevedo Jaraba arrojó un peso neto de 40 gramos, en tanto, la que se encontraba en poder de Palencia Acevedo, lo fue de 39.5 gramos, ambas positivas para cocaína y sus derivados.

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DELITO: TRAFICO, FABRICACIÓN O PORTE

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3. ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES

3.1. Por los anteriores hechos, El día 20 de agosto de 2019, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Magangué Con Funciones De Control De Garantías, se legalizó la captura de los prenombrados. La fiscalía les imputó el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (Art. 376.2 C ódigo Penal), modalidad -llevar consigo-. Cargo que no aceptaron. El ente persecutor no solicitó medida de

fabricación o porte de estupefacientes (Art. 376.2 C ódigo Penal), modalidad -llevar consigo-. Cargo que no aceptaron. El ente persecutor no solicitó medida de aseguramiento.

3.2. Posteriormente, la fiscalía radicó el escrito de acusación, correspondiendo por reparto, al Juzgado Penal del Circuito de Magan gué. Previo algunos aplazamientos, la fiscalía verbalizó la acusación a los procesados el día 21 de febrero del 2020, en los mismos términos imputados. Por otro lado, la audiencia preparatoria se evacuó el 19 de octubre del 2020.

3.3. La Audiencia de juic io oral se llevó a cabo en sesiones del día: 16 y 18 de mayo de 2022, en esta última calenda culminó el debate probatorio, se alegó de conclusión, fue emitido el sentido del fallo de carácter condenatorio y se evacuó el trámite de que trata el Art. 447 CPP.

3.4. El 7 de junio del 2022 se dictó la Sentencia condenatoria y contra ella, el defensor de los procesados interpuso recurso de apelación, el cual sustento por escrito dentro del término legal. Descorrido el traslado a los no recurrentes, el a quo concedió el recurso de apelación, correspondiéndole su conocimiento por reparto, a esta Sala.

4. LA SENTENCIA APELADA

Luego de analizar la estructura típica del punible objeto de investigación y juzgamiento, el a quo consideró que las pruebas demuestran de manera inequívoca la existencia del mismo, en la modalidad de “llevar consigo ”, conforme se extrae de las

Luego de analizar la estructura típica del punible objeto de investigación y juzgamiento, el a quo consideró que las pruebas demuestran de manera inequívoca la existencia del mismo, en la modalidad de “llevar consigo ”, conforme se extrae de las declaraciones del patrullero Jorge Darío Gómez Rivera , Iván Galvis Mora y Oswaldo Matías Pico de la Hoz.

Del testigo Gómez Rivera destacó que fue la persona que participó en la captura de los procesados, y narró las circunstancias en las cuales esta se produjo, cuando encontró en su poder la sustancia alucinógena, así mismo explicó que se mantuvo en todo momento el procedimiento de cadena de custodia.

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DELITO: TRAFICO, FABRICACIÓN O PORTE

DE ESTUPEFACIENTES.

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DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA SALA DE DECISIÓN PENAL En punto al cuestionamiento de la defensa, relacionado con que no fue este policial el que dio captura a su defendido, Álvaro Javier Palenc ia Acevedo, la Juez consideró que bien podía brindar esta información, al tiempo que no existía motivo alguno para presumir que el policial tenía algún interés en perjudicar a los enjuiciados.

consideró que bien podía brindar esta información, al tiempo que no existía motivo alguno para presumir que el policial tenía algún interés en perjudicar a los enjuiciados.

Explica que no se acreditó que la droga era para el consumo p ersonal de los procesados, aunado a que traspasaron su privacidad al ser sorprendidos en vía pública.

Contrastó el testimonio del agente captor con el del procesado Palencia Acevedo, decantándose por el primero, pues el procesado en su afán de exculparse , podría mentir para evadir las consecuencias penales, aunado a que el dicho del patrullero Gómez Rivera, se encuentra corroborado con las actas de derechos del capturado y las actas de incautación de sustancias, las cuales fueron suscritas por los enjuiciados, y no fueron enervadas por la defensa de manera sustancial, pues solo se adujo por parte del letrado que, las actas fueron también suscritas por el policial Iván José Fuentes Granadillo, sin que se hubiese enervado que el testigo Gómez Rivera intervin o en tales pesquisas igualmente.

Precisó, además, que se encontraba demostrado que la cantidad de estupefaciente sobrepasaba la dosis de uso personal, conforme al testimonio del funcionario del CTI Iván Galvis Mora , quien adelantó la prueba PIPH, arrojan do este peso neto de 40.0 y 39.5 gramos, positivo para cocaína y derivados.

Desechó el cuestionamiento de la defensa, en punto a que se necesitaba la introducción del documento escrito que contenía el informe del perito, aclarando que le fue

Desechó el cuestionamiento de la defensa, en punto a que se necesitaba la introducción del documento escrito que contenía el informe del perito, aclarando que le fue dado en traslado desde la audiencia de acusación, sin que precisara que duda acerca de los planteamientos del perito le asistían y sin que minara la credibilidad del mismo, concluyendo que conforme al principio de libertad probatoria, no tiene necesariamente que incorporarse dicho informe, porque en todo caso la parte interesada llevará al perito y el dictamen ingresará con su dicho, conforme al Art. 415 CPP.

Además, valoró el testimonio del perito químico Oswaldo Matías Pico de la Hoz , quien practicó pericia de crom atografía de gases, concluyendo que la sustancia es cocaína, sin que se controvirtiera tal conclusión, e indicó que siempre se respetó la cadena de custodia, lo que, en todo caso, no abarcaría una ilegalidad del medio, sino su autenticidad.

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DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA SALA DE DECISIÓN PENAL Así las cosas, concluyó que a los procesados se les sorprendió en flagrancia

DE ESTUPEFACIENTES.

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DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA SALA DE DECISIÓN PENAL Así las cosas, concluyó que a los procesados se les sorprendió en flagrancia llevando consigo cocaína y sus derivados, en un peso superior a la dosis pers onal, conforme al Art. 2 literal J de la Ley 30 de 1986: “Es dosis para uso personal la cantidad de marihuana que no exceda de veinte (20) gramos, la de marihuana hachís que no exceda de cinco (5) gramos; de cocaína o cualquier sustancia a base de cocaína que no exceda de un (1) gramo...”

En cuanto a la antijuridicidad, recalcó que en este caso se puso en peligro la salud pública, al serles incautadas a los procesados pequeñas bolsas plásticas – 15 y 16-, en inmediaciones de un establecimiento comercial, lo que generaba un riesgo efectivo, siendo que fueron distribuidas en formas proporcionadas, orientadas a la distribución o tráfico, sin que se acreditara por la defensa que los procesados eran farmacodependientes, aunado a que fueron encontrados junto con otras personas, que al ver la presencia de los policiales se dieron a la huida.

Respecto a la culpabilidad, explicó que los agentes actuaron con dolo, siendo la conducta entonces típica, antijurídica y culpable. cumpliendo de esta manera las exigencias del Art. 372 CPP.

Por lo anterior, condenó a los prenombrados a la pena de 64 meses, multa de 2 SMLMV y a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones

exigencias del Art. 372 CPP.

Por lo anterior, condenó a los prenombrados a la pena de 64 meses, multa de 2 SMLMV y a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal señalada.

Finalmente, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por su improcedencia objetiva conforme al monto de la pena.

5. DE LA APELACIÓN

El disidente solicita que se revoque la sentencia de primer grado, y en su lugar se absuelva a sus defendidos, conforme a los siguientes reparos:

(i) Errónea apreciación de la prueba. Refiere que no se apreciaron correctamente las pruebas, debido a que la sentencia se fundamentó en el testimonio del patrullero Gómez Rivera, quien informó haber capturado al señor Palencia Acevedo entre tanto, que al señor Acevedo Jaraba fue capturado por el patrullero Fuentes Granadillo, por lo tanto, considera que el testigo no estaba habilitado para declarar sobre aspectos que desarrolló su compañero, ello porque la captura es u n acto complejo y debe hacerse de una manera rigurosa con miras a que “no se caiga la captura”.

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DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA SALA DE DECISIÓN PENAL Expone que el escenario nocturno que dibuja los hechos, aunado a que no había servicio en el estadero, supone la existencia de poca luminosidad, por lo que, según indica, no se pudo probar la captura del señor Luis enrique Acevedo Jaraba , pues su agente captor, Fuentes Granadillo, no depuso en el juici o oral, aunado a que no se acreditó que la firma estampada en las actas de derechos del capturado, de incautación y de cadena de custodia, pertenecieran a este patrullero, sin que se sepa si este participó o no en el procedimiento.

(ii) En cuanto a la prueba preliminar PIPH, se duele de que el perito Iván Galvis Mora, no explicara las bases de su experticia, aspecto fundamental para darle credibilidad, aunado a que omitió referirse a las sustancias encontradas al señor Luis Enrique Acevedo Jaraba y no hizo ref erencia a los métodos utilizados en la sustancia que le fue encontrada.

Repara que era importante que con el testigo se introdujera el informe técnico de PIPH, pues a falta de este, no podía practicarse una prueba definitiva, ni tampoco el testimonio del perito, pues resulta necesario confrontar su dicho con lo anotado en su informe.

(iii) Refiere que la cadena de custodia , genera la exclusión de lo incautado, por

testimonio del perito, pues resulta necesario confrontar su dicho con lo anotado en su informe.

(iii) Refiere que la cadena de custodia , genera la exclusión de lo incautado, por tratarse de un protocolo conformado por varios pasos que dotan de autenticidad y legalidad la prueba, siendo patente que aquí se vulneró la misma, pues existe un deber de los funcionarios de acatar dicho protocolo sin que este pueda omitirse, aspecto que no se subsana con el simple dicho de estos en el juicio.

(iv) En cuanto a la valoración testimonial, repara que, el a quo invirtió la carga de la prueba, ya que en este caso no se demostró que sus defendidos no fuesen consumidores, o que el estupefaciente incautado tuviese un fin comercial, pues del testimonio del procesado Palencia Acevedo , se puede conc luir que era consumidor y que no fue aprehendido en el lugar anotado por el policial captor, aunado a que no conocía al señor Acevedo Jaraba.

5.1. Los no recurrentes no se pronunciaron.

6. CONSIDERACIONES

6.1. Competencia. Según lo preceptuado en el artículo 34 de la Ley 906 del 2004, es la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, la competente para conocer de las

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DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA SALA DE DECISIÓN PENAL apelaciones contra las sentencias proferida por los Juzgados Penales del Circuito, de este Distrito Judicial.

La competencia de este Tribunal, opera en virtud del principio de limitación inherente a los medios de impugnación, siendo restringido a los aspectos impugnados y a los que inescindiblemente le estén vinculados.

6.2. Deberá verificar la Sala si: (i) se entiende que, efectivamente, en el campo estrictamente fenoménico, se ejecutó una acción o conducta con efecto penal, (ii) los acusados realizaron una específica y c oncreta acción expresamente atribuida a ellos, que configuró dicha conducta, (iii) si en ellos concurre el ánimo específico de llevar consigo estupefaciente con miras a comercializarlo, (iv) estudiar si el hecho comporta antijuridicidad material y (v) si es posible determinar que los procesados obraron con plenos conocimientos y voluntad, sin que causal alguna de exculpación acceda a su favor.

6.3. Previo a abordar el mencionado estudio, la Sala hará un recuento, de los parámetros que la jurisprudencia ha demarcado1, en relación al delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, para luego, elucidar si se encuentran acreditados

parámetros que la jurisprudencia ha demarcado1, en relación al delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, para luego, elucidar si se encuentran acreditados los elementos necesarios para predicar la responsabilidad penal de los enjuiciados, conforme a los reproches planteados por la defensa.

Prevé el Art. 376 CP el punible en mención:

ARTICULO 376. TRAFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.2 El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, a lmacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unid as sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, ses enta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho

(200) gramos de droga sintética, ses enta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si la cantidad de droga excede los límites máximos previstos en el inciso anterior sin pasar de diez mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachís, dos mil (2.000) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o sesenta (60) gra mos de derivados de la amapola, cuatro mil (4.000) gramos de droga sintética, quinientos (500) gramos de nitrato de amilo, quinientos (500) gramos de ketamina y GHB, la pena será de

1 Se hará cita parafraseada de la reciente sentencia SP3433-2021. 2 Artículo modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011.

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DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA SALA DE DECISIÓN PENAL noventa y seis (96) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de ciento veinte y cuatro (124) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Conforme lo demanda un necesario estudio dogmático del tipo, es oportuno precisar que, de manera alternativa, el legislador previó las posibles modalidades de comportamiento que podría desarrollar el sujeto activo, las cuales son: (i) introduzca, (ii) saque, (iii) transporte, (iv) lleve consigo , (v) almacene, (vi) conserve, (vii) elabore, (viii) venda, (ix) ofrezca, (x) adquiera, (xi) financie y (xii) suministre; lo cual implica que con la sola selección de uno de ellos se podría predicar ejecutado o consumado el delito.

Bajo esta senda, la Corte ha precisado lo siguiente:

“… la conducta descrita en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986 (…) se trata de un delito de conducta alternativa que está integrado por varios verbos rectores, donde cada uno configura una conducta autónoma e independiente. Al iniciarse la acción en cualquiera de las modalidades previstas, ya se está consumando el delito. La norma no demanda la presencia de un dolo específico, pues basta con la voluntad de cumplir el acto que por sí solo se conoce contrario a la ley”3.

está consumando el delito. La norma no demanda la presencia de un dolo específico, pues basta con la voluntad de cumplir el acto que por sí solo se conoce contrario a la ley”3.

“… los actos de introducir al país, sacar de él, transportar, llevar consigo, almacenar, conservar, elaborar, vender, ofrecer, adquirir, financiar o suministrar a cualquier título droga que produzca dependencia, comportan la realización de delito autónomo así se trate de actuaciones concatenadas y progresivas hacia un fin determinado, se constituyan pasos previos para ejecutar e l siguiente, o se ejecuten de manera individual o como parte de la distribución de tareas en una empresa criminal”4. (CSJ SP, 23 jun. 2010, Rad. 31352)

Ahora bien, desde la sentencia SP2940 -2016, rad. 41760, dando aplicación a los parámetros jurisprudenciales de la Corte Constitucional en la decisión C -574-2011, esta Corporación ha propugnado por tratar al consumidor de sustancias estupefacientes, con mayor razón si es adicto, como sujeto de especial protección que, por ende, debe ser destinatario de medi das administrativas de orden pedagógico, terapéutico y profiláctico, no de sanciones jurídico-penales.

Es en esa perspectiva, donde se ha entendido que la tipicidad de la conducta de portar o llevar consigo estupefacientes está supeditada a una finalidad o ánimo especial del agente: la de tráfico o distribución, porque si tal comportamiento persigue el consumo o uso personal escapa de la prohibición típica. En la citada sentencia de casación se explicó que:

agente: la de tráfico o distribución, porque si tal comportamiento persigue el consumo o uso personal escapa de la prohibición típica. En la citada sentencia de casación se explicó que:

(…) a partir de las modificaciones introducidas al ordenamiento jurídico por el Acto Legislativo 02 de 2009 ha de sopesarse en todo caso el ánimo de ingesta de las sustancias, como ingrediente subjetivo o finalidad, de ahí que el porte de una cantidad de droga compatible exclusivamente con ese propósito de consumo será una conducta atípica, …

(…). Si la cantidad de dosis personal puede constituir ilícito cuando no está destinada para el uso personal, mutatis mutandi cuando es palpable esa finalidad no debe entenderse comprendida

3 Sentencia de 18 de diciembre de 2000, radicación 12713. 4 Sentencia de 9 de mayo de 2002, radicación 14934.

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DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA SALA DE DECISIÓN PENAL dentro de la descripción del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes sin que dependa de la cantidad de la droga que les sea hallada.

(…).

DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA SALA DE DECISIÓN PENAL dentro de la descripción del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes sin que dependa de la cantidad de la droga que les sea hallada.

(…).

… para la tipicidad de la conducta del porte de sustancias estupefacientes se debe tener en cuenta el ingrediente subjetivo tácito que plasmó el legislador al excluir de la previsión legal la conducta de quien tenga la finalidad exclusiva de su uso personal por razón de la dependencia como consumidor, adicto o enfermo”

En la sentencia SP3605-2017, rad. 43725, se indicó con mayor precisión y claridad que lo importante es que la tipicidad de toda acción de llevar consigo estupefacientes que se ajuste a la descripción objetiva del artículo 376 del Código Penal dependa del fin exteriorizado por el autor. Pero no tanto de un propósito de consumo propio como criterio excluyente de responsabilidad, sino de la verificación por parte de la Fiscalía de una conducta pre-ordenada al tráfico de estupefacientes.

Del mismo modo, en sentencia SP9916-2017 rad. 44997, el alto tribunal explicó:

(…)la Corte está reconociendo la existencia en el tipo penal del artículo 376 del Código Penal lo que se conoce en la doctrina como elementos subjetivos distintos del dolo, elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos del injusto, que son aquellos ingredientes de carácter intencional distintos del dolo que en ocasiones se emplean para describir los tipos penales y que poseen un componente de carácter anímico relacionado con una peculiar finalidad del sujeto realizador de la conducta descrita.

(…).

carácter intencional distintos del dolo que en ocasiones se emplean para describir los tipos penales y que poseen un componente de carácter anímico relacionado con una peculiar finalidad del sujeto realizador de la conducta descrita.

(…).

De esa manera, en relación c on el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el recurso a los elementos subjetivos diferentes del dolo, tiene el propósito de efectuar una restricción teleológica del tipo penal, pues no obstante que el contenido objetivo del verbo rect or llevar consigo remite a la realización de la conducta penalmente relevante con el solo acto de portar las sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas, el desarrollo jurisprudencial atrás relacionado ha reducido el contenido del injusto a la demostración del ánimo por parte del portador de destinarla a su distribución o comercio, como fin de la norma”

Por lo anterior, la Corte ha reiterado 5 que el porte de estupefacientes requiere de un ingrediente subjetivo adicional al dolo; por lo q ue, su tipicidad “no depende en últimas de la cantidad de sustancia llevada consigo sino de la verdadera intención que se persigue a través de la acción descrita ”, aunque insistiéndose en que el factor cuantitativo no puede menospreciarse, “pues hace parte de la información objetiva recogida en el proceso y, por tanto, junto con otros elementos materiales allegados en el juicio permitirán la inferencia razonable del propósito que alentaba al portador”.

En resumen, “la tipicidad de la conducta de llevar co nsigo sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas, incluye un elemento subjetivo especial: la finalidad de tráfico o

En resumen, “la tipicidad de la conducta de llevar co nsigo sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas, incluye un elemento subjetivo especial: la finalidad de tráfico o

5 CSJ SP497-2018, SP732-2018, SP025-2019, SP5400-2019 y SP345-2020.

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DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA SALA DE DECISIÓN PENAL distribución. En consecuencia, la inexistencia de este ánimo, como ocurre cuando se porta droga para el

consumo personal, genera atipicidad”6 Tal postura apareja dos precisiones probatorias: (i) La cantidad de alucinógenos no es el factor determinante del juicio de tipicidad de la modalidad conductual llevar consigo, pero ese dato sí debe valorarse como un indicador, junto a los otros que se encuentren demostrados, de la finalidad del agente. Así, p or ejemplo, una cuantía exagerada o superlativa hace razonable la inferencia de direccionamiento de la conducta al tráfico o distribución; (ii) La carga de la prueba del referido ingrediente subjetivo, al igual que ocurre frente a los demás presupuestos de la

ejemplo, una cuantía exagerada o superlativa hace razonable la inferencia de direccionamiento de la conducta al tráfico o distribución; (ii) La carga de la prueba del referido ingrediente subjetivo, al igual que ocurre frente a los demás presupuestos de la tipicidad y de la responsabilidad penal en general, corresponde a la Fiscalía General de la Nación, según lo establecido en el inciso 2