TSDJ CTG SP - 13670600112220170035901-(17-09-2024)

República de Colombia

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA

SALA DE DECISIÓN PENAL

1

JOSÉ DE JESÚS CUMPLIDO MONTIEL

Magistrado Ponente

C.U.I. 13-670-6001122-2017-00359-01 Radicación n°. G4 0011-2024 Acta 162

Cartagena de indias, D, T y C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024).

VISTOS

Decidir el recurso de apelación presentado por la defensa contra la sentencia , vía aceptación de cargos, proferida por el Juzgado 1° Penal del Circuito de Simití el día 25 de julio de 2024, que condenó a VÍCTOR HUGO BROCHERO GUTIÉRREZ como autor, a título de dolo, del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

Fueron declarados en la sentencia de primera instancia así:

“El día (5) de diciembre del 2018, funcionarios de Policía Judicial adscritos al Magdalena medio reciben información indicando ubicación de una persona requerida por la Justicia, los Agentes Policiales al indagar en el lugar indicado Calle 7 con Carrera 12 Barrio chapinero del Municipio de San Juan del Cesar, dieron cumplimiento a la orden de captura No. 037 de fecha 28 de noviembre de 2018 promovida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Simití – Bolívar, en el cual requiere colocar a disposición

orden de captura No. 037 de fecha 28 de noviembre de 2018 promovida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Simití – Bolívar, en el cual requiere colocar a disposición al señor VÍCTOR HUGO BROCHERO GUTIÉRREZ dentro del Código Único de Investigación No. 136706001122201700359 por el delito Fabricación, Tráfico, Porte de Armas de Fuego o Municiones, que luego de comprobar su identidad procedieron a leer sus derechos como persona capturada, posteriormente, es trasladado a las instalaciones de la Estación de Policía, ubicada en el municipio de Simití Bolívar…” (SIC)RAD: 13-670-6001122-2017-00359-01.

INTERNO: G4 0011-2024.

PROCESADO: VÍCTOR HUGO BROCHERO GUTIÉRREZ.

DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES.

ASUNTO: SENTENCIA CONDENATORIA.

2

ANTECEDENTES PROCESALES

Por los anteriores hechos, el 6 de diciembre de 2018 ante el Juzgado 1° Promiscuo Municipal de Simití (Bolívar) legalizó la captura del ciudadano VÍCTOR HUGO BROCHERO GUTIÉRREZ. Acto seguido, la Fiscalía General de la Nación le formuló imputación al prenom brado, como autor, a título de dolo, del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones (Art. 365 del Código Penal), cargo que aceptó. Adicionalmente el Juzgado de Garantías le impuso medida de aseguramiento no

fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones (Art. 365 del Código Penal), cargo que aceptó. Adicionalmente el Juzgado de Garantías le impuso medida de aseguramiento no privativa de la libert ad (Art. 307 litera B.3.4.5.7.8 del Código de Procedimiento Penal).

La etapa subsiguiente correspondió en inicio al Juzgado Promiscuo del Circuito de Simití 1 quien fijó fecha para la audiencia de verificación del allanamiento por auto del 11 de julio de 2019, tras algunas convocatorias fallidas2 ese juzgado remitió el asunto por redistribución3 al Juzgado 1° Penal del Circuito de Simití quien avocó conocimiento el 19 de julio de 2022.

El 24 de enero de 2024 4 el Juez verificó la aceptación del cargo dando aval al mismo sin que las partes presentaran inconformidad frente a lo decidido. Enseguida, se evacuó la audiencia de individualización de la pena.

El fallo se leyó el día 25 de julio de 2024. Inconforme con la decisión la defensa interpuso recurso de apelación que sustentó por escrito dentro del término legal. La Fiscalía no hizo uso del traslado en calidad de no apelante. El Juez concedió el recurso

1 No reposa constancia de la fecha en que se recibió. 2 02-10-2019, 05-12-2019, 01-04-2020. 3Acuerdo CSJBOA21-42 del 5 de marzo de 2021 emanado del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar.

2 02-10-2019, 05-12-2019, 01-04-2020. 3Acuerdo CSJBOA21-42 del 5 de marzo de 2021 emanado del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar. 4 31-10-2023, 15-11-2023, 08-02-2024, 07-03-2024, 03-04-2024, 15-04-2024, 18-04-2024, 24-06-2024.RAD: 13-670-6001122-2017-00359-01.

INTERNO: G4 0011-2024.

PROCESADO: VÍCTOR HUGO BROCHERO GUTIÉRREZ.

DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES.

ASUNTO: SENTENCIA CONDENATORIA.

3 en el efecto suspensivo por auto de fecha 15 de agosto de 2024. El asunto fue repartido a la Sala el 21 de julio de 2024 y pasó al Despacho el día 30 de agosto de 2024.

SENTENCIA APELADA

Luego de abordar los tópicos de existencia del hecho y responsabilidad penal en sentido lato, aspectos que no resultaron controvertidos por el censor, el Juez dedicó un acápite para resolver una solicitud de prisión domiciliaria bajo la égida del padre cabeza de familia que elevó la defensa en el curso de la audiencia de individualización de la pena.

Para esos fines, se remitió a “la carpeta investigativa”, en la que obraban “[i] los registros civiles de nacimiento que da cuenta del parentesco entre los menores Víctor Manuel Brochero Álvarez y Daniela Margarita Brochero

Para esos fines, se remitió a “la carpeta investigativa”, en la que obraban “[i] los registros civiles de nacimiento que da cuenta del parentesco entre los menores Víctor Manuel Brochero Álvarez y Daniela Margarita Brochero Álvarez, y su padre Víctor Brochero Gutiérrez… [ii] declaración juramentada ante la notaría Municipal de San Juan del Cesar, donde indica que convive bajo el mismo techo con su esposa María Margarita Álvarez Carrillo y sus dos hijos … [iii] informe socio familiar elaborado por la trabajadora social Duasneth Diaz Mendoza…”; de donde desligó que BROCHERO GUTIÉRREZ no ostenta la calidad de padre cabeza de familia pues teniendo hijos menores no es la única persona capaz de velar por la protección y cuidado de estos, pues existe la madre de quien no se acreditó alguna limitación física o mental para afrontar esa responsabilidad.

APELACIÓN

El profesional del derecho que representa los intereses del señor VÍCTOR HUGO BROCHERO GUTIÉRREZ solicita que se revoque el numeral 5° de la sentencia que negó la concesión de la merced de prisión domiciliaria por padre cabeza de familia.RAD: 13-670-6001122-2017-00359-01.

INTERNO: G4 0011-2024.

PROCESADO: VÍCTOR HUGO BROCHERO GUTIÉRREZ.

DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES.

ASUNTO: SENTENCIA CONDENATORIA.

4 Por lo prevé, la Sala citará los argumentos promovidos en la sustentación:

“…La diferencia estriba en la negativa del despacho a concederle a

ASUNTO: SENTENCIA CONDENATORIA.

4 Por lo prevé, la Sala citará los argumentos promovidos en la sustentación:

“…La diferencia estriba en la negativa del despacho a concederle a BROCHERO GUTIÉRREZ, la prisión domiciliaria, el defensor de entonces Alfredo… Ariza, en la audiencia del artículo 447 del código de procedimiento penal, hizo la fundamentación pertinente, rel acionada con las razones que pueden ser de análisis para determinar la concepción de esa figura, si bien es cierto que el condenado no ostenta la calidad de padre cabeza de familia, no es menos cierto que el artículo 44 de nuestra constitución política indica los derechos que se le deben proteger a los menores de edad, para evitar que sus derechos fundamentales constitucionales se coloquen riesgo y puedan entrar en un alto riesgo de vulnerabilidades ahí donde la administración de justicia debe operar en ben eficio de los menores de edad, no en beneficio del procesado…” (SIC)

CONSIDERACIONES

Según lo preceptuado en el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, es la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, la competente para conocer el recurso de apelación presentado por la defensa contra la sentencia, vía aceptación de cargos, proferida por el Juzgado 1° Penal del Circuito de Simití el día 25 de julio de 2024, que condenó a VÍCTOR HUGO BROCHERO GUTIÉRREZ como autor, a título de dolo, del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

Aplicación del principio de caridad y enfoque constitucional

autor, a título de dolo, del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

Aplicación del principio de caridad y enfoque constitucional

El principio de caridad corresponde a una herramienta argumentativa que permite desentrañar la intención comunicativa de un interlocutor ─a través de axiomas racionales─, para derivar de ella un sentido que no necesariamente se desprende de su contenido literal5.

5 Así lo ha indicado la Corte en proveído AP2912-2014.RAD: 13-670-6001122-2017-00359-01.

INTERNO: G4 0011-2024.

PROCESADO: VÍCTOR HUGO BROCHERO GUTIÉRREZ.

DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES.

ASUNTO: SENTENCIA CONDENATORIA.

5 Así, a simple vista, del examen de la sustentación del recurso de apelación, pareciera que la defensa no ataca la sentencia de primera instancia, en tanto, acepta que el señor VÍCTOR HUGO BROCHERO GUTIÉRREZ no ostenta la condición de padre cabeza de familia.

Lo anterior, tendría la potencialidad suficiente para declarar desierto el recurso. No obstante, aplicando el referido derrotero teleológico, puede advertirse que lo planteado es un debate de índole Constitucional y por ende sustancial para las garantías del procesado, relacionado con el interés superior del menor, a efectos, de entender dicho principio como absoluto, asociada esa naturaleza, a la necesidad de mantener al procesado privado de la

índole Constitucional y por ende sustancial para las garantías del procesado, relacionado con el interés superior del menor, a efectos, de entender dicho principio como absoluto, asociada esa naturaleza, a la necesidad de mantener al procesado privado de la libertad en su lugar de residencia como padre cabeza de familia.

En ese sentido, la Sala encuentra insumos argumentativos, aunque tenue s, para adquirir competencia y, por tanto, pronunciarse de fondo en este asunto.

Solución del caso

La prisión domiciliaria bajo la égida del padre cabeza de familia es una merced especial consagrada en la Ley 750 de 2002 y desarrollada en los artículos 314.5 y 461 de la Ley 906 de 2004 que se armoniz a con la valoración de los antecedentes del condenado y la naturaleza del delito objeto de condena.

En lo medular, quien pretenda se declarado judicialmente como padre cabeza de familia debe acreditar 6: a) que tiene bajo su cargo, económica o socialmente en forma permite hijos menores o personas incapaces o incapacitadas para trabajar; b)

6 Véase artículo 2° de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008.RAD: 13-670-6001122-2017-00359-01.

INTERNO: G4 0011-2024.

PROCESADO: VÍCTOR HUGO BROCHERO GUTIÉRREZ.

DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES.

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6 la ausencia permanente consistente en la sustracción de obligaciones, o que dicha responsabilidad no se cumpla por

ASUNTO: SENTENCIA CONDENATORIA.

6 la ausencia permanente consistente en la sustracción de obligaciones, o que dicha responsabilidad no se cumpla por incapacidad física, sensoria, síquica o moral de la cónyuge o compañera permanente7; y c) deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar, inclusive si se trata de familia extensa.

A propósito de la propuesta del censor, esta se concita en el irreflexivo criterio, según el cual, el interés superior del menor es absoluto, y, de allí , desliga la errada idea que a pesar de no ostentar VÍCTOR HUGO BROCHERO GUTIÉRREZ la condición de padre cabeza de familia, si más, debe la merced concederse en favor de sus hijos porque quedarían desprotegidos.

Es que , el debido respeto al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos. Dejar como único requisito de la prisión domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia la constatación de la simple condición de tal convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de su familia, y además lo hace en detrimento de unos institutos ─la ejecución de la pena en establecimiento carcelario─, que no sólo atienden a principios y valores constitucionales (como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados), sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos.

Conforme con lo anterior, la Sala en ejercicio de verificar si en este caso se ponderó el interés superior del menor con las

sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos.

Conforme con lo anterior, la Sala en ejercicio de verificar si en este caso se ponderó el interés superior del menor con las

7Se puede revisar proveído de unificación SU-389 de 2005RAD: 13-670-6001122-2017-00359-01.

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ASUNTO: SENTENCIA CONDENATORIA.

7 condiciones para pregonarse padre cabeza de familia procede a realizar una revisión de la decisión cuestionada.

En la audiencia de individualización de la pena, la defensa, en un entremezclado cúmulo de peticiones, realizó la siguiente intervención:

Inicialmente, verbalizó 1 certificado expedido en San Juan del Cesar, la Guajira el 4 de enero de 2023 por la Comisaria de Familia Mildred Manjarrez Mindiola , cuyo contenido es el siguiente:

“En la presente fecha se hace constar que el señor VICTOR HUGO BROCHERO GUTIERREZ titular de la cédula de ciudadanía No 77.187.900, compareció en las instalaciones de la Comisaria de Familia de esta Municipalidad, y en la cual aportó Diligencia de Declaración Jurada ante notario donde bajo la gravedad de juramento declaró que su esposa la señora MARIA MARGARITA ALVAREZ CARRILLO CC No 56.074.516 y sus hijos DANIELA MARGARITA Y

cual aportó Diligencia de Declaración Jurada ante notario donde bajo la gravedad de juramento declaró que su esposa la señora MARIA MARGARITA ALVAREZ CARRILLO CC No 56.074.516 y sus hijos DANIELA MARGARITA Y VICTOR MANUEL BROCHERO ALVAREZ conviven bajo el mismo techo, no desempeñan ninguna labor comercial, no perciben ningún ingreso económico y depend en social físicamente y económicamente y únicamente de sus ingresos como padre cabeza de hogar” (SIC)

A su turno, dio cuenta de los registros civiles de nacimiento: i) NUIP 1120244120 donde consta que el niño Víctor Manuel Brochero Álvarez nació el 24 de noviembre de 2011, para la fecha de emisión de la sentencia contaba con 12 años de edad; y ii) NUIP 1120242167 donde consta que Daniela Margarita Brochero Álvarez nació el 27 de julio de 2004 para la fecha de emisión de la sentencia contaba con 19 años, go zando de mayoría de edad; sus padres son VÍCTOR HUGO BROCHERO GUTIÉRREZ y Margarita María Carillo Álvarez.

A continuación, puso de presente 1 certificado expedido en San Juan del Cesar, el 3 de enero de 2023 por la Secretaria de Gobierno y Educación Munic ipal Elizabeth Mendoza , cuyo contenido es el siguiente:RAD: 13-670-6001122-2017-00359-01.

INTERNO: G4 0011-2024.

PROCESADO: VÍCTOR HUGO BROCHERO GUTIÉRREZ.

DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES.

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ASUNTO: SENTENCIA CONDENATORIA.

8 “Que el señor VICTOR HUGO BROCHERO GUTIERREZ identificado con cedula de ciudadanía número 77.187.900 expedida Valledupar Cesar, de Nacionalidad Colombiana; bajo la Gravedad del Juramento y el apremio de los Artículos 266, 269, 287, y 296, del Código Penal, y el Art. 442 del Código de Procedimiento Penal manifiesta; que vive y reside en el Municipio de San Juan del Cesar, Departamento de La Guajira, en la siguiente dirección:

Dirección: carrera 4 #3-04b, Barrio Centra teléfono: Celular: 3182645…” (SIC)

También, la declaración jurada de fecha 3 de enero de 2024 suscrita por VÍCTOR HUGO BROCHERO GUTIÉRREZ rendida ante la Notaria única de San Juan del Cesar:

“Declaro bajo la gravedad del juramento que mi esposa la señora MARIA MARGARITA ALVAREZ CARRILLO identificada con CC No 56.074.516 y mis

hijos: DANIELA MARGARITA BROCHERO ALVAREZ, IDENTIFICADA CON CC

1.120.242.167 Y VICTOR MANUEL BROCHERO ALVAREZ CON TI No 1.120.244.120, conviven conmigo bajo el mismo techo, no desempañan ninguna labor comercial, no perciben ningún ingreso económico, y dependen

1.120.242.167 Y VICTOR MANUEL BROCHERO ALVAREZ CON TI No 1.120.244.120, conviven conmigo bajo el mismo techo, no desempañan ninguna labor comercial, no perciben ningún ingreso económico, y dependen Social, Físicamente y Económicamente únicamente de mis ingresos...” (SIC)

Por último, el certificado de antecedentes penales de la Policía Nacional. Para luego referirse a la aplicación de la pena mínima para su prohijado.

Del escrutinio de los insumos aportados por el censor, en especial los registros civiles de nacimiento, la Sala encuentra que el procesado tiene dos hijos: Víctor Manuel Brochero Álvarez que sí tiene la condición de menor de edad y Daniela Margarita Brochero Álvarez que es mayor de edad y de quien no se acreditó padeciera alguna incapacidad para trabajar o discapacidad física que le impida valerse por sí misma.

En ese sentido, la condición de padre cabeza de familia podrá postularse únicamente del menor Víctor Manuel Brochero Álvarez que cuenta con 12 años de edad.

No obstante, la probada paternidad no permite ipso facto catalogarlo como padre cabeza de familia, por cuanto, si bien la defensa hizo alusión a que es la persona que tiene la plenaRAD: 13-670-6001122-2017-00359-01.

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PROCESADO: VÍCTOR HUGO BROCHERO GUTIÉRREZ.

DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES.

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9 manutención y cuidado del niño, y para ello aportó los

DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES.

ASUNTO: SENTENCIA CONDENATORIA.

9 manutención y cuidado del niño, y para ello aportó los certificados y declaración jurada compendiados con anterioridad, del registro civil de nacimiento de Víctor Manuel y de las documentales aportadas se desprende la existencia de la señora Margarita María Carillo Álvarez (progenitora), quien , por disposiciones legales, comparte las mismas obligaciones sociales y econ ómicas respecto del niño , siendo la primera llamada a responder por su descendiente.

Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el Artículo 44 Constitucional el cual indica que los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, tienen una escala de protección que va acorde a su desarrollo armónico e integral y el perfeccionamiento pleno de sus derechos, y esa obligación está en primera medida a cargo de la familia , en el sub judice, a falta del padre, es la madre la que debe asumir el cuidado del niño, de su sustento, manutención, protección y la que debe garantizarles sus derechos, estabilidad económi ca, social, cultural y familiar . Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-012 de 2012, manifestó lo siguiente:

“5.1. Al analizar el contenido del artículo 44 de la Constitución, en cuanto a la necesidad de proteger el derecho de los niños a tener una familia y a no ser separados de ella, la jurisprudencia de esta Corporación ha insistido en la importancia de la familia para el desarrollo integral y armónico de la infancia. De allí que la relación entre sus miembros contribuye, en principio, a crear un

separados de ella, la jurisprudencia de esta Corporación ha insistido en la importancia de la familia para el desarrollo integral y armónico de la infancia. De allí que la relación entre sus miembros contribuye, en principio, a crear un ambiente de amor y cuidado indispensable para alcanzar dicho objetivo. De tal manera que desconocer la protección de la familia8, incluyendo los vínculos de sus miembros separados por cualquier circunstancia9, implica al mismo tiempo amenazar seriamente los derechos fundamentales de los niños10.

8 La Sala Plena de esta Corte, en la sentencia C-572 de 2009 hizo una aproximación al concepto de familia. En este sentido, manifestó que: “El punto de partida clásico de la noción de familia es aquel según el cual aquélla se origina en el matrimonio. De igual manera, este término incluye el supuesto del matrimonio sin descendencia o sin otros parientes a cargo, la relación de hombre y mujer sin descendencia. Igualmente, abarca los lazos familiares derivados de la adopción. Este es el concepto que se toma en consideración en los distintos instrumentos internacionales sobre derechos humanos, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16.1); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23), al igual que la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. 9 En la sentencia T-572 de 2009, la Corte destacó la importancia de mantener los vínculos familiares aún a pesar de encontrarse los miembros de la familia separados por distintas circunstancias. Afirmó que en múltiples oportunidades ha protegido el derecho constitucional fundamental a tener una

familia y no ser separado de ella en el caso de quienes se hayan recluidos en establecimientos carcelarios. Sobre el mismo te ma, pueden consultarse las sentencias T-274 de 2005, T-1275 de 2005, T-566 de 2007 y T-515 de 2008. 10 Al respecto, es importante recordar que el Principio 6 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959) establece que la niñez requiere cariño y comprensión, y que cuando sea posible, deberá crecer bajo el cuidado y responsabilidad de sus padres, en una atmósfera de afecto y de seguridad material y moral. De acuerdo a este principio, la so ciedad y las autoridades tienen el deber de proporcionar un especial cuidado a los niños y niñas desprovistos de familia, y a los que carecen de medios adecuados de sustento. A su vez, la “Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con Particular Referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional”, adoptada por la Asamblea General mediante la Resolución 41/85 del 3 de diciembre de 1986, dispone que los Estados deberán conferir una alta prioridad al bienestar familiar e infantil (art. 1), y queRAD: 13-670-6001122-2017-00359-01.

INTERNO: G4 0011-2024.

PROCESADO: VÍCTOR HUGO BROCHERO GUTIÉRREZ.

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10 5.2. Ha sostenido la Corte que un niño o una niña sin familia, se ven privados de crecer en un ambiente de cariño, afecto, solidaridad, alimentación equilibrada que propicia la educación, la recreación y la cultura. Por ello, sus padres o miembros de familia que ocupen ese lugar –abuelos, parientes, padres de crianza-, son titulares de obligaciones muy importantes en relación con el mantenimiento de los vínculos familiares y deben poner especial atención encaminada a que la niñez crezca en un escenario apropiado para el ejercicio de sus derechos y que puedan contar con los cuidados y la atención requerida. Desde esa óptica, la intervención estatal en el núcleo familiar, está autorizado de manera marginal y subsidiaria y únicamente si se presentan razones suficientes que así lo ameriten11. Es decir, solamente en aquellos casos en que ni la familia ni la sociedad puedan cumplir con la debida protección de los derechos de los niños y niñas, le corresponde al Estado hacerlo.”

Entonces, comoquiera que está acreditada la existencia de la madre, es esta la persona llamada a cumplir con ese cuidado desprovisto que se pueda generar en el menor.

Además, no está comprobado que Margarita María Carillo Álvarez padezca de alguna enfermedad que la catalogue como una persona incapaz de desempeñar las obligaciones que constitucional y legal mente le corresponden , pues no bastaba que la defensa aportara declaraciones juradas que de ello diera n

Álvarez padezca de alguna enfermedad que la catalogue como una persona incapaz de desempeñar las obligaciones que constitucional y legal mente le corresponden , pues no bastaba que la defensa aportara declaraciones juradas que de ello diera n cuenta como tampoco cert ificados que carecen de sustento pericial o técnico y quedan adscritos a meras afirmaciones subjetivas sin la entidad de acreditar las condiciones para exonerarla de las obligaciones asignadas como madre del niño toda vez que aquella, de conformidad con el artículo 288 del Código Civil, tiene el deber de velar por el cuidado, la orientación y la formación de este, ello en ejercicio de la patria potestad, sobre todo, ahora que el procesado, padre del niño, debe purgar una pena con ocasión al delito por el cual fue condenado.

En este orden de ideas , no basta con la simple afirmación de que el progenitor es quién tiene toda la carga como padre. No, lo que se debe probar es la responsabilidad solitaria de VÍCTOR

el bienestar de los niños depende del bienestar de su familia (art. 2). En similar sentido, en materia de Adopción Internacio nal establece que “para el desarrollo armónico de su personalidad, el niño debe crecer en un medio familiar, en un clima de felicidad, amor y comprensión”. 11 Sentencias T-752 de 1998 y T-887 de 2009.RAD: 13-670-6001122-2017-00359-01.

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11 HUGO BROCHERO GUTIÉRREZ y que, siendo este afectado con la pena de prisión en centro carcelario dejaría en estado de absoluto abandono al niño, sin que cuente con l a ayuda o auxilio de su núcleo familiar.

Contrario a ello, con la probada existencia de la madre, como persona sana, sin ninguna imposibilidad física, sensorial o psicológica, por ende, capaz de trabajar, la condición de padre cabeza de familia no se cumple dentro del caso de la especie.

Debe aclarar la Sala que el Juez de primer grado aludió a un informe socio familiar elaborado por la trabajadora social Duasneth Diaz Mendoza insumo que nunca fue verbalizado por parte de la defensa y que, como bien lo ilustró el funcionario, se hallaba en lo que denominó “carpeta investigativa” que corresponde al folio núm ero 19 del archivo digital denominado 001.Expediente.pdf.

La Sala quiere dar cuenta que el Juez valoró indebidamente este documento de fecha 5 de diciembre de 2018 que la defensa no trajo en la audiencia de individualización de la pena, pero que, seguramente, aportó en las audiencias preliminares y que permaneció anejo a la actuación y nunca se le puso de presente al Juez de conocimiento en el escenario procesal respectivo. Por ende, no se sometió a contradicción de la Fiscalía y fue apreciado por el funcionario dentro la sentencia en su íntima convicción.

al Juez de conocimiento en el escenario procesal respectivo. Por ende, no se sometió a contradicción de la Fiscalía y fue apreciado por el funcionario dentro la sentencia en su íntima convicción.

Al margen de ello, se trata de un documento que debía haberse actualizado por parte del defensor, en tanto, desde la fecha de su emisión a la calenda en que se elevó la solicitud, esto es, el 24 de enero de 2024, transcurrieron algo más de 5 años,RAD: 13-670-6001122-2017-00359-01.

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PROCESADO: VÍCTOR HUGO BROCHERO GUTIÉRREZ.

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12 lapso en el que las condiciones familiares, por regla general, cambian.

Recuérdese que este tipo de merced no hace tránsito a cosa juzgada, precisamente, por las dinámicas familiares en que los niños crecen y los responsables, a veces, están inmersos en situaciones de salud, de incapacidad laboral, incluso de muerte, que generan un panorama de valoración distinto.

Pero, en gracia de discusión, se diera por superada la irregularidad por la vía hipotética, ese estudio social lo que da cuenta es que el señor VÍCTOR HUGO BROCHERO GUTIÉRREZ contaba con un núcleo familiar conformado para la época por su cónyuge María Margarita Álvarez Carrillo de profesión docente, sus dos hijos y su suegro Alcides Manuel Álvarez Fr agozo.

contaba con un núcleo familiar conformado para la época por su cónyuge María Margarita Álvarez Carrillo de profesión docente, sus dos hijos y su suegro Alcides Manuel Álvarez Fr agozo. Consecuentemente, tampoco estaría acreditada la condición de padre cabeza de familia , a causa de la existencia de otros miembros en el núcleo familiar.

Debe reflexionar la Sala y precisar que la prisión domiciliaria otorgada a un padre cabeza de familia no debe adscribirse a un derecho genérico del procesado, por el contrario, esta se debe otorgar en favor de las menores, para garantizarles sus derechos de tener una familia y no ser separado s de ella, y en aras de propiciarles un desarrollo integr al y armónico. No obstante, tal prerrogativa no es absoluta y se puede ver afectada cuando los padres viven separados y se debe adoptar una decisión sobre el lugar de residencia12, como este caso, pero dicha afectación, no deja en estado de abandono e indefensión al niño, toda vez que cuenta con la presencia de su progenitora, quién debe corresponderle con todas las obligaciones afectivas, sociales

12 Sentencia T-887 de 2009RAD: 13-670-6001122-2017-00359-01.

INTERNO: G4 0011-2024.

PROCESADO: VÍCTOR HUGO BROCHERO GUTIÉRREZ.

DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO