TSDJ CTG SP - 13-468-61-04443-2020-80332-00-(27-02-2023)

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TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA

SALA DE DECISIÓN PENAL

JOSÉ DE JESÚS CUMPLIDO MONTIEL

Magistrado Ponente

G 5 004-2023

CUI: 13-468-61-04443-2020-80332-00

Aprobado según acta N° 0034

Cartagena de indias, D, T y C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veintitrés (2023).

I. VISTOS

Corresponde a la Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra de la sentencia proferida el día 2 de septiembre de 2022 por el Juzgado Primero Penal Especializado del Circuito de Cartagena, mediante la cual, condenó a JOSÉ LUIS LARIOS ÁVILA, como autor del delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, específicamente, en lo que atiende, a la negación del subrogado de la prisión domiciliaria.

II. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

Fueron declarados en la sentencia de primera instancia así:

“La presente investigación se inició Teniendo en cuenta que el día 22 de octubre de 2020, siendo las 20:25 horas aproximadamente se encontraban realizando actividad de control en el barrio Villa Mompós, como patrulla en turno, conformada por los señores patrulleros IDALDO SALAS NARVAEZ y JOAN CARPIO RODRIGUEZ, donde recibieron una llamada por parte de un ciudadano al teléfono del

Mompós, como patrulla en turno, conformada por los señores patrulleros IDALDO SALAS NARVAEZ y JOAN CARPIO RODRIGUEZ, donde recibieron una llamada por parte de un ciudadano al teléfono del cuadrante, el cual manifestó no revelar su identidad por seguridad, informando que en el negocio de razón social Bar La Cascada frente al barrio Villa Mompós, hay un sujeto que viste camiseta de color amarillo, bermuda jean de color azul, zapatos negros, gorra negra, indicando que estaba armado y lanzando expresiones como: "que el que lo mirara feo llevaba plomo”. De inmediato se pidió apoyo al Comandante de la estación Teniente JARRIXON PERALTA SANCHEZ, el cual se encontraba con el patrullero LUIS MARTINEZ SUAREZ, quienes se encontraban cerca del barrio Villa Mompós, al llegar como apoyo y dirigirse al Bar de razón social La Cascada donde al entrar se escucha en la parte trasera del establecimiento el encendido de una motocicleta, se intercepta por una puerta que conduce al patio la motocicleta que pretendía salir del Bar La Cascada, observando que es un sujeto con las mismas características que había manifestado el ciudadano minutos antes, vía que viste camiseta amarilla, bermuda jean color azul, zapatos negros y gorra negra a bordo de una motocicleta de colorRADICACIÓN: 13-468-61-04443-2020-80332-00

No. I. TRIBUNAL: G 5 N° 0004 DE 2023.

PROCEDENCIA: JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA

PROCESADO: JOSÉ LUIS LARIOS ÁVILA.

ASUNTO: PRISIÓN DOMICILIARIA.

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PROCEDENCIA: JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA

PROCESADO: JOSÉ LUIS LARIOS ÁVILA.

ASUNTO: PRISIÓN DOMICILIARIA.

2 blanco marca Honda se realiza el pare y se solicita el registro personal y a la motocicleta Honda Bross color blanco de Placas AJR-28D, en donde al preguntarle por la procedencia de la motocicleta manifiesta que hacía pocos días la había comprado en el Municipio de Santa Ana Magdalena, la cual al registrarla se le encuentra en medio del cojín de sentarse parte delantera y el tanque metálico de combustible una (01) bolsa plástica a rayas de color amarillo y blanco que en su interior contiene 14 cartuchos calibre 5.56 mm de diferentes lotes, de los cuales no presento documentación alguna que acredite el permiso para porte y/o tenencia de dicha munición. Motivo por el cual se procede de manera inmediata siendo las 20:40. Horas a incautar la munición y la motocicleta Honda Bross color blanco de Placa HUR-28D y capturar al ciudadano quien se identificó con cedula de ciudadanía, JOSE LUIS LARIOS AVILA cedula numero 1.002.370.397 expedida en Mompós Bolívar, por el delito de Fabricación Trafico o Porte de Armas de Fuego Art 365 del CP. dándole a conocer los derechos que le asisten como persona capturada siento conducido a las instalaciones de la estación de policía de Mompós para realiza documentación y ser puesto a disposición de la autoridad competente…” (sic)

Agrega la Sal a, conforme quedó decantado probatoriamente, que la munición incautada resultó apta para ejecutar la acción de disparo.

Mompós para realiza documentación y ser puesto a disposición de la autoridad competente…” (sic)

Agrega la Sal a, conforme quedó decantado probatoriamente, que la munición incautada resultó apta para ejecutar la acción de disparo.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

1. Por los anteriores hechos, el día 27 de octubre de 2020 ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Mompós, Bolívar, l a fiscalía formuló imputación en contra de JOSÉ LUIS LARIOS ÁVILA , como autor del delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, (Art. 366 CP), cargo que no aceptó.

2. La etapa de juicio correspondió al Juzgado Primero Penal especializado del Circuito de Cartagena, en el decurso de la actuación las partes solicitaron la variación de la audiencia de acusación por haber llegado a un p reacuerdo, el cual fue verificado el 14 de julio de 2021, además se dio traslado de que trata el Art. 447 CPP.

3. Tras varios aplazamientos la sentencia se leyó el día 2 de septiembre de 2022, en ella se condenó al procesado en calidad de autor de l a conducta punible acusada, a la pena de 5 años, 6 meses de prisión. Además, le fue negado el subrogado de la prisión domiciliaria.

4. Contra el fragmento de la sentencia que negó la prisión domiciliaria el defensor del condenado interpuso recurso de apelación que sustentó por escrito dentro de los 5 días siguientes. Los no recurrentes no hicieron uso del traslado respectivo.

4. Contra el fragmento de la sentencia que negó la prisión domiciliaria el defensor del condenado interpuso recurso de apelación que sustentó por escrito dentro de los 5 días siguientes. Los no recurrentes no hicieron uso del traslado respectivo.

IV. SENTENCIA APELADA

1. El a quo, negó el subrogado de la prisión domiciliaria (Art. 38B) de acuerdo

con los siguientes argumentos:

1. No se discute si la rebaja acordada por las partes modifica o no los extremos punitivos de la conducta enrostrada, pues, el preacuerdo consistió en pactar como ficción punitiva la pena del cómplice, por lo tanto, LARIOS ÁVILA es condenado como autor de la conducta.RADICACIÓN: 13-468-61-04443-2020-80332-00

No. I. TRIBUNAL: G 5 N° 0004 DE 2023.

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3 ii) Trajo a cuenta los presupuestos contemplados en la Ley 1709 de 2014 ─ vigente para la época de los hechos─, y al verificar el cumplimiento del primero de ellos: “1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en l a ley sea de ocho (8) años de prisión o menos” , concluyó que la pena mínima prevista para el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos es de 11 años, por lo tanto, no se

concluyó que la pena mínima prevista para el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos es de 11 años, por lo tanto, no se cumple con ese requisito objetivo.

V. DE LA APELACIÓN Y EL TRASLADO A LOS NO

RECURRENTES

1. El defensor afirma que su cliente tiene derecho a la concesión del subrogado penal de la prisión domiciliaria, pues en la audiencia de fecha 14 de julio de 2021, la fiscalía, defensa y el procesado pactaron la pena de 5 años, 6 meses y el fiscal solicitó la concesión de la prisión domiciliaria teniendo en cuenta que la pena no era superior a 8 años de prisión y la ausencia de antecedentes penales.

2. Por lo anterior, solicita revocar la sentencia en este punto especifico.

VI. CONSIDERACIONES

1. Competencia. Según lo preceptuado en el artículo 34 de la Ley 906 del 2004, es la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, la competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra de la sentencia, proferida el día 2 de septiembre de 2022 por el Juzgado Primero Penal Especializado del Circuito de Cartagena, mediante la cual, condenó a JOSÉ LUIS LARIOS ÁVILA, como autor del delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, específicamente, en lo que atiende, a la negación del subrogado de la prisión domiciliaria.

2. Corresponde resolver si, resultaba procedente conceder al señor JOSÉ

de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, específicamente, en lo que atiende, a la negación del subrogado de la prisión domiciliaria.

2. Corresponde resolver si, resultaba procedente conceder al señor JOSÉ LUIS LARIOS ÁVILA, el subrogado de la prisión domiciliaria contenido en el Art. 38B

CP.

3. Solución del caso

1. La Sala constata que, la sentencia recurrida se profirió anticipadamente, como consecuencia de un preacuerdo entre la fiscalía, el procesado LARIOS ÁVILA y su defensor, razón por la cual el interés jurídico para recurrir se restringe exclusivamente a aspectos relacionados con el monto de la sanción, la vulneración de garantíasRADICACIÓN: 13-468-61-04443-2020-80332-00

No. I. TRIBUNAL: G 5 N° 0004 DE 2023.

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PROCESADO: JOSÉ LUIS LARIOS ÁVILA.

ASUNTO: PRISIÓN DOMICILIARIA.

4 fundamentales y los mecanismos sustitutivos de la pena intramural, aspecto que en este caso se cumple pues se demanda la concesión de un subrogado.

2. Ahora bien, se anticipa desde ya, que ninguna razón le asiste al disidente al plantear que debía concedérsele a su defendido el subrogado de la prisión domiciliaria.

3. Para ello basta destacar que el contenido del preacuerdo suscrito entre la fiscalía, el procesado y su defensor, consistió en que LARIOS ÁVILA aceptaba la

3. Para ello basta destacar que el contenido del preacuerdo suscrito entre la fiscalía, el procesado y su defensor, consistió en que LARIOS ÁVILA aceptaba la imputación fáctica y jurídica formulada, y como único beneficio recibiría una rebaja punitiva equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la pena a imponer bajo la ficción de del marco punitivo previsto para el cómplice, esta quedó fijada en 5 años, 6 meses de prisión.

4. Se sigue que, la fiscal especificó de manera clara que el preacuerdo no comprendía el otorgamiento de subrogados penales, de esta forma expresó “si bien se adopta la aplicación de esta figura para efectos punitivos… necesariamente la sentencia que es una sentencia condenatoria… se dará bajo la modalidad dolosa en calidad de autor de esta conducta punible”

5. Seguidamente, el procesado y su defensor se mostraron conformes con lo acordado, y ello fue verificado por el Juez de primera instancia, sin que ninguna de las partes interpusiese recurso alguno contra la decisión interlocutoria que ap robó el preacuerdo.

6. Analizado el trasegar procesal y sustancial, se concluye:

1. Que nunca se pactó en el preacuerdo la concesión del subrogado de la prisión domiciliaria, pues el único beneficio reportado al procesado fue la rebaja del 50% de la pena a imponer y;

1. No se cumplen los requisitos para conceder el subrogado de la prisión domiciliaria al señor LARIOS.

1. En ese sentido, el a quo, examinó la procedencia del referido instituto, el cual descartó ante la falta de cumplimiento del primer requisito objetivo

domiciliaria al señor LARIOS.

1. En ese sentido, el a quo, examinó la procedencia del referido instituto, el cual descartó ante la falta de cumplimiento del primer requisito objetivo consignado en el Art. 38B, dado que la conducta sancionada tiene una pena mínima de 11 años de prisión, mientras que el presupuesto habilitante es que esta no supere los 8 años.

7. Para evidenciar el desa cierto del apelante, basta con citar el

pronunciamiento del a quo:

“Queda claro que en este aparte de la sentencia no se discutirá si la rebaja acordada por las partes en preacuerdo modifica los extremos punitivos de la conducta enrostrada; pues como se dijo líneas arriba, fue con el fin de tasar la pena en una menor proporción como único beneficio; lo que indica que el señor JOSE LUIS LARIOS AVILA será condenado como AUTOR del delito de FABRICACIÓN, TRAFICO Y PORTE DE ARMAS, MUNICIONES DE USO RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LASRADICACIÓN: 13-468-61-04443-2020-80332-00

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ASUNTO: PRISIÓN DOMICILIARIA.

5 FUERZAS ARMADAS O EXPLOSIVOS estipulado en el artículo 366 C.P. que la complicidad con fines de fijar pena como único beneficio.

De acuerdo a la época de los hechos, se aplicará la ley 1709 del 2014 que señala:

de fijar pena como único beneficio.

De acuerdo a la época de los hechos, se aplicará la ley 1709 del 2014 que señala:

“Artículo 38B. Requisitos para conceder la prisión domiciliaria: Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de

2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo.

4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes

obligaciones:

a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial;

b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito. El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia;

c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello;

d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión.

Además, deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del INPEC para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las

del cumplimiento de la reclusión.

Además, deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del INPEC para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad”

En ese orden de ideas se procede a verificar el cumplimiento de los presupuestos contenidos en la disposición, normativa citada:

El primer requisito previsto en la ley, para acceder a dicho beneficio, se refiere a la pena mínima establecida por el legislador en el Código Penal, en el caso particular co nforme al delito de FABRICACIÓN, TRAFICO Y PORTE DE ARMAS, MUNICIONES DE USO RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS O EXPLOSIVOS es de 11 años de prisión, siendo superior a los 8 años que establece el legislador como primer requisito objetivo por tanto, el procesado NO CUMPLE con el primer requisito objetivo.

Al no cumplir con el primer requisito este despacho se abstiene de estudiar y/o analizar los siguientes, puesto que, a falta de uno, no es procedente el otorgamiento de algún subrogado; NEGANDOSÉ así LA PRISION DOMICILIARIA al señor JOSE LUIS LARIOS AVILA…” (SIC)

8. Por lo anterior, al haberse determinado el acierto de la decisión de primer nivel, la Sala procederá a confirmarla.

9. En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Cartagena, en Sala de Decisión Penal, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley;

VII. RESUELVE

9. En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Cartagena, en Sala de Decisión Penal, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley;

VII. RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la decisión contenida en la sentencia condenatoria de fecha 2 de septiembre del 2022, proferida por el Juzgado Primero Penal Especializado del Circuito de Cartagena, conforme a las consideraciones expuestas en precedencia.RADICACIÓN: 13-468-61-04443-2020-80332-00

No. I. TRIBUNAL: G 5 N° 0004 DE 2023.

PROCEDENCIA: JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA

PROCESADO: JOSÉ LUIS LARIOS ÁVILA.

ASUNTO: PRISIÓN DOMICILIARIA.

6 SEGUNDO. NOTIFÍQUESE a las partes e intervinientes conforme a los acuerdos vigentes. Advirtiéndose que contra la decisión adoptada procede el recurso de casación en los términos establecidos en los artículos 180 y siguientes de la Ley 906 de 2004.

TERCERO. Ejecutoriada la presente decisión, REMITIR todo lo actuado al juzgado de origen.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

JOSÉ DE JESÚS CUMPLIDO MONTIEL

MAGISTRADO

FRANCISCO ANTONIO PASCUALES HERNÁNDEZ

MAGISTRADO

LEONARDO DE JESÚS LARIOS NAVARRO

SECRETARIO