TSDJ CTG SP - 13-468-6001119-2013-00120-00-(06-04-2021)

Magistrado Ponente: JOSÉ DE JESÚS CUMPLIDO MONTIEL

Radicación: 13-468-6001119-2013-00120-00 RAD. INT. No: G 20 N° 002 de 2021

Tipo de decisión: Dejar sin efectos el trámite dado a la sustentación del recurso de apelación Fecha de la decisión: 6 de abril de 2021.

Clase de proceso: PREVARICATO POR ACCIÓN

TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTOS/ Atendiendo el principio de oralidad que prevalece en la sistemática penal, el recurso debe sustentarse de forma inmediata en la respectiva audiencia, conforme a lo establecido en el artículo 178 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 90 de la Ley 1395 de 201.0

FUENTE FORMAL/Artículos 9, 10, 145, 146, 149, 178, 179 y 185 de la Ley 906 de

2004.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA

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Cartagena de Indias, D. T. y C, seis [6] de abril dos mil veintiuno [2021].

JOSÉ DE JESÚS CUMPLIDO MONTIEL

MAGISTRADO PONENTE

RAD. No : 13-468-6001119-2013-00120-00

RAD. INT. No : G 20 N° 002 de 2021.

PROCEDENCIA : JUZGADO PRIMERO PROMISCUO DEL

CIRCUITO DE MOMPOX

PROCESADO : EMIRO TORO PALOMINO Y OTROS

RAD. INT. No : G 20 N° 002 de 2021.

PROCEDENCIA : JUZGADO PRIMERO PROMISCUO DEL

CIRCUITO DE MOMPOX

PROCESADO : EMIRO TORO PALOMINO Y OTROS

MOTIVO : APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO – LEY 906 DE 2004

DELITO : PREVARICATO POR ACCIÓN

APROBADO ACTA Nº : 055

1. MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTO

Seria del caso pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por GARITH MEJÍA VIVANCO, actuando en nombre propio y en calidad de defensor del señor EMIRO TORO PALOMI NO, en contra del auto proferido el día 19 de enero de 2021 por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Mompox, mediante el cual se negó la preclusión de la investigación por prescripción, de no ser porque se avizora una inusual situación que da lugar a retrotraer la actuación y disponer la devolución del proceso al juzgado de origen.

2. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

Los hechos jurídicamente relevantes plasmados en el escrito de acusación se sintetizan de la siguiente manera:

2.1. En la sesión extraordinaria del Concejo Municipal de Santa Cruz de Mompox, realizada el día 2 de abril del año 2013, se desarrolló en el orden de día, el estudio de “Informe de Ponencia para segundo debate del proyecto de acuerdo por medio del cual se autoriza al Alcalde

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en el orden de día, el estudio de “Informe de Ponencia para segundo debate del proyecto de acuerdo por medio del cual se autoriza al Alcalde

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Municipal de Santa Cruz de Mompox, Bolívar, para celebrar contratos de comodato sobre un bien inmueble (predio) de propiedad municipal y modificar su uso. Informe de ponencia para segundo debate del proyecto de acuerdo “Por medio del cual se fija la escala salarial de los empleados de la planta de personal de la Alcaldía Municipal de Santa Cruz de Mompox y se faculta al alcalde para determinar la Escala de viáticos y transporte””.

2.2. Se resalta e n la acusación que, “El hecho se concretiza en el episodio relacionado con la intervención de la Honorable concejal ÁNGELICA MARÍA MARTÍNEZ CARO – integrante de la comisión tercera permanente del cabildo municipal -, quién en pleno desarrollo de la referida sesión, propuso a la mesa directiva la creación de una comisión accidental para estudiar esos proyectos, porque las comisiones permanentes no se habían puesto de acuerdo para el correspondiente estudio de los aludidos proyectos ”, la proposición fue sometida a consideración por el presidente del concejo, Deimer Echavez Galvis, siendo aprobada.

comisiones permanentes no se habían puesto de acuerdo para el correspondiente estudio de los aludidos proyectos ”, la proposición fue sometida a consideración por el presidente del concejo, Deimer Echavez Galvis, siendo aprobada.

2.3. Advierte la fiscalía que, “Al someter a consideración del concejo la proposición de la Honorable concejal, Angélica María Martínez Caro, el concejal Emiro Toro Palomino, quien integra la comisión segunda y había sido designado ponente para primero y segundo debate del “proyecto por el cual se faculta al alcalde municipal de Santa Cruz de Mompox Bolívar, para suscribir convenios de cofinanciación y cooperación in stitucional con otras entidades públicas y/o privadas de nivel departamental, nacional e internacional u ONG, Sociedades de economía mixta y empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrol lo de proyectos de inversión social””, basado en las mismas consideraciones planteadas por la concejal Martínez Caro, solicitó

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igualmente la creación de una comisión accidental, la cual fue aprobada, por tanto, “al aprobarse esa proposición, los integra ntes del concejo que emitieron voto positivo, como fueron los concejales DEIMER

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igualmente la creación de una comisión accidental, la cual fue aprobada, por tanto, “al aprobarse esa proposición, los integra ntes del concejo que emitieron voto positivo, como fueron los concejales DEIMER

JOSÉ ECHAVEZ GALVÁN, ÁNGELICA MARÍA MARTÍNEZ CARO,

HECTOR ARIAS RODRÍGUEZ, RAFAEL CHACON BELTRÁN, EMIRO TORO PALOMINO, GARITH MEJÍA VIVANCO Y EDUAR DE JESÚS ÁLVAREZ RODRÍGUEZ, profirieron una resolución contraria a derecho ”, toda vez que, violaron el reglamento interno del cabildo, ya que la Ley 974 de 2005, establece que cuando se crean las comisiones accidentales, se hace porque no hay comisiones permanentes o porque el tema e n estudio no es de competencia de las comisiones permanentes existentes, aspectos estos que no se adecuaban a la estructura organizacional del concejo municipal de Mompox.

2.4. Se añadió además que, si las comisiones permanentes se reunieron y no existió quorum, no se debía crear una comisión accidental, y mucho menos convertirse esos proyectos en Acuerdos Municipales.

3. ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES

3.1. Por lo hechos enunciados, en audiencia preliminar celebrada el día 18 de agosto de 2014, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Mompox, la fiscalía imputó a DEIMER JOSÉ

CHAVEZ GALVAN, ÁNGELICA MARÍA MARTÍNEZ CARO, HECTOR

celebrada el día 18 de agosto de 2014, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Mompox, la fiscalía imputó a DEIMER JOSÉ

CHAVEZ GALVAN, ÁNGELICA MARÍA MARTÍNEZ CARO, HECTOR

ARIAS RODRÍGUEZ, RAFAEL CHACON BELTRÁN, EMIRO TORO

PALOMINO, GARITH MEJÍA VIVANCO Y EDUAR DE JESÚS

ÁLVAREZ RODRÍGUEZ el delito de PREVARICATO POR ACCIÓN.

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3.2. El escrito de Acusación fue radicado el día 18 de noviembre de 2014, correspondiéndole por reparto el conocimiento de la actuación al Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Mompox.

3.3. Después de realizadas las audiencias de formulación de acusación y preparatoria, y previo a la instanciación del juicio oral, el día 19 de enero de 2021 el señor GARITH MEJÍA VIVANCO, actuando en nombre propio y en ca lidad de defensor del señor EMIRO TORO PALOMINO, solicitó la preclusión de la investigación por prescripción.

día 19 de enero de 2021 el señor GARITH MEJÍA VIVANCO, actuando en nombre propio y en ca lidad de defensor del señor EMIRO TORO PALOMINO, solicitó la preclusión de la investigación por prescripción.

Adujo el petente que, desde la formulación de imputación realizada el día 18/08/2014 hasta la fecha de la solicitud de preclusión, habían transc urrido 6 años con 7 meses, sin que dentro del proceso de la referencia se haya adoptado una decisión de fondo. Entonces, y teniendo en cuenta que el delito de prevaricato por acción consagra como pena máxima 12 años de prisión -término de prescripción para este tipo penal -, lapso que fue interrumpido con la imputación, empezando a correr, de acuerdo al artículo 83 del Código Penal, nuevamente por un término igual a la mitad de la pena máxima, esto es, 6 años, razón por la cual, argumenta que, dentro del pre sente asunto, ya operó el fenómeno jurídico de la prescripción.

3.4. El despacho de conocimiento, resolvió rechazar la solicitud de preclusión, al advertir que, comoquiera que la conducta endilgada por la fiscalía presuntamente fue cometida por servidore s públicos, acorde con lo dispuesto en el inciso 6° del artículo 83 del Código Penal, el término de prescripción se aumenta a la mitad, por lo que, para efectos de los cómputos de la prescripción, el lapso máximo de prescripción no es de 6 años, sino de 9 años.

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prescripción no es de 6 años, sino de 9 años.

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En ese orden, al no encontrar fenecido el plazo con que dispone el Estado para juzgar la conducta, el a quo rechazó la solicitud de preclusión.

3.5. Contra la decisión anterior el señor GARI TH MEJÍA VIVANCO, advirtió que interpondría recurso de Apelación, el cual, anunció que “sustentaría dentro de los términos legales”.

3.6. La solicitud de impugnación fue concedida por el a quo, bajo la advertencia que, al momento en que fuera sustentado el recurso de forma escrita, del mismo se daría traslado a las partes e intervinientes.

3.7. Una vez clausurada la audiencia de preclusión, el funcionario judicial mediante un auto escrito, informó que “En atención a lo normado en el artículo 178 del Cód igo de Procedimiento Penal, da cuenta este operador judicial que se erró al no conceder de manera inmediata el recurso de apelación, toda vez que este debe ser sustentado ante el Superior … (…) en aras de subsanar el yerro

Penal, da cuenta este operador judicial que se erró al no conceder de manera inmediata el recurso de apelación, toda vez que este debe ser sustentado ante el Superior … (…) en aras de subsanar el yerro cometido, procede este operador ju dicial a conceder el recurso de apelación en efecto suspensivo, ordenando el envío inmediato de la carpeta penal de manera digital al Centro de Servicios de la ciudad de Cartagena para que sea repartido entre los Honorables Magistrados que conforman la Sal a Penal del Tribunal Superior de Bolívar (sic) y se surta el recurso de apelación impetrado por el Dr. Garit José Mejía Vivanco en contra del auto proferido en audiencia de fecha 19 de enero de 2021, mediante el cual se negó la prescripción de la acción penal”.

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4. CONSIDERACIONES

4.1. Según lo preceptuado en el artículo 34 de la Ley 906/2004, es la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, la competente para conocer de las apelaciones con tra los autos penales proferidos por los Jueces Promiscuos del Circuito de Mompox.

la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, la competente para conocer de las apelaciones con tra los autos penales proferidos por los Jueces Promiscuos del Circuito de Mompox.

4.2. La Sala, ante el inusitado e irregular trámite impartido por el a quo a la impetración del recurso de apelación, advierte de entrada que dejará sin efecto el auto ora l y escrito emitido el día 19 de enero de 2021, por las razones que se pasarán a explicar.

En efecto, se tiene que en la sistemática penal acusatoria regida por la ley 906 de 2004, impera el principio de oralidad, catalogándose el mismo como un principio rector, en donde se le da preponderancia al uso de la palabra hablada y se otorga, a través de él, prevalencia a la inmediación, concentración y publicidad de la actuación procesal.

Con la Ley 906 de 2004, se dejó atrás, con algunas excepciones, el ritualismo escrito, para abrir paso a la celeridad y a la eficiencia en la administración de justicia, fortaleciéndose con el principio de oralidad, la mayor comunicación que debe existir entre las partes, intervinientes y el juez, como atributos estos para el fortalecimiento de un Estado democrático de Derecho.

Al privilegiarse la expresión oral, el proceso se convierte en una actividad dinámica de argumentaciones y de un debate dialéctico permanente, que se traduce en una espléndida posibilidad de cumplir en forma eficaz y eficiente con el mandato de impartir justicia de manera pronta y expedita.

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en forma eficaz y eficiente con el mandato de impartir justicia de manera pronta y expedita.

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Los artículos 9, 10, 145, 146 y 149 de la norma procesal en comento, resaltan sobre la importancia de la oral idad en el procedimiento penal acusatorio. Ahora, aunque el inciso final de los artículos 179 y 185 permiten colegir de la existencia escrita de una sentencia de segunda instancia y en sede de casación, para ambos casos se contempló la audiencia de lectura de fallo.

El legislador mediante la ley 1395 de 2010, artículo 91, al modificar el artículo 179 de la ley 906 de 2004, dispuso de la posibilidad de que el recurso de apelación interpuesto contra sentencia, pueda ser sustentado de forma escrita dentro de los cinco días siguientes a la lectura del fallo, ello como facultad potestativa del recurrente, por cuanto, en la misma disposición se privilegia la interposición y sustentación del recurso vertical de manera oral en la audiencia referida.

Sostenido lo anterior, en primera medida, se evidencia dentro del caso de marras, que el señor Garith Mejía Vivanco, manifestó su deseo de interponer el recurso de apelación contra la decisión emitida

Sostenido lo anterior, en primera medida, se evidencia dentro del caso de marras, que el señor Garith Mejía Vivanco, manifestó su deseo de interponer el recurso de apelación contra la decisión emitida el día 19 de enero de 2021 por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Mompox, a través del cual se rechazó una solicitud de preclusión. Señaló el recurrente que sustentaría la impugnación dentro de los “términos de ley”.

El funcionario judicial, luego de analizar la petición manifestada, consideró que el recurso d e apelación interpuesto contra su proveído, sí se podía sustentar dentro de los cinco (5) días siguientes, y que una vez efectuada la sustentación por escrito le daría traslado a los no recurrentes.

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Frente a este primer escenario, es evidenciable que el a quo erró, al permitir la sustentación, de forma escrita, de un recurso de apelación interpuesto contra un auto interlocutorio, toda vez que atendiendo el principio de oralidad que prevalece en la sistemática penal que rige el presente asunto, aquel recurso debía sustentarse de forma inmediata

interpuesto contra un auto interlocutorio, toda vez que atendiendo el principio de oralidad que prevalece en la sistemática penal que rige el presente asunto, aquel recurso debía sustentarse de forma inmediata en la respectiva audiencia, pues, ninguna otra interpretación se extrae del texto del artículo 178 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 90 de la Ley 1395 de 2010, el cual dispone:

“Trámite del recurso de apelación contra autos . Se interpondrá, sustentará y correrá traslado a los no impugnante en la respectiva audiencia. Si el recurso fuere debidamente sustentado se concederá de inmediato ante el superior en el efecto previsto en el artículo anterior. (…)”

En ese sentido, era evidente que le correspondía al señor Garith Mejía Vivanco, sustentar el recurso vertical en la misma audiencia de preclusión, pues de no hacerlo, el mismo debía ser declar ado desierto por parte del Juez Primero Promiscuo del Circuito de Mompox.

Ahora, comoquiera que el funcionario judicial, habilitó el irregular escenario para que el recurso se sustentara por escrito, dicha circunstancia generó en el recurrente la opción de acudir a esa vía, sin que la misma, como se anotara anteriormente, tuviera algún respaldo legal.

Luego de lo anterior, y siguiendo esta escala de desaciertos judiciales por parte del director del proceso, se cuenta con que éste, por fuera del escenario de la audiencia, emitió un auto indicando que había

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fuera del escenario de la audiencia, emitió un auto indicando que había

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incurrido en un yerro, y que el recurso debía ser concedido de manera inmediata, pero su sustentación se debía realizar ante esta Corporación.

Ante estos inhóspitos escenarios procesales, en principio, dicha situación habría de conducir a la Sala a devolver la actuación, por predicarse la no sustentación del recurso de apelación ante el juez de primera instancia; sin embargo, por razón del princ ipio de confianza legitima1 que le asiste a las partes frente a las labores ejecutadas por los operadores judiciales, en este caso por el Juez Primero Promiscuo del Circuito de Mompox, se impone hacer prevalecer el desarrollo que le resulta más benéfico a la parte, quien no tiene la obligación de soportar los yerros del funcionario que el Estado ha delegado para cumplimiento de la actividad judicial.

Entonces, como es evidente, en el presente caso el funcionario judicial de manera expresa creó un trámite que no está regulado en la ley 906 de 2004 para el recurso de apelación contra los autos interlocutorios, circunstancia ésta que creó en el recurrente la

judicial de manera expresa creó un trámite que no está regulado en la ley 906 de 2004 para el recurso de apelación contra los autos interlocutorios, circunstancia ésta que creó en el recurrente la convicción acerca de la sustentación del mismo ante esta Corporación, razón por la cual, la Sala no co ncibe alternativa diversa que, la de dejar sin efecto lo actuado desde que se interpuso el recurso de apelación, a efectos, de que, se reinstale la audiencia de preclusión y se le conceda el uso de la palabra al señor Garith Mejía Vivanco, para que sustente, si aún lo considera pertinente, el recurso de apelación ante el juzgado de primer grado, y en la misma diligencia se le debe correr, eventualmente, traslado a los no recurrentes.

1 “…El principio de confianza legítima que se deriva de los postulados de buena fe -artículo 83 Superior-y seguridad jurídica, garantiza al particular el derecho a conservar una expectativa razonable sobre el sentido de los actos y decisiones de la administración, lo cual lo salvaguarda de ser sorprendido por cambios intempestivos o abruptos respecto a la misma situación” Cfr. entre otros, auto del 23 de marzo de 2010, radicación 32792 y auto del 23 de febrero de 2011, radicación 35792.

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De cara a lo anterior, es preciso co ncluir que, ante la no sustentación del recurso de apelación por la irregularidad advertida, la Sala no puede resolver de fondo el asunto, siendo necesario, como se advirtió, dejar sin efecto el trámite dado al recurso de apelación, y ordenar la devolución de la actuación, de forma inmediata y urgente, al juzgado de origen, con la finalidad de que se surta el trámite legal previsto en el artículo 178 ibidem.

De igual forma, se dispondrá compulsar copias disciplinarias ante la Comisión Seccional de Discipl ina Judicial de Bolívar, con el objeto de que se determine si hay lugar a una responsabilidad disciplinaria en cabeza del titular del Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Mompox, como consecuencia del inadecuado trámite dado al recurso de apelación y por haber emitido el auto escrito de fecha 19/01/2021, a través del cual ordenó la sustentación del recurso de apelación ante esta Sala de Decisión Penal.

4.3. En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Cartagena, en Sala de Decisión Penal,

5.RESUELVE.

PRIMERO. DEJAR SIN EFECTOS el trámite dado a la

4.3. En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Cartagena, en Sala de Decisión Penal,

5.RESUELVE.

PRIMERO. DEJAR SIN EFECTOS el trámite dado a la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el señor Garith Mejía Vivanco contra el proveído emitido por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Mompox de fecha 19 de enero de 2021, por los términos aquí indicados.

En consecuencia, se ORDENA al Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Mompox que reinstale la audiencia de preclusión y le

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otorgue la palabra al recurrente para que sustente, de manera oral, si aún lo considera pertinente, el recurso impetrado. En la misma diligencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 90 de la Ley 1395 de 2010, se deberá dar traslado a los no recurrentes.

SEGUNDO. COMPULSAR COPIAS con destino al Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bolívar, con el objeto de que se determine si hay lugar a una responsabilidad disciplinaria en cabeza

SEGUNDO. COMPULSAR COPIAS con destino al Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bolívar, con el objeto de que se determine si hay lugar a una responsabilidad disciplinaria en cabeza del titular del Juzgado Primero Pro miscuo del Circuito de Mompox, como consecuencia del inadecuado trámite dado al recurso de apelación y por haber emitido el auto escrito de fecha 19/01/2021, a través del cual ordenó la sustentación del recurso de apelación ante esta Sala de Decisión Penal.

TERCERO. REMITIR DE MANERA INMEDIATA Y URGENTE la actuación al Juzgado de origen, por intermedio de la Secretaría, para la continuación del trámite correspondiente.

CUARTO. REGISTRAR por intermedio de la Secretaría, de la Sala Penal de este Tribunal lo resuelto en la presente providencia en el sistema de Justicia XXI.

QUINTO. La presente decisión deberá ser notificada teniendo en cuenta las prescripciones contempladas en el artículo segundo del Acuerdo N° 015 del 4 de mayo de 2020.

SEXTO. Contra esta decisión no procede recurso.

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COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

JOSÉ DE JESÚS CUMPLIDO MONTIEL

MAGISTRADO PONENTE.

FRANCISCO ANTONIO PASCUALES HERNÁNDEZ

MAGISTRADO

PATRICIA HELENA CORRALES HERNÁNDEZ

MAGISTRADA

LEONARDO DE JESÚS LARIOS NAVARRO

Secretario

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