TSDJ CUC SP - 54001-61-06079-2017-80205-01-(02-03-2018)

Auto de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001-6106079-2017-80205-01

Procesado: Luis Alfredo Mosquera Baiiesteros y Luis Garios Jáuregui Viliabona Deiito: Hurto calificado y agravado y otro.

CÓd. 130-2017-906

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA PENAL DE DECISIÓN

CÚCUTA

Magistrado Ponente:

LUIS GUIOVANNI SÁNCHEZ CÓRDOBA

Aprobado según Acta No. 067 San José de Cúcuta, febrero veinte (20) de dos mil dieciocho (2018). (Lectura: marzo 2 de 2018)

1. ASUNTO POR RESOLVER Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos y sustentados por la delegada fiscal, el delegado del ministerio público, y los abogados defensores, contra el auto proferido el 5 de diciembre de 2017 por e! Juzgado Tercero Penal del Circuito con función de conocimiento, decisión mediante la cual improbó el preacuerdo presentado por las partes.

2. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El acontecer fáctico es fijado en escrito de acusación1 de la siguiente manera: Tuvieron ocurrencia ei pasado 23 de enero de 2017, siendo ias 20:30 horas, momentos en el que la víctima el señor GERSON ALBERTO LEMUS RIVERA,

transitaba por la calle 4 N av. 6 y 5 del barrio pescadero, en su motocicleta marca YAMAHA BWS color blanco de placas DNT-74D, evaluada en la suma de $ 5.000.000, realiza un pare para saludar a su menor hijo, estando allí es

marca YAMAHA BWS color blanco de placas DNT-74D, evaluada en la suma de $ 5.000.000, realiza un pare para saludar a su menor hijo, estando allí es abordado por dos sujetos quienes se movilizaban a pie, uno de ellos vestía franela color azul, jean azul, quien lo intimida con una arma de fuego color niquelado, colocándola en su espalda manifestándole que se bajara de la motocicleta, inmediatamente la víctima se baja de la moto haciéndose a un Folio 33 carpeta principalAuto de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2017-80205-01

Procesado: Luis Alfredo Mosquera Ballesteros y Luis Carlos Jáuregui Villabona Delito: Hurto calificado y agravado y otro.

Cód. 130-2017-906 lado, el otro sujeto de contextura gruesa quien vestía camisa blanca y short jean azul, se monta a la motocicleta como conductor y el otro sujeto quien lo intimido con el arma de parrillero y emprenden la huida por calle 4N con canal Bogotá. En ese momento se acerca un amigo de la víctima quien le presta su motocicleta y procede a seguir a estos sujetos, en el recorrido se encuentra con una patrulla de la policía nacional a quien les informa sobre lo sucedido, y proceden a la persecución de estos dos sujetos, al llegar a la calle 4 con avenida 7 del barrio el callejón son interceptados por los agentes de la policía dando captura de los señores LUIS CARLOS JAUREGUI VILLANOBA y LUIS ALFREDO

MOSQUERA BALLESTEROS.

Así mismo se tiene como acontecer factico lo indicado en el informe de captura

captura de los señores LUIS CARLOS JAUREGUI VILLANOBA y LUIS ALFREDO

MOSQUERA BALLESTEROS.

Así mismo se tiene como acontecer factico lo indicado en el informe de captura en casos de captura en situación de flagrancia, de fecha 23 de enero del año 2017, suscrito por el PT. JAMINSON VILLAMIZAR CONTRERAS, quien da a conocer que en momentos que realizaba patrullaje de registro y control por la Av. 6 con calle 6, la unidad Bancaria reporta que por el sector del barrio pescadero dos hombres que se movilizaban en una moto BWS blanca y rojo, la cual se la acaban de hurtar a un ciudadano se dirigen por el canal con sentido puente colgante, enseguida se dirigen hacia allí y observan a las dos personas sospechosas en la moto BWS, blanca y rojo, a quienes sin perderlos de vista, donde el comandante del CAI nacional hace el cierre logrando interceptarlos y es cuando observan que el parrillero de la moto BWS, qu viste suéter azul, pantalón Jean, y zapatos tenis amarillos arroja un elemento al piso y al verificar es una arma de fuego tipo revolver calibre 38 , marca llama. No. Interno 050, persona que se identificó como LUIS ALFREDO MOSQUERA BALLESTEROS, C.C. 1090509.391, quien no presenta documentos de legalidad de esta arma, ( arma que fuera incautada), seguidamente identifica al conductor de la moto como CARLOS JAUREGUI VILLABONA, C.C. 1090.473.044, quien viste suéter blanco, pantalón jean corto y tenis, a este sujeto se le incauta un celular rojo

como CARLOS JAUREGUI VILLABONA, C.C. 1090.473.044, quien viste suéter blanco, pantalón jean corto y tenis, a este sujeto se le incauta un celular rojo y negro marca Motorola, al lugar llega la víctima el señor GERSON ALBERTO LEMUS RIVERA, quien los identifica plenamente como las personas que lo intimidaron con arma de fuego para hurtarle su motocicleta de palcas DNT. 74D, logrando así la captura en situación flagrancia de estos dos sujetos como los presuntos autores del hurto denunciado por la hoy víctima. Una vez capturados y puestos a disposición de las instalaciones de la URI, a los señores LUIS CARLOS JAUREGUI VILLANOBA y LUIS ALFREDO MOSQUERA BALLESTEROS, ante el juzgado SEGUNDO PENAL MUNCIPAL de CUCUTA con funciones de control de garantías ambulante, se le legaliza sus capturas igualmente se les imputo los delitos de FABRICACION, TRAFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS PARTES O MUNICIONES AGRAVADO, en concurso con el delito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, cargos a los cuales no se allanaron los imputados, contra quienes se les impuso medida de aseguramiento detención preventiva en centro Penitenciario y carcelario. Ante el Juez Segundo Penal Municipal con función de control de garantías, el día 24 de enero de 2017 se efectuó audiencia de legalización de captura, e imputación2 a los señores Luis Alfredo Mosquera Ballesteros y Luis Carlos Jauregul Villabona, acto seguido se les impuso medida de aseguramiento en establecimiento carcelario.

imputación2 a los señores Luis Alfredo Mosquera Ballesteros y Luis Carlos Jauregul Villabona, acto seguido se les impuso medida de aseguramiento en establecimiento carcelario. Folio 6 carpeta principalAuto de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2017-80205-01

Procesado: Luis Aifredo Mosquera Ballesteros y Luís Carlos Jáuregul Villabona Delito: Hurto calificado y agravado y otro.

Cód. 130-2017-906 El día 16 de marzo de 2017, se presentó escrito de acusación, y antes de perfeccionarse la respectiva audiencia, el 11 de octubre de las partes celebran y presentan preacuerdo bajos los siguientes lineamientos:

A. Que los señores Luis Alfredo Mosquera Ballestero y Luis Carlos Jáuregui Villabona aceptan los cargos por los delitos de hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo con el delito de tráfico, fabricación porte o tenencia de armas de fuego partes o municiones.

B. Que a cambio la fiscalía degrada a la calidad de cómplices, el grado de participación de los procesados, por lo que la pena se reduce en la mitad, quedando la misma en 5 años y 6 meses.

3. AUTO APELADO El A quo resolvió en decisión de fecha 5 de diciembre de 2017, improbar el preacuerdo celebrado entre el delegado fiscal y la defensa argumentando lo siguiente: "... a los procesados se les imputó y en ese orden se les acusó, escrito que fuera presentado por la fiscalía con antelación, lo que resulta, para el caso, el fundamento de los preacuerdos y negociaciones, las conductas punibles de

siguiente: "... a los procesados se les imputó y en ese orden se les acusó, escrito que fuera presentado por la fiscalía con antelación, lo que resulta, para el caso, el fundamento de los preacuerdos y negociaciones, las conductas punibles de Hurto Calificado v Agravado, trata el código penal - art. 240 inc 2o - Del Hurto Cauficado -, - por la "violencia ejercida sobre las personas"f por el empleo e intimidación generada sobre la víctima con arma de fuego, sancionado con pena de 8 a 16 años de prisión; en concordancia con el art, 241 Núm. 10, que Agrava el punible por la - "coparticipación criminar, que aumenta las penas de la Vi a las 3A partes, con lo que se obtiene una punibilidad de 144 a 336 meses de prisión; en concurso heterogéneo con Fabricación. Trafico. Porte o Tenencia de Armas de Fuego. Partes. Accesorios o Amuniciones, que trata el art. 365, sancionado con pena de 9 a 12 años de prisión. Agravado por la circunstancia descrita en el Núm. 5o, por "obraren coparticipación criminal", y en tanto la pena descrita se duplica y emerge un extremo mínimo de 216 y otro máximo de 288 meses de prisión. Consideramos que la pena más grave según su naturaleza lo es la atentatoria del patrimonio económico que en su extremo máximo registra la mayor sanción restrictiva de la libertad, que, para el caso de marras, nada tiene que ver la eliminación del agravante descrito en el numeral 5o del artículo 365 del CP., pues, ya que sobre esta conducta correspondería seleccionar el "hasta otro

restrictiva de la libertad, que, para el caso de marras, nada tiene que ver la eliminación del agravante descrito en el numeral 5o del artículo 365 del CP., pues, ya que sobre esta conducta correspondería seleccionar el "hasta otro tanto" de que trata la norma; que, de cualquier manera, a efecto de aclaración, hemos entendido que ante situación tal no se está realizando una doble incriminación (non bis in ídem) al imputar o acusar bajo tales parámetros, pues, ai analizar individualmente las conductas punibles, es de su estructura, para el caso de marras, la agravación resaltada, sin que, por observarla en ambos comportamientos se afirme del modo como se hace en el acta negociadora que se vulnera el tratado principio, que en cambio, para el caso sobrevendrá, si además de destacar tal circunstancia en cada uno de los tipos, se le endilgara a ios coacusados la circunstancia de mayor punibilidad de que trata el Art. 58 ídem, en cuyo caso estaríamos frente a la vulneración de la prohibición de la doble incriminación y resultaría luego entonces apropiado eliminarse; io que no emerge de modo semejante si su eliminación, como se hizo, surgió bajo laAuto de segunda Instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2017-80205-01 Procesado; Luis Alfredo Mosquera Ballesteros y Luis Carlos Jáuregui Vlllabona Delito: Hurto calificado y agravado y otro. Cód. 130-2017-906 interpretación de la fiscalía, al entender que se violaba el principio comentado, cuando, bajo nuestro entendido, y encontrarse el proceso en fase de juicio, es decir, luego de presentado escrito de acusación, el sustento de la negociación

interpretación de la fiscalía, al entender que se violaba el principio comentado, cuando, bajo nuestro entendido, y encontrarse el proceso en fase de juicio, es decir, luego de presentado escrito de acusación, el sustento de la negociación debió ser el escrito enjuiciatorio. Igualmente, no presentamos ningún reproche frente a la reducción de la pena en atención al artículo 269 del CP., por la reparación de daños y perjuicios ocasionados a las víctimas con el delito atentatorio del patrimonio económico, circunstancia posdeiictuai, si partimos de la premisa de que se trata de un derecho consagrado por la ley en favor del procesado que repara, en tanto que, tal como lo indica la sala penal de la corte suprema de justicia3 "Dicha rebaja no es un subrogado pena/, un mecanismo sustitutivo de ia pena privativa de libertad, de suspensión condiciona! de ia ejecución de la pena o libertad condiciona!" y donde más adelante agrega: "Ea? ese orden de ideas resulta importante aclarar que la rebaja punitiva de que se viene hablando es un beneficio que por ser imperativo se convierte en un derecho Es luego así, que con fundamento en los razonamientos precedentes, surge nítido que el acto de aprobación del preacuerdo es el mecanismo a través del cual se garantiza que la emisión del fallo, no sea la consecuencia de vicios de garantías, de juicio o de estructura del proceso o del instituto debatido. Por lo tanto, como la jurisprudencia lo ha fijado, el examen de los términos del preacuerdo no se limita a la revisión de los requisitos meramente formales, sino que incluye el control de legalidad de lo acordado; es decir, que su función

tanto, como la jurisprudencia lo ha fijado, el examen de los términos del preacuerdo no se limita a la revisión de los requisitos meramente formales, sino que incluye el control de legalidad de lo acordado; es decir, que su función es la de constatar si lo pactado no desconoce garantías fundamentales, o bien si aquello sobre lo que recae es en verdad susceptible de consenso, y agregaríamos, si al negociar, y en respeto de la justicia material y de la igualdad de los intervinientes, entre los que destaca la sociedad, en situaciones como la planteada, pendiente surge la verdad y justicia, paradigmas inherentes a las víctimas, que no encuentran satisfacción plena, cuando al pactar de esta manera se socava el debido proceso al desconocerse la legalidad de la actuación y de la pena al individualizarse y dosificarse impropiamente las sanciones. La Corte ha precisado, con relación al concurso de conductas punibles, (art. 31 DELc.p.) que el condenado quedará sometido a la disposición que establezca la pena más grave, aumentada hasta en otro tanto. Lo que implica entonces, que el tallador o el fiscal en materia de preacuerdos, de entre los varios ilícitos concurrentes, deba seleccionar cuál fue en concreto la conducta punible que ameritaría pena mayor, y para éste efecto debe proceder a individualizar las distintas penas, con el fin de escoger la que consagra la más grave y, posteriormente, se dijo de nuestra parte, efectuar la reducción por la complicidad, factor negociador del acuerdo, y el monto surgido afectado por el hasta el otro tanto que la ponderación, racionalidad y la proporcionalidad orientan4, para evitar, tras este proceso crítico y evaluativo, cuando la fiscalía

complicidad, factor negociador del acuerdo, y el monto surgido afectado por el hasta el otro tanto que la ponderación, racionalidad y la proporcionalidad orientan4, para evitar, tras este proceso crítico y evaluativo, cuando la fiscalía se involucra en individualizar pena, que emergen inapropiados. 3 Rad. 31568,28 de octubre de 2009, siendo magistrado ponente Dr. Alfredo Gómez Quintero 4 Artículo 3o. Principios de las sanciones penales. La imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. El principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que la desarrollan. Artículo 4o. Funciones de la pena. La pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. La prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión. Artículo 6o. Legalidad. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. (...) 4Auto de segunda Instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2017-80205-01

Procesado: Luis Alfredo Mosquera Ballesteros y Luis Carlos Jáuregul Villabona Delito: Hurto calificado y agravado y otro.

CÓd. 130-2017-906 Por consiguiente, cuando concurren delitos cuyas penas mínimas y máximas difieren, la fijación de cuál es la que tiene establecida la sanción más grave no

CÓd. 130-2017-906 Por consiguiente, cuando concurren delitos cuyas penas mínimas y máximas difieren, la fijación de cuál es la que tiene establecida la sanción más grave no puede quedar reducida a ia fórmula de seleccionar el de pena mínima más severa. El problema se debe resolver dosificando la pena de cada hecho punible en el caso concreto conforme a los criterios de individualización mentados y escogiendo como punto de partida el que resulte con la mayor sanción; es sobre ésta pena sobre la que opera el incremento autorizado por el artículo 31 del Código Penal, y su mayor o menor intensidad depende del número de infracciones y de su mayor o menor gravedad individualmente considerados, que en el asunto, notamos ausente ese baremo legal. Por consiguiente, el desconocimiento de las partes acá entreveradas de las exigencias de la norma adjetiva penal, al no haberse dado aplicación correcta al artículo 31 del Código Penal, conlleva a la violación del debido proceso al haberse desconocido el principio de legalidad de las penas, lo que impone en consecuencia que se impruebe el preacuerdo y como efecto se decrete la nulidad parcial a partir de la suscripción del acta, y se prosiga con la actuación procesal, alusiva ésta a la fase del juicio y por ende impulsar la audiencia correspondiente."

4. APELACIÓN Recurrentes 4.1 La doctora Silvia Faride Chaves Peña5, delegada fiscal, presentó recurso de apelación, para que se revocara la decisión de instancia, argumentando lo siguiente: Contrario a lo manifestado al señor juez de primera instancia, solicita a los señores Magistrados se revoque la decisión del señor Juez Tercero Penal del

recurso de apelación, para que se revocara la decisión de instancia, argumentando lo siguiente: Contrario a lo manifestado al señor juez de primera instancia, solicita a los señores Magistrados se revoque la decisión del señor Juez Tercero Penal del Circuito y en su defecto se dé aprobación al preacuerdo que fuere realizado junto con los hoy imputados, quería esta fiscalía primero manifestar que se aportaron dentro del proceso las citaciones de las víctimas que se hizo por parte de la fiscalía, las del juzgado se tengan igualmente la constancia de la víctima, que fue citada a esta audiencia y manifestó su deseo de no comparecer a esta audiencia, pero que conforme a ello, conforme a un escrito que antecede se solicitó se de aplicación ai artículo 269 del código penal, esto primeramente a razón de citación de las víctimas para la aprobación de este preacuerdo. Sea lo segundo manifestar que lo que hace a la vulneración del debido proceso y el desconocimiento de la legalidad de la pena que es por lo que hoy el señor juez Imprueba el preacuerdo, se tiene que la fiscalía al momento de valorar los hechos jurídicamente relevantes eliminó no como parte del preacuerdo, sino como por tenerlo así, conforme a los hechos jurídicamente relevantes se eliminó la circunstancia de agravación que se contempla en el artículo 365 numeral 5 la coparticipación criminal, teniendo como fundamento que esta coparticipación ya está implícita en el artículo 241 ibídem, es decir, por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto, siendo así las únicas penas o el delito por el cual se acusaría en el hipotético caso a los señores Luis Alfredo Mosquera Ballesteros y a Luis Carlos Jáuregul

más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto, siendo así las únicas penas o el delito por el cual se acusaría en el hipotético caso a los señores Luis Alfredo Mosquera Ballesteros y a Luis Carlos Jáuregul Archivo digital CP_1205142642154 de fecha diciembre 5 de 2017, a partir del corte 00:26:07Auto de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2017-80205-01

Procesado: Luis Alfredo Mosquera Ballesteros y Luis Carlos Jáuregul Villabona Delito: Hurto calificado y agravado y otro.

Cód. 130-2017-906 Villabona, son el delito de hurto calificado y agravado, calificado por la intimidación y violencia con arma de fuego y agravado por ia circunstancia de agravación punitiva descrita en ei artículo 241 numeral 10, por dos o más personas que se hubieren acordado para cometer la conducta punible, siendo así la pena estaría de 8 a 16 años de prisión, esto junto con la agravación de la pena que quedaría de 12 a 28 años de prisión, entonces, la pena para el hurto calificado y agravado, la pena mínima se partió esta fiscalía por la pena de 12 años de prisión, pero existe además de eso la condición del preacuerdo, las circunstancias por la que vamos a hacer el preacuerdo es reconocer la complicidad, siendo así la pena quedaría en 6 años o 72 meses de prisión, además de eso se le hace un descuento de la mitad de la pena conforme al artículo 269 del Código Penal por la indemnización y reparación de los daños y perjuicios ocasionados por el delito, quedando el delito de hurto calificado y

además de eso se le hace un descuento de la mitad de la pena conforme al artículo 269 del Código Penal por la indemnización y reparación de los daños y perjuicios ocasionados por el delito, quedando el delito de hurto calificado y agravado con una pena mínima de 3 o 36 meses de prisión. Una vez establecido esto, observamos que existe el delito de porte, fabricación de armas de fuego, partes o municiones del 365 que tiene una pena de 9 a 12 años de prisión y reconociéndose la complicidad, es decir, degradando el grado de participación de coautores a cómplice esta pena quedaría conforme al artículo 30, en la mitad, es decir, de 4 años y medio o de 54 meses de prisión, luego de esto la fiscalía lo que hizo fue dar aplicación al artículo 31 del código penal por tratarse de un concurso de conductas punibles, observando que la pena más grave luego de analizada cada una o la individualización de las penas, se tiene que para la fiscalía el delito más grave o el de la pena de mayor entidad sería el de fabricación, trafico, porte de armas de fuego, partes o municiones que la pena quedaría en 4 años y medio, toda vez que la del hurto quedaría en 3, por ese motivo la fiscalía de los 4 años y medio aumentó un año por el delito de hurto, considerando la fiscalía que es suficiente, entonces quedaría la pena en 66 meses de prisión, pero contrario a lo manifestado por el señor juez esta fiscalía considera que el artículo 31 concurso de conductas punibles dice que "El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza,

"El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto" este aumento que describe el articulo da cuenta es de la pena y no de la reprochabilidad que pueda hacer respecto a que delito es más reprochable por decirlo así, si el hurto o el porte de armas de fuego, en este caso cuando se habla de aumentadas está hablando de manera aritmética, está hablando de números, igualmente dice que "hasta en otro tanto sin que fuere superior a la suma aritmética" aquí nuevamente nos está hablando de número, es decir, de penas, en este caso la pena más grave o la pena de mayor entidad para la fiscalía es el delito de porte de armas de fuego, siendo así, entonces considera esta fiscalía que el preacuerdo está ajustado a la legalidad, que no se violó el debido proceso dentro de la pena establecida y pactada con los imputados. 4.2 El doctor Juan Carlos Arturo Chávez6, actuando en representación del Ministerio Público, solicitó se revoque la determinación del a-quo, señalando lo siguiente: "Como ya en otras oportunidades ha ocurrido pues esta agencia dei ministerio público se permite interponer recurso de apelación contra su decisión de la fecha, única y exclusivamente relativo a la causal de improbación que fue la idea esbozada por el estrado de que se había hecho de mala manera, por decirlo Ibídem, a partir del corte 00:33:31.Auto de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2017-80205-01

idea esbozada por el estrado de que se había hecho de mala manera, por decirlo Ibídem, a partir del corte 00:33:31.Auto de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2017-80205-01

Procesado: Luís Alfredo Mosquera Ballesteros y Luís Carlos Jáuregul Villabona Delito: Hurto calificado y agravado y otro.

Cód. 130-2017-906 así, la dosificación punitiva a cargo de la fiscalía, lo cual conlleva a la violación del principio de legalidad de la pena y así mismo lleva a la improbación del preacuerdo. En el presente caso, el problema jurídico planteado esta en establecer si para efectos de la dosificación punitiva el delito base a partir del cual deba aumentarse hasta en otro tanto de acuerdo a lo establecido en el artículo 31, lo es el delito contra el patrimonio económico como lo señala el señor juez Aquo o lo es el delito contra la seguridad pública como viene fijado en el preacuerdo, pues por lo demás esta agencia del ministerio público no avizora que se presenten circunstancias que permitan la improbación del preacuerdo, como quiera que el mismo previamente se verificó y fue una decisión libre, consiente y voluntaria y debidamente asesorada de los procesados, la víctima recibió la indemnización integral correspondiente en lo cual se cumplieron los presupuestos del articulo 349 y fue citado a la elaboración del preacuerdo, se le dieron a conocer los términos, solo que este de forma libre y voluntaria dijo no querer concurrir una vez que ha sido indemnizado, pues manifestó su desinterés por los resultares del proceso, es esta una decisión libre y voluntaria

le dieron a conocer los términos, solo que este de forma libre y voluntaria dijo no querer concurrir una vez que ha sido indemnizado, pues manifestó su desinterés por los resultares del proceso, es esta una decisión libre y voluntaria de la víctima, pues no se puede obligar a esta ni tampoco a la fiscalía y al juzgado de traerla a que concurra a la audiencia, de manera que en lo que toca a la víctima, esta ha sido debidamente citada pero libre y voluntariamente ha decidido no participar de estas audiencias, ahora bien, ya frente al tema en concreto y por ende la única causal de improcedibilidad del preacuerdo, está supeditado a la forma en cómo se dosificó la pena en el presente caso y se la fijó en el preacuerdo, porque se parte entonces que la pena más grave corresponde precisamente al delito contra el patrimonio económico según el estrado y para el delito contra la seguridad pública como dice la fiscalía, para eso debemos tener en cuenta que de acuerdo al artículo 31 el concurso de conductas punibles establece unas reglas claras respecto de la punibilidad, que es la dosificación de cada uno de los delitos concursables y una vez dosificados establecer cuál es el delito con la pena más grave, establecido esto, se toma esta como delito base y se le aumenta hasta en otro tanto en razón del concurso que en ultimas no sobrepase la suma aritmética de las penas de los delitos que concursan, ahora bien, en el presente caso así se hizo por parte de la fiscalía en cuanto a ese proceso inicial de dosificación de la pena, se fijó o se estableció una pena de 16 años para la conducta contra la propiedad o contra el patrimonio económico y de 54 meses para el delito contra la seguridad pública, es decir, ya dosificada las dos penas correspondía exclusivamente establecer

una pena de 16 años para la conducta contra la propiedad o contra el patrimonio económico y de 54 meses para el delito contra la seguridad pública, es decir, ya dosificada las dos penas correspondía exclusivamente establecer cuál es la pena más grave, pero debe tenerse en cuenta que a la pena del delito contra el patrimonio económico se le sumó un fenómeno post delictual que fue el de la reparación integral que hizo que se rebajara sustancialmente la misma porque la víctima firmó un documento en el cual daba cuenta que efectivamente había sido reparado y por tanto a lo establecido en el artículo 269 se consideró prudente por parte de la fiscalía rebajar esa pena de 6 años a la mitad en razón de esa indemnización, es decir, dejarla en 36 meses, viene entonces la comparación que debe hacerse para que de estas dos penas, es decir, la de 54 meses o 36 meses, establecer cuál de ellas es la más grave, como lo hemos anotado precedentemente creemos que en penas de igual naturaleza porque ambas son penas de prisión, la gravedad de esas penas no tiene factor diferente a establecer cuál de ellas comporta un mayor lapso, porque el articulo 31 menciona que "quedara sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza", estimamos que efectivamente se debe hacer una comparación entre el tipo de pena que se está imponiendo, es decir, si concurre una pena de multa y una pena de prisión, obviamente la pena de prisión será de mayor gravedad y por tanto según su naturaleza será esa laAuto de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2017-80205-01

Procesado: Luis Alfredo Mosquera Ballesteros y Luis Carlos Jáuregui Villabona Delito: Hurto calificado y agravado y otro.

Radicado 54001-61-06079-2017-80205-01

Procesado: Luis Alfredo Mosquera Ballesteros y Luis Carlos Jáuregui Villabona Delito: Hurto calificado y agravado y otro.

CÓd. 130-2017-906 que debe tomarse como delito base, pero cuando las que concurren son de idéntica naturaleza porque en este caso ambas son de prisión, pues el factor que va a determinar cuál de ellas es más grave, vuelvo y lo reitero, pues es ia cantidad de pena porque no existe otro factor para identificar la mayor gravedad de esas dos penas, en este caso sería el delito contra la seguridad pública, porque la forma en cómo se pactó el acuerdo entre las partes esa fue la pena que incluyó un mayor número de meses, 54 en comparación con los 36 del delito de hurto, entonces, es obvio que debía tomarse como así lo hizo la fiscalía en nuestro sentir debió tomarse la pena del delito fabricación, porte o tráfico de armas de fuego o municiones ya debidamente dosificada como pena base para a partir de allí incrementarla hasta en otro tanto como se hizo efectivamente, razón por la cual creemos que no hubo una Indebida elaboración del preacuerdo por parte de la fiscalía, no ha existido una violación al principio de legalidad de la pena y por eso esta agencia del ministerio público se permite solicitar a la sala penal del honorable tribunal superior del distrito de Cúcuta se revoque la decisión proferida y se proceda a la aprobación del preacuerdo que

ha sido presentad