TSDJ CUC SP - 54-001-31-07-003-2017-00068-01-(24-09-2018)

Auto II Instancia Ley 600 de 2000No. 54-001-31-07-003-2017-00068-01Procesado: David Antonio Bertel DurangoDelito: Concierto para delinquir agravadoCOD No. 047-2018-600 Ppública de Cali mba Irian!Apperior ale Ciieuta >a la Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CUCUTASALA PENAL DE DECISION

Magistrado Ponente:

LUIS GUIOVANNI SANCHEZ CORDOBA

Aprobado según Acta No. 409 San José de Cúcuta, septiembre veinticuatro (24) de dos mil dieciocho(2018)

1. ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal 102Especializado de Justicia Transicional - Desmovilizados, contra la decisiónproferida el 3 de abril de 2017 por el Juzgado Tercero Penal del CircuitoEspecializado de Cúcuta, mediante la cual declaró la extinción de la acciónpenal y civil a favor del procesado David Antonio Bertel Durango, quien fueraacusado por el delito de concierto para delinquir agravado.

2. ACTUACIÓN PROCESAL El 22 de diciembre de 2017 la Fiscalía 102 Especializada de JusticiaTransicional - Desmovilizados, profirió resolución de acusación en contra delprocesado David Antonio Bertel Durango, como autor del delito de conciertopara delinquir agravado, quedando ejecutoriada la decisión el 19 de enero de2017.

Asignado el conocimiento de la causa al Juzgado Tercero Penal del CircuitoEspecializado de Cúcuta, éste advirtió que sería el caso de proferir sentenciasi no se observara el advenimiento de una causal objetiva de imposibilidad dela acción penal, de modo que en interlocutorio de fecha abril 3 de 2017, eljuzgador decretó la prescripción de la actuación y por ende declaró la extinciónde la acción penal y civil a favor del señor David Antonio Bertel Durango, deigual modo, canceló la orden de captura en contra del procesado respecto a lapresente causa.Auto II Instancia Ley 600 de 2000No. 54-001-31-07-003-2017-00068-01Procesado: David Antonio Bertel DurangoDelito: Concierto para delinquir agravadoCOD No. 047-2018-600 La anterior decisión fue apelada por el delegado fiscal, arribando las diligenciasa esta instancia para desatar la alzada.

3. AUTO IMPUGNADO El cognoscente en decisión de abril 3 de 2017, luego de verificar el términotranscurrido desde los hechos materia de juzgamiento -10 de diciembre de2004hasta la fecha de ejecutoria de la resolución de acusación, encontró queestaba prescrita la actuación en contra del señor David Antonio BertelDurango, por lo que declaró la extinción de la acción penal y civil, así mismo,ordenó la libertad inmediata dentro de la presente causa.

4. RECURSO DE APELACIÓN

4.1. Fiscal 102 Especializada de Justicia Transicional - Desmovilizados—Dr. Martin Enrique Porras SandovalEl delegado fiscal hace un recuento histórico acerca de la justicia Transicionalque opera para los desmovilizados de las autodefensas en todo el territorioNacional. Señaló, que para la fecha de los hechos las conductas desplegadas por elprocesado correspondían al punible de CONCIERTO PARA DELINQUIR concircunstancia de agravación toda vez que el objetivo, era conformar grupos dejusticia privada, con el inciso final por ser quienes fomentaron, patrocinaron olo financiaron. Que en esa medida, el artículo 340 de la Ley 599 del año 2000, contemplabauna pena de 6 a 12 años de prisión y multa de 2000 a 20.000 salarlos mínimoslegales mensuales vigentes y a la sazón del inciso final, se aumentó en lamitad, lo que afectó los extremos tanto al mínimo como al máximo, pormandato del artículo 60 numeral 1 de aquella obra. Agregó, que cuando una empresa criminal se organiza con el propósito deejecutar delitos como desaparición forzada, desplazamiento forzado, torturas,homicidios por razones políticas, etc., punibles que se entienden comprendidosdentro de la calificación de delitos de lesa humanidad, dicha valoración se debeextender al denominado concierto para delinquir agravado en tanto el acuerdocriminal se perfeccionó con tales propósitos. Por lo que en el caso concreto la acción penal es imprescriptible, sin perjuiciode lo señalado por la Corte Constitucional, en el entendido que vinculado eldestinatario de la acción penal, como garantía del debido proceso es a partirde ese momento que corre el conteo del término prescriptivo en tanto quepara los no vinculados, el término no corre y de ahí que sea imprescriptible.

Conforme lo anterior, consideró que se debe revocar la decisión de abril 3 de2017 proferida por el señor Juez Tercero Penal del Circuito Especializado de laciudad, mediante la cual se profirió la prescripción de la acción penal, en favor 2Auto II Instancia Ley 600 de 2000No. 54-001-31-07-003-2017-00068-01Procesado: David Antonio Bertel DurangoDelito: Concierto para delinquir agravadoCOD No. 047-2018-600 de David Antonio Bertel Durango, acusado del delito de CONCIERTO PARADELINQUIR AGRAVADO, dada su pertenencia al grupo armado ilegal, BloqueCatatumbo de las Autodefensas Unidas de Colombia, quien se desmovilizócolectivamente y mediante acuerdo con el gobierno Nacional, el pasado 10 dediciembre de 2004, lo anterior, por cuanto éste delito, se considera por laJurisprudencia y la Doctrina como de lesa Humanidad, por lo que no opera laprescripción.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA Con fundamento en lo indicado en el artículo 76-1 de la Ley 600 de 2000, laSala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto en este caso.

El problema jurídico que debe resolver la Sala, estriba en determinar ¿si seencuentra prescrita la acción penal dentro de la presente actuación? Previo a analizar el tema propuesto por el recurrente, debe la Salapronunciarse sobre: (i) prescripción de la acción penal en Colombia, (ii)configuración de los delitos de lesa humanidad, (iii) configuración del punibleconcierto para delinquir relacionado con delitos de lesa humanidad, y (iv)análisis del caso concreto.

Sobre los temas en discusión: 5.1 Prescripción de la acción penal en Colombia En primera medida, pertinente encuentra la Sala citar lo que el alto tribunalen lo penal ha referido sobre la prescripción: “El derecho del Estado a perseguir y a castigar el delito no es absoluto;contrario a ello, se halla limitado, entre otras formas por el tiempo, con elpropósito de que el ius puniendi se realice conforme con los postuladosdemocráticos de carácter constitucional, que permiten garantizarle a losasociados los derechos fundamentales establecidos en la ley, en la ConstituciónPolítica y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos queintegran el bloque de constitucionalidad.

La prescripción de la acción penal, es la institución jurídica que regula el tiempodurante el cual el legislador faculta al Poder Judicial para ejercer la persecuciónpenal; por ello se afirma que es un límite temporal al ejercicio de la potestadpunitiva del Estado’. En este sentido, la prescripción es un fenómenoeminentemente procesal que corre por ministerio de la ley. Es evidente, entonces, que la prescripción de la acción penal se hallaestrechamente vinculada con el propósito constitucional de que el proceso sedefina dentro de un término sensato, prudente y moderado, para darcumplimiento al derecho a ser Juzgado sin dilación injustificada, consagrado enel artículo 25 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes delHombre, o en términos del artículo 9.3 del Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos y del canon 7.5 de la Convención Americana sobre DerechosHumanos, a ser Juzgado dentro de un plazo razonable, o sin dilaciones

1 Cfr. Binder, Alberto M, Introducción al Derecho Penal, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1999, pp. 223 y 224 2.Auto II Instancia Ley 600 de 2000No. 54-001-31-07-003-2017-00068-01Procesado: David Antonio Bertel DurangoDelito: Concierto para delinquir agravadoCOD No. 047-2018-600 indebidas, como señala el precepto 14.3.c) del Pacto Internacionalanteriormente referido, fórmula recogida por el inciso 4° del artículo 29 de laConstitución Política nacional, texto fundamental que por medio de su artículo28 también establece que en ningún caso podrá haber detención, prisión niarresto por deudas, ni penas ni medidas de seguridad imprescriptibles. Es así como, la fijación de un término de duración máximo en que es tolerablela persecución delictiva por parte del Estado tiene un claro origen constitucionaly se halla directamente vinculado con el derecho al debido proceso, del cualforma parte integrante, razón por la cual su desconocimiento acarrea suviolación, conllevando incluso la posibilidad de que en firme la sentenciaproferida con su inadvertencia, sea susceptible de ser atacada mediante laacción de revisión?,

Del mismo modo, la prescripción de la acción penal tiene un estrecho nexo conel principio de seguridad jurídica, pues el margen temporal dentro del cualel Estado puede ejercer su poder represivo debe estar estrictamentedelimitado, de forma tal, que la prescripción de la acción penal se traduce enun instrumento procesal que le garantiza al ciudadano que la persecución deldelito se llevará a cabo dentro de los parámetros temporales objetivamenteestablecidos por el legislador, lo que le permite prever el momento máximo enel cual la decisión debe ser adoptada”, protegiéndolo así de la arbitrariedad, albrindarle certidumbre sobre el lapso que el Estado tiene para decidir el asuntopor el que se le procesa.” La declaración de la extinción penal no obedece a un capricho del legislador,sino a un medio de limitar la potestad punitiva del estado y garantizar laceleridad procesal y protección de los derechos fundamentales. Cabe mencionar que el artículo 83 del Código Penal (Ley 599 de 2000),establece como término de prescripción de la acción penal, un lapso temporaligual al máximo de la pena fijada en la ley -si fuere privativa de la libertad-sin que en ningún caso fuere inferior a 5 años, ni exceda de 20 años. Adicionalmente, el texto original del canon 86 de la codificación penal, señalaque “/a prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución acusatoria osu equivalente debidamente ejecutoriada”, comenzando a correr de nuevo por eltérmino igual a la mitad del máximo de la pena fijada en la ley, que no podráser inferior a cinco años, ni superior a diez.

Ahora bien, de manera excepcional dentro de nuestro ordenamiento jurídico,se ha extendido a rango de imprescriptibles aquellas conductas que de formasistemática o generalizada atenten contra la humanidad, atendiendo con ellolos estándares del derecho internacional humanitario. En efecto, la Corte Constitucional en sentencia C-404 de 2010, especificó: ? Cfr. Ley 906 de 2004, numeral 20, art 192, procedencia de la acción de revisión “2. Cuando se hubiere dictadoSentencia condenatoria en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, por falta dequerella o petición válidamente formulada, o por cualquier otra causal de extinción de ta acción penal.”.3 Cfr. Ibídem, Sentencia C-250/12, Corte Suprema de Justica Sala de Casación penal M-.P. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTOCASTRO CABALLERO radicado 42628 28 de octubre de 2015.Auto II Instancia Ley 600 de 2000No. 54-001-31-07-003-2017-00068-01Procesado: David Antonio Bertel DurangoDelito: Concierto para delinquir agravadoCOD No. 047-2018-600

"como regla general, la acción penal está sujeta a términos de prescripción,vinculados a la seguridad jurídica y al debido proceso y que imponen al Estadoel deber de obrar con diligencia en la persecución del delito. Sin embargo, lafijación de tales términos debe obedecer a criterios de razonabilidad yproporcionalidad, particularmente a la luz de la consideración conforme a lacual unos términos procesales demasiado reducidos "... conllevan el recorte delderecho de defensa del sindicado y la denegación del derecho a la justicia delas víctimas, pues impiden establecer con claridad la verdad de los hechos yobtener una justa reparación.”? Finalmente, de manera excepcional, la acciónpenal es imprescriptible en delitos de lesa humanidad, debido al imperativode “(...) erradicar la impunidad, la necesidad de que la sociedad y los afectadosconozcan la verdad y se atribuyan las responsabilidades individuales einstitucionales correspondientes, y en general que se garantice el derecho delas víctimas a la justicia y a la reparación por los daños”. De manera que, ante la comisión de punibles de lesa humanidad no esacertado contabilizar el término contemplado en el artículo 83 del CódigoPenal, por cuanto dichos delitos son imprescriptibles, sin embargo, una vez elsujeto activo sea vinculado formalmente a un proceso, los términosprescriptivos operan conforme al estatuto penal.

Tal y como pacíficamente lo ha ejemplarizado la Honorable Corte Suprema deJusticia, en su la Sala de Casación Penal ?: "precisamente por ocasión de la necesaria ponderación entre las finalidades dela imprescriptibilidad y los derechos de los procesados, en los casos en loscuales la justicia ya ha individualizado y vinculado (a través de indagatoria odeclaratoria de persona ausente, o, agrega la Sala, para los casos reguladospor la Ley 906 de 2004, de la formulación de imputación) a los partícipes ointervinientes en los hechos, sí debe atenderse a las normas que regulan laprescripción, pues, la persona, ya sometida al imperio de la justicia, no puedepermanecer indefinidamente en condición sub iudice. En concreto, esto dijo el Tribunal Constitucional: “Sin embargo, el interés estatal en proteger a las personas contra ladesaparición forzada no puede hacer nugatorio el derecho a un debido procesosin dilaciones injustificadas. Por lo tanto, cuando el Estado ya ha iniciado lainvestigación, ha identificado e individualizado a los presuntos responsables, ylos ha vinculado al proceso a través de indagatoria o de declaratoria de personaausente, la situación resulta distinta. Por un lado, porque en tal evento estáde por medio la posibilidad de privarlos de la libertad a través de medioscoercitivos, y además, porque no resulta razonable que una vez vinculados alproceso, los acusados queden sujetos a una espera indefinida debida a lainoperancia de los órganos de investigación y juzgamiento del Estado.

“En tales eventos, el resultado de la ponderación favorece la libertadpersonal. En particular, el interés de la persona vinculada a un proceso penalde definir su situación frente a medidas a través de las cuales el Estado puede 5 Sentencia C-370 de 2006.6 Sentencia C-370 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil,Marco Gerardo Monroy Cabra, Alvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández S.V. Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Humberto Sierra Porto.7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia SP9145-2015, radicado No. 45795 del 15 dejuliode 2015, M.P. Dr. Eyder Patiño Cabrera.Auto II Instancia Ley 600 de 2000No. 54-001-31-07-003-2017-00068-01Procesado: David Antonio Bertel DurangoDelito: Concierto para delinquir agravadoCOD No. 047-2018-600 privarlo materialmente de la libertad. Por lo anterior, la imprescriptibilidad dela acción penal resulta conforme a la Carta Política, siempre y cuando no sehaya vinculado a la persona al proceso a través de indagatoria. Cuando elacusado ya ha sido vinculado, empezarán a correr los términos de prescripciónde la acción penal, si el delito está consumado.

"Así, como conclusión del análisis precedente, la Corte establece que la reglade imprescriptibilidad de la acción penal por el delito de desaparición forzada,contenida en el inciso primero del artículo 7 de la Convención, no resultacontraria a la Carta Política. El legislador, al adecuar el ordenamiento internoal presente tratado, puede establecer la imprescriptibilidad de la acción paradicho delito. Sin embargo, si el delito está consumado, los términos deprescripción de la acción empezarán a correr una vez el acusado haya sidovinculado al proceso. “Entre tanto, en lo que se refiere a la imprescriptibilidad de la pena, deberáaplicarse el inciso segundo que dispone que la prescripción de la pena seráigual a la del delito más grave previsto en la legislación interna.” Tres son, entonces, las conclusiones que se extraen de lo dicho por fa CorteConstitucional: Acorde con nuestra Carta constitucional, en ningún caso puede predicarseimprescriptibilidad de la pena impuesta; ni siquiera en tratándose de delitos delesa humanidad. Es perfectamente factible que algunos delitos, particularmente los de lesahumanidad, gocen de la posibilidad de que su investigación sea imprescriptible. Empero, cuando respecto de esos hechos ya existe una personaindividualizada y formalmente vinculada al proceso (no basta con elcumplimiento de una sola condición, vale decir, se tienen que conjugar laindividualización y la formal vinculación, para que se repute existente elderecho del procesado), respecto de ella no opera la imprescriptibilid-Subrayado y negrilla de la Sala-.

5.2. CONFIGURACIÓN DE LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD Sobre el particular, importante se torna reproducir lo explicado por el máximoente en materia penal, en providencia SP9145-2015 del 15 de julio de 2015,donde especificó: "El derecho universal, de manera más o menos homogénea, ha decantadociertas características que diferencian a los delitos de lesa humanidad del restode categorías de crímenes internacionales y de los punibles comunes. Enesencia, son las que siguen: i) Corresponden a ultrajes especialmente lesivos de la dignidad humana quedegradan de forma grave los más caros intereses del ser humano, como lavida, la libertad, la integridad física, la honra, entre otros. ii) Se trata de eventos sistemáticos y generalizados -no aislados o esporádicos-, Que representan una política deliberada del Estado ejecutada por sus agenteso una práctica inhumana, tolerada por el mismo, desplegada por actores noAuto II Instancia Ley 600 de 2000No. 54-001-31-07-003-2017-00068-01Procesado: David Antonio Bertel DurangoDelito: Concierto para delinquir agravadoCOD No. 047-2018-600 estatales. Que el ataque sea generalizado significa que puede ser un acto a gran escalao múltiples actos que involucran un número importante de víctimas. Por suparte, la sistematicidad resulta de que la conducta sea el resultado de unaplanificación metódica, inmersa en una política común.

1. Pueden ser cometidos en tiempo de guerra o de paz. iv) El sujeto pasivo primario de las conductas es, fundamentalmente, lapoblación civil y, en un plano abstracto pero connatural a la ofensiva contra laindividualidad del ser humano y su sociabilidad, la humanidad en general. v) El móvil debe descansar en criterios discriminatorios por razón de raza,condición, religión, ideología, política, etc.

En este sentido, esta Corporación ha precisado que (...) el crimen de lesa humanidad se distingue de otros crímenes, porque: a) nopuede tratarse de un acto aislado o esporádico de violencia, sino que debehacer parte de un ataque generalizado, lo que quiere decir que está dirigidocontra una multitud de personas; b) es sistemático, porque se inscribe en unplan criminal cuidadosamente orquestado, que pone en marcha medios tantopúblicos como privados, sin que, necesariamente, se trate de la ejecución deuna política de Estado; c) las conductas deben implicar la comisión de actosinhumanos, de acuerdo con la lista que provee el mismo Estatuto; d) el ataquedebe ser dirigido exclusivamente contra la población civil; y e) el acto debetener un móvil discriminatorio, bien que se trate de motivos políticos,ideológicos, religiosos, étnicos o nacionales. (CSJ AP, 13 may. 2010, rad.33118)" 5.3. CONFIGURACIÓN DEL PUNIBLE CONCIERTO PARA DELINQUIRRELACIONADO CON DELITOS DE LESA HUMANIDAD

Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema dejusticia, de manera pacífica? ha sostenido que la modalidad del concierto paradelinquir, debe ser catalogada como punible de lesa humanidad, siempre quese reúnan los siguientes presupuestos: “Teniendo en cuenta que los reatos ejecutados por los postulados se refieren adesapariciones forzadas, desplazamiento forzado, torturas, homicidios porrazones políticas, etc., y como dichos punibles se entienden comprendidosdentro de la calificación de delitos de lesa humanidad, tal valoración se debeextender al denominado concierto para delinquir agravado en tanto el acuerdocriminal se perfeccionó con tales propósitos. Destaca la Sala que el Estatuto de Roma que dio origen a la Corte PenalInternacional ha tenido en cuenta no sólo la conducta del autor o de lospartícipes sino que también ha considerado en especial la existencia depropósitos dirigidos a cometer delitos de lesa humanidad, lo cual significa quetambién deben ser castigadas en igual medida aquellas conductas 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia 29472 del 10 de abril de 2008, M.P. Dr. YesidRamírez Bastidas, reiterada en las providencias números: 36.125 del 31 de agosto de 201 1, 39.665 del 7 de noviembrede 2012, y recientemente, SP3240-2015, radicado 36.828 del 18 de marzo de 2015,Auto II Instancia Ley 600 de 2000No. 54-001-31-07-003-2017-00068-01Procesado: David Antonio Bertel DurangoDelito: Concierto para delinquir agravadoCOD No. 047-2018-600

preparatorias para la comisión de los delitos que incluyen tanto el acuerdocomo el tomar parte en una actividad dirigida a ese fin, como ocurre con elconcierto para delinquir agravado. Para llegar a considerar a los responsables de concierto para delinquir comoautores de delitos de lesa humanidad deben estar presentes los siguienteselementos: (i) Que las actividades públicas de la organización incluyan algunos de loscrímenes contra la humanidad; (ii) Que sus integrantes sean voluntarios; y (tii) Que la mayoría de los miembros de la organización debieron haber tenidoconocimiento o ser concientes de la naturaleza criminal de la actividad de laorganización, Bases a partir de las cuales varios tribunales internacionales y nacionalesconsideran que el concierto para cometer delitos de lesa humanidad tambiéndebe ser calificado como punible de la misma naturaleza, como lo determina laCorte en este momento para el caso colombiano y con todas las consecuenciasque ello implica. Ha de agregarse que al ordenamiento jurídico nacional han sido incorporadosdiferentes tratados y convenciones, bien por anexión expresa o por vía delbloque de constitucionalidad (artículo 93 de la Constitución Política), quepermiten constatar que el concierto para delinquir sí hace parte de los crímenesde lesa humanidad. (CSJ AP, 10 abr. 2008, rad. 29.472)” En esa medida, importante se torna aclarar, que contrario a lo expuesto porel recurrente, el concierto para delinquir con fines de lesa humanidad no seconfigura de manera automática por pertenecer a un grupo al margen de laley, sino, como lo expone la corte, porque dentro de los delitos por los cualesse concertaron incluían la comisión de delitos de lesa humanidad, siempre ycuando el actor tenga conocimiento de la naturaleza criminal, y aun así,voluntariamente haya querido concertarse.

5.4. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO El señor David Antonio Bertel Durango fue acusado bajo la siguienteproposición jurídica: Los hechos materia de investigación y por los cuales se ha vinculado al ahorasindicado, encuentran adecuación típica en el siguiente precepto, contenidosen el Código Penal (Ley 599 de 2000): Libro Segundo, Titulo XII, capítulo Primero, artículo 340, inciso 2° del CódigoPenal (ley 599 de 2000), modificado por el artículo 8° de la Ley 733 de 2002vigente para la época de los hecho, denominado literalmente CONCIERTOPARA DELINQUIR AGRAVADO, sancionado con pena de prisión de seis (6)á doce (12) años, que en su tenor literal reza: "Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desapariciónforzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo,Auto II Instancia Ley 600 de 2000No. 54-001-31-07-003-2017-00068-01Procesado: David Antonio Bertel DurangoDelito: Concierto para delinquir agravadoCOD No. 047-2018-600 narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o para organizar, promover, armaro financiar grupos al margen de la lev, la pena será de prisión de seis (6) adoce (12) años y multa de dos mil (2000) hasta veinte mil (20.000) salariosmínimos mensuales legales vigentes".

Necesario se hace indicar, que la resolución de acusación -o formulación deacusaciónes la piedra angular del procedimiento penal, y si bien es posible lamodificación de la calificación jurídica dado que tiene carácter deprovisionalidad, respecto los fundamentos fácticos endilgados por el enteacusador, estos son inamovibles para guardar la congruencia dentro delproceso, de lo contrario, en cada estadio se sorprendería a las partes trayendoa colación una serie de hechos nuevos que haría difícilmente sobrellevar elderecho a la defensa. En esa medida, respecto a la proposición fáctica que se le atribuye al señorDavid Antonio Bertel Durango, encuentra la Sala que no se le acusó por laconcertación para la comisión de delitos de lesa humanidad, y se itera,que dicha responsabilidad no se configura de manera automática porpertenecer a un grupo al margen de la ley, en este caso, las AutodefensasUnidas de Colombia -AUC-, de manera que, contrario a lo expuesto por losrecurrentes, la conducta endilgada en el caso particular tenía término deprescripción de la acción penal, pues en ningún aparte de la resolución deacusación se le atribuyó una concertación con fines de delitos de lesahumanidad. Y es que, la proposición jurídica que atribuya la fiscalía dentro de susobligaciones constitucionales es la brújula del proceso penal, y dicha carga, nola puede suplir el juzgador por meras especulaciones o inclusive, extraerlasdel debate probatorio que se genere, pues de hacerlo suplantaria el rolconstitucional de la fiscalía de ejercer la acción penal.

Bajo ese entendido, en reciente pronunciamiento -AP5499-2017 del 23 deagosto de 2017-, el máximo ente en materia penal ha reiterado: Sobre este puntual aspecto la jurisprudencia de la Sala ha enseñado!”: “respecto del tema concreto de la consonancia entre acusación ysentencia, la Sala ha definido sus alcances con, entre otras, las siguientesprecisiones: "1. La unidad conceptual exige correspondencia entre los hechos(causa petendi).“2, La unidad jurídica exige correspondencia entre la calificaciónjurídica genérica (nomen iuris) del delito o delitos tipificados por esoshechos.23. La armonía o desarmonía se advierte con la confrontación entrelos apartes que en uno y otro acto procesal precisan el cargo o los cargos. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia AP5499-2017, radicado 50424 del 23 de agosto de2017, M.P. Dr. Eyder Patiño Cabrera.10 Sentencia 28 de mayo de 2008, radicado 22959. [Cita inserta en el texto transcrito]Auto II Instancia Ley 600 de 2000No. 54-001-31-07-003-2017-00068-01Procesado: David Antonio Bertel DurangoDelito: Concierto para delinquir agravadoCOD No. 047-2018-600

a‘4, No basta, por tanto, comparar les partes resolutivas de lasreferidas actuaciones”?, En este orden de ideas, lo importante para efectos del respeto del principiode congruencia entre acusación y sentencia radica en que la agravante, yasea específica o genérica, aparezca imputada desde el punto de vista jurídicode una manera clara e inequívoca en la acusación, formulación de cargos oacto de variación, según sea el caso, independientemente de que figure ono en la parte resolutiva de tales decisiones. “(subraya fuera de texto) Ello significa que la congruencia no se predica de las partes resolutivas de lasdecisiones, sino del contenido de aquellas entendidas en su parte motiva yresolutiva como una unidad. (Subrayas originales) En ese orden, visto que de la resolución de acusación no hace relación algunacon una conducta punible de lesa humanidad que lo eleve a rango de delitoimprescriptible, la Sala analizará el término de prescripción en el casoconcreto, ello para resolver, ¿si se encuentra prescrita la acción penal delconcierto para delinquir por el cual se le acusó al señor David Antonio BertelDurango? Es de advertir, que si bien la proposiciones fácticas son inmutables -causapetendi-, no ocurre lo mismo con las calificación jurídica propuesta por lafiscalía, pues tal y como lo ha establecido el legislador, tanto la fiscalía, comoel juez de la causa, pueden modificar los cargos dentro del proceso penalregulado por la Ley 600 de 2000.

En efecto, el artículo 404 de la referida codificación, señala: ARTICULO 404. VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICAPROVISIONAL DE LA CONDUCTA PUNIBLE. Concluida la práctica depruebas, si la calificación provisional dada a la conducta punible varió por erroren la calificación o prueba sobreviniente respecto de un elemento básicoestructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva,desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de unaagravante que modifiquen los límites punitivos, se procederá así:

1. Si el Fiscal General de la Nación o su delegado, advierte la necesidad devariar la calificación jurídica provisional, procederá a variarla y así se lo harásaber al Juez en su intervención durante la audiencia pública. Finalizada suintervención, se correrá traslado de ella a los demás sujetos procesales,quienes podrán solicitar la continuación de la diligencia, su suspensión paraefectos de estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas necesarias.Si se suspende la diligencia, el expediente quedará inmediatamente adisposición de los sujetos procesales por el término de diez días para quesoliciten fas pruebas que consideren pertinentes. Vencido el traslado, el juez,mediante auto de sustanciación, ordenará la práctica de pruebas y fijará fechay hora para la continuación de la diligencia de audiencia pública, la que serealizará dentro de los diez días siguientes.

Si los sujetos procesales acuerdan proseguir la diligencia de audiencia públicao reanudada ésta y practicadas las pruebas, se concederá el uso de la palabraen el orden legal de intervenciones.

!! Sentencia de 3 de noviembre de 1999, radicación 13588. [Cita inser