TSDJ CUN SCF - 25754-31-03-002-2008-00093-01-(29-01-2010)

NOTA DE RELATORIA ACCIÓN POPULAR – legitimación por pasiva/ PUBLICIDAD EXTERIOR – vulneración por avisos en establecimientos de comercio/ PRODUCTOR – no es responsable de la instalación por sus compradores de avisos que aludan a la marca/ RESPONSABILIDAD POR EL DAÑO COLECTIVO EN PUBLICIDAD EXTERIOR – la tiene quien elabora, utiliza o permita que se coloque el aviso.

PROBLEMA JURÍDICO: ¿Dentro de una acción popular por la instalación de publicidad visual exterior, tiene legitimación en la causa por pasiva, la empresa cuyos productos son anunciados por un comprador suyo que con una autorización verbal de un vendedor ha pintado en su establecimiento de comercio un aviso de proporciones que exceden las permitidas de acuerdo con la regulación legal existente en el municipio?

TESIS: La empresa productora o vendedora no tiene legitimación en la causa para resistir una acción popular por el aviso, en tanto no es la responsable del daño que se causa con éste, pues no lo elaboró, ni lo utiliza, ni permitió su colocación.

ARGUMENTOS QUE SOSTIENEN LA TESIS: “Los llamados a responder por la lesión a los derechos colectivos por la colocación de avisos que contravengan las regulaciones municipales sobre la materia, pues, son quienes por sus acciones u omisiones, permitan que ellos contravengan el muy meticuloso régimen de publicidad exterior establecido por la ley; el que lo elabore, quien lo utilice y, quien permita su colocación. Lo cual, por obvias razones, deriva de la imputación que se haga a

publicidad exterior establecido por la ley; el que lo elabore, quien lo utilice y, quien permita su colocación. Lo cual, por obvias razones, deriva de la imputación que se haga a una determinada persona por ello, y siempre que entre la conducta y el daño o la afectación del derecho exista un nexo causal, requisito sine qua non para deducir la responsabilidad del daño. A propósito vienen estas precisiones, porque en el caso sub-examen no encuentra el Tribunal esa responsabilidad en la entidad recurrente. Ciertamente, de las probanzas se desprende que Guardián de Colombia S.A., entidad domiciliada en Cartagena, es una sociedad que, entre otras actividades, produce y comercializa vidrio y productos derivados de éste; su relación comercial con la sociedad propietaria del establecimiento donde se pintó el aviso, Vidrios de la Sabana Ltda., domiciliada en Soacha es algo que también está comprobado, especialmente con las de declaraciones de Diego Humberto Rincón Domínguez, representante legal de la misma (cuyo certificado de constitución y gerencia obra a folios 126 y siguientes del cuaderno 1) quien al margen de señalar que la sociedad es cliente de Guardián de Colombia S.A., y que fue él quien colocó el aviso, eso sí, observando que “hubo una equivocación a la hora de imprimirlo, porque acá iba Vidrios de la sabana y también iba el logotipo de lasgrv. exp. 2008-00093-01 empresas a las que uno le vende sus productos”, e Iván Lara, uno de los vendedores de Guardián de Colombia S.A., quien reconoció que vende los productos de la empresa a Diego Humberto Rincón Domínguez, vale decir, a Vidrios de la Sabana.

empresas a las que uno le vende sus productos”, e Iván Lara, uno de los vendedores de Guardián de Colombia S.A., quien reconoció que vende los productos de la empresa a Diego Humberto Rincón Domínguez, vale decir, a Vidrios de la Sabana. De ahí no pasan los resultados probatorios. Salvo por una discusión, inútil a la hora de determinar la responsabilidad que pudiera corresponder a la accionada por el aviso, alusiva a una eventual autorización que pudo haber dado el vendedor para que el comerciante publicitara los productos, no hay nada más en el proceso que autorice decir que hubo de parte de la sociedad cartagenera una omisión que justifique su responsabilidad”. El texto completo de la sentencia puede ser leído a partir de la siguiente página. 2grv. exp. 2008-00093-01

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

Sala Civil – Familia

Magistrado Ponente: Germán Octavio Rodríguez Velásquez Bogotá, veintinueve (29) de enero de dos mil diez

(2010).

Ref: Acción popular de Deissy M. Buitrago

Rivera c/. Guardián de Colombia S.A. Exp. 25754-31-03-002-2008-00093-01. Pasa a decidirse el recurso de apelación formulado por la accionada contra la sentencia de 5 de octubre pasado, proferida dentro del presente asunto por el juzgado segundo civil del circuito de Soacha, teniendo en cuenta los siguientes,

I. – Antecedentes La demanda solicita declarar que la sociedad

pasado, proferida dentro del presente asunto por el juzgado segundo civil del circuito de Soacha, teniendo en cuenta los siguientes,

I. – Antecedentes La demanda solicita declarar que la sociedad accionada, propietaria y anunciante del aviso puesto y pintado en el establecimiento de comercio que funciona en el inmueble

ubicado en la autopista sur carrera 3A No. 17-08 de Soacha, excede las medidas establecidas por el acuerdo 42 de 1999, por lo que vulnera la condiciones de uso establecidas para el ejercicio de la publicidad y afecta el entorno y la estética del paisaje y contamina el medio ambiente; en consecuencia, pide ordenar su retiro y reconocer en su favor el incentivo previsto en el artículo 39 de la ley 472 de 1998. Señala que la accionada, como propietaria y anunciante del aviso, es responsable en los términos que establecen los artículos 14 de la ley 472 de 1998, 13 de la ley 140 de 1994 y el inciso segundo del artículo 13 del acuerdo 42 de 1999, por medio del cual se reglamenta la publicidad exterior visual en el municipio de Soacha. De tal manera que como ese aviso viola los derechos colectivos enunciados en el artículo 4º de la ley 472 de 1998, el artículo 3º literal c) de la ley 140 de 1994 y los artículos 12 literal c) y 13 literal c) del 3grv. exp. 2008-00093-01 acuerdo 42 de 1999, debe proceder a retirarlo y a asumir las

ley 140 de 1994 y los artículos 12 literal c) y 13 literal c) del 3grv. exp. 2008-00093-01 acuerdo 42 de 1999, debe proceder a retirarlo y a asumir las condenas que por ello caben en su contra. Replicó la accionada alegando que el aviso no es suyo; su domicilio es en Cartagena y no ejerce actividades mercantiles ni tiene sucursales en Soacha; amén de ello, no ha autorizado a nadie a utilizar su nombre comercial allí e incluso, el número del PBX que aparece en la fotografía aportada con la demanda no comunica con la sociedad. Con base en ello invoca en su defensa las excepciones que denominó “ falta de legitimación pasiva”, “ ausencia de responsabilidad” e “inexistencia de actividades mercantiles directas en el Municipio de Soacha”. La sociedad Vidrios de la Sabana Ltda. fue vinculada al proceso como litisconsorte de la accionada, entidad que, debidamente notificada, permaneció silente. La sentencia de primera instancia accedió a las pretensiones de la accionante, en cuanto ordenó retirar el aviso en cuestión y reconoció el incentivo a favor de la accionante, condenando a la accionada y a la sociedad convocada en esa misma condición al trámite, conjuntamente con sus representantes legales, al pago del incentivo, decisión que apelada por Guardián de Colombia S.A., se apresta esta Corporación a revisar.

II. – La sentencia de primera instancia

representantes legales, al pago del incentivo, decisión que apelada por Guardián de Colombia S.A., se apresta esta Corporación a revisar.

II. – La sentencia de primera instancia A vuelta de reseñar la ley 472 de 1998, el artículo 82 de la Constitución política y la ley 140 de 1994, adujo el aquo que la publicidad exterior visual instalada por la accionada, incumple el acuerdo 42 de 1999 del Concejo Municipal de Soacha que reglamenta la publicidad exterior visual en dicho municipio, porque supera las medidas máximas permitidas y no cuenta con el debido registro de publicidad exterior visual, lesionando de esta manera los derechos colectivos consistentes en el goce del espacio público y de un medio ambiente sano, sin contaminación visual.

Dice que “ quedó claro, porque así lo expresó el propietario del inmueble y comercializador de vidrios que colocó el aviso por autorización verbal que le diera un 4grv. exp. 2008-00093-01 vendedor y adicionalmente y lo más importante quien dio la orden de colocar el aviso es un cliente comercial de GUARDIÁN DE LA SABANA S.A., descartado el argumento defensivo de la accionada, en lo que tiene que ver con la inexistencia de vínculo entre el propietario del inmueble donde se colocó la publicidad y la entidad demandada”, (el subrayado es de la Sala) por lo que ésta es responsable al igual que el

inexistencia de vínculo entre el propietario del inmueble donde se colocó la publicidad y la entidad demandada”, (el subrayado es de la Sala) por lo que ésta es responsable al igual que el propietario del inmueble donde se encuentra el aviso, de conformidad con lo establecido en el acuerdo municipal que rige la materia.

III. – El recurso de apelación Memora cómo para el a-quo el hecho de que Vidrios de la Sabana Ltda. publicitara el nombre de Guardián de Colombia S.A. para informar que vendía sus productos la convertía en anunciante y responsable de ella, responsabilidad que de paso hizo extensiva a los representantes legales de ambas sociedades convocadas al proceso.

Pero la responsabilidad que se da aquí deriva del “hecho de un tercero”, en cuanto que el infractor de las normas que regulan el tema de la publicidad fue Vidrios de la Sabana Ltda. cuyo representante confesó haber puesto el aviso y estar utilizando el nombre de la recurrente para informar al público la disponibilidad de los vidrios que ésta fabrica, lo cual está permitido -incluso sin autorización del titular de la marca, de acuerdo con el artículo 157 de la decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones, la cual establece que “ [l]os terceros podrán, sin consentimiento del titular de la marca registrada, utilizar en el mercado su propio nombre (...) siempre que ello se haga de buena fe, no constituya uso a título de marca”- norma que a su turno establece que “[ e]l registro de la marca no confiere a su titular, el derecho de prohibir a un

siempre que ello se haga de buena fe, no constituya uso a título de marca”- norma que a su turno establece que “[ e]l registro de la marca no confiere a su titular, el derecho de prohibir a un tercero usar la marca para anunciar, inclusive en publicitar comparativa, ofrecer en venta o indicar la existencia o disponibilidad de productos o servicios legítimamente marcados”. Los responsables en materia de publicidad exterior visual, se reducen a quien elabore el aviso, el que lo utilice y el propietario del inmueble o establecimiento que lo ponga o permita colocarlo cuando incumpla la normatividad 5grv. exp. 2008-00093-01 acerca de esta clase de publicidad exterior; más Guardián de Colombia S.A. no tiene ninguna de esas calidades y nunca autorizó el aviso, pues “[n]o hubo autorización de Guardián de Colombia S.A. para colocar el aviso ilegal ”, como lo deja ver la prueba testimonial, específicamente la declaración del representante legal de Vidrios de la Sabana Ltda. donde reconoce que fue él quien lo colocó, que la autorización fue de manera verbal pero no directamente por Guardián de Colombia S.A. ni para ese aviso en específico, sino por parte de un vendedor para que pudiera anunciar esos productos. Adúcese “ falta de congruencia de la sentencia (Art.304 y 305 del C. de P. C.) ” indicando que el a-quo falló más allá de lo pedido, pues la pretensión de la demanda se

Adúcese “ falta de congruencia de la sentencia (Art.304 y 305 del C. de P. C.) ” indicando que el a-quo falló más allá de lo pedido, pues la pretensión de la demanda se fundó sobre el la accionada era propietaria y anunciante de un aviso, cosa de la que no hace cuenta el juzgado, que encuentra su responsabilidad en una eventual omisión. Por lo demás, existe un “ hecho superado ”, toda vez que sobredicho el aviso; hay sustracción de materia frente a lo cual una orden eventual de protección deviene inocua; cuanto más si hay “ ausencia de daño al derecho colectivo ”, al no haberse probado la lesión a los derechos colectivos, pues, según la jurisprudencia que cita, la infracción de la norma por sí misma no conlleva la lesión de estos derechos. Consideraciones La piedra de toque de la controversia está en determinar si, verdaderamente, puede deducirse responsabilidad en la entidad accionada y su representante, por cuenta de un aviso puesto en su establecimiento de comercio por un comerciante al que ésta proveía de sus productos; está visto que para el a-quo el tema no reclama mayores averiguaciones, si es que, como dio en establecerlo en el fallo apelado, hubo autorización a ese comerciante para hacerlo. La cuestión, empero, no puede reducirse a tan elemental consideración, empezando porque el artículo 14 de la ley 472 de 1998 dice que “[l]a acción popular se dirigirá contra el particular, persona natural o jurídica, o la autoridad

elemental consideración, empezando porque el artículo 14 de la ley 472 de 1998 dice que “[l]a acción popular se dirigirá contra el particular, persona natural o jurídica, o la autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza, viola o ha violado el derecho o interés colectivo. En caso de 6grv. exp. 2008-00093-01 existir la vulneración o amenaza y se desconozcan los responsables, corresponderá al juez determinarlos ” (las sublíneas son de la Sala), previsión que va en línea con lo expresado por la jurisprudencia en cuanto a la legitimación pasiva en esta especie de acciones, en cuanto señala que “este mecanismo de protección de derechos colectivos supone la existencia de actos u omisiones que puedan imputarse a una persona determinada o determinable . De hecho, la sentencia que resuelve una controversia constitucional por afectación de derechos e intereses colectivos está dirigida a obtener ‘una orden de hacer o no hacer’ o la condena al pago de perjuicios que cause la persona a la que se imputa la responsabilidad , o la realización de conductas necesarias para volver las cosas a su estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible ”, lo que de paso autoriza decir que “la ausencia de imputación de responsabilidad en la omisión o acción que vulnera o afecta un derecho o interés colectivo, supone automáticamente la imposibilidad jurídica de acceder a las pretensiones de la

responsabilidad en la omisión o acción que vulnera o afecta un derecho o interés colectivo, supone automáticamente la imposibilidad jurídica de acceder a las pretensiones de la demanda popular, por ausencia de legitimación pasiva ” (el subrayado no es del texto) (Consejo de Estado en sentencia cuyo número de expediente es 25000-23-25-000-2001-012801(AP-447) ). Algo que, bien miradas las cosas, compagina con el artículo 13 del acuerdo 42 de 1999 del Concejo Municipal de Soacha, que establece que “ son responsables por el incumplimiento de lo aquí reglamentado la persona natural o jurídica que elabore el aviso o lo utilice y el propietario del inmueble o establecimiento que coloque o permita colocar avisos sin el cumplimiento de los requisitos previstos en este acuerdo”. Los llamados a responder por la lesión a los derechos colectivos por la colocación de avisos que contravengan las regulaciones municipales sobre la materia, pues, son quienes por sus acciones u omisiones, permitan que ellos contravengan el muy meticuloso régimen de publicidad exterior establecido por la ley; el que lo elabore, quien lo utilice y, quien permita su colocación. Lo cual, por obvias razones, deriva de la imputación que se haga a una determinada persona por ello, y siempre que entre la conducta y el daño o la 7grv. exp. 2008-00093-01 afectación del derecho exista un nexo causal, requisito sine qua

por ello, y siempre que entre la conducta y el daño o la 7grv. exp. 2008-00093-01 afectación del derecho exista un nexo causal, requisito sine qua non para deducir la responsabilidad del daño. A propósito vienen estas precisiones, porque en el caso sub-examen no encuentra el Tribunal esa responsabilidad en la entidad recurrente. Ciertamente, de las probanzas se desprende que Guardián de Colombia S.A., entidad domiciliada en Cartagena, es una sociedad que, entre otras actividades, produce y comercializa vidrio y productos derivados de éste; su relación comercial con la sociedad propietaria del establecimiento donde se pintó el aviso, Vidrios de la Sabana Ltda., domiciliada en Soacha es algo que también está comprobado, especialmente con las de declaraciones de Diego Humberto Rincón Domínguez, representante legal de la misma (cuyo certificado de constitución y gerencia obra a folios 126 y siguientes del cuaderno 1) quien al margen de señalar que la sociedad es cliente de Guardián de Colombia S.A., y que fue él quien colocó el aviso, eso sí, observando que “hubo una equivocación a la hora de imprimirlo, porque acá iba Vidrios de la sabana y también iba el logotipo de las empresas a las que uno le vende sus productos”, e Iván Lara, uno de los vendedores de Guardián de Colombia S.A., quien reconoció que vende los productos de la empresa a Diego Humberto Rincón Domínguez, vale decir, a Vidrios de la Sabana.

sus productos”, e Iván Lara, uno de los vendedores de Guardián de Colombia S.A., quien reconoció que vende los productos de la empresa a Diego Humberto Rincón Domínguez, vale decir, a Vidrios de la Sabana. De ahí no pasan los resultados probatorios. Salvo por una discusión, inútil a la hora de determinar la responsabilidad que pudiera corresponder a la accionada por el aviso, alusiva a una eventual autorización que pudo haber dado el vendedor para que el comerciante publicitara los productos, no hay nada más en el proceso que autorice decir que hubo de parte de la sociedad cartagenera una omisión que justifique su responsabilidad. Y es que, bien miradas las cosas, no parece lógico pensar que un productor tenga que estar vigilante tras sus compradores, evitando que ellos no se excedan o abusen de la utilización de su nombre o sus productos para la adecuada comercialización de los mismos; menos, como se aprecia en este caso, en tesis probatoria que resulta bastante creíble dada la espontaneidad con que fue expuesta por el representante legal 8grv. exp. 2008-00093-01 de la vidriera de Soacha, cuando todo parece tener origen en una equivocación de la persona que hizo el aviso, quien en vez de seguir las instrucciones que –se dicele dio Rincón, pintó el aviso con el nombre de la sociedad accionada, algo en que difícilmente puede verse responsabilidad de ella. Por lo demás, si la empresa que compra este tipo de productos está en el derecho de usar el nombre y la marca de aquella, incluso sin su autorización, con el fin de indicar la

difícilmente puede verse responsabilidad de ella. Por lo demás, si la empresa que compra este tipo de productos está en el derecho de usar el nombre y la marca de aquella, incluso sin su autorización, con el fin de indicar la procedencia, práctica que no solo está avalada por la decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones, sino que es de uso cotidiano dentro del comercio, mal puede decirse que la permisión legal tenga entidad suficiente para mudar una responsabilidad subjetiva, como es la que surge del anunciante que obra contrariando esas normas de publicidad exterior, en una responsabilidad objetiva, cuyos alcances en la legislación colombiana son todavía restringidos; menos, claro, si se hace cuenta de que la dicción “anunciante”, tiene una connotación que imprime al concepto un carácter subjetivo incontestable, como de hecho puede comprobarse en el diccionario de la Real Lengua Española (Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Tomo I, Editorial Espasa, 1992, pág. 158) , según el cual dicho adjetivo determina al sujeto “ que anuncia”, es decir que lleva implícita una acción, cual es la de desplegar la conducta de anunciar. En fin, la apelación debe medrar. Así, la accionada y su representante, a quien se hizo extensiva la orden impartida en el fallo impugnado, han de absolverse. En lo demás éste debe confirmarse, todo lo más si resulta intangible para el Tribunal al haber apelado exclusivamente la sociedad accionada y no la citada ex-officio. Las costas del recurso se impondrán de acuerdo

demás éste debe confirmarse, todo lo más si resulta intangible para el Tribunal al haber apelado exclusivamente la sociedad accionada y no la citada ex-officio. Las costas del recurso se impondrán de acuerdo con la regla que para el efecto establece el numeral 4° del artículo 392 del estatuto procesal civil.

IV. – Decisión En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, sala Civil – Familia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, modifica la sentencia de fecha y 9grv. exp. 2008-00093-01 procedencia preanotadas, cuya parte resolutiva quedará de la siguiente forma: 1.- Decláranse fundadas las excepciones propuestas por la sociedad Guardián de Colombia S.A. Como consecuencia, absuélvese a dicha sociedad y a su representante legal de los cargos formulados en la demanda. 2.- Declárase responsable a la sociedad Vidrios de la Sabana Ltda. y a su representante legal, de vulnerar los derechos colectivos, goce al espacio público, goce a un medio ambiente sano sin contaminación visual al infringir los artículos 4° de la ley 472 de de 1998, 3, literal c), de la ley 140 de 1994 y 13, literal c), del acuerdo 042 de 1999 del Concejo Municipal de Soacha. 3.- En consecuencia, se ordena a la sociedad Vidrios de la Sabana Ltda. y a su representante legal, en caso de que no lo haya hecho ya, que en el término de 30 días proceda a

de Soacha. 3.- En consecuencia, se ordena a la sociedad Vidrios de la Sabana Ltda. y a su representante legal, en caso de que no lo haya hecho ya, que en el término de 30 días proceda a adecuar el aviso publicitario a que se contraen los autos, a lo dispuesto en el acuerdo. 040 de 1999 del Consejo Municipal de Soacha. 4.- La Secretaría de Planeación - Dirección Bioambiental y Asistencia Técnica Agropecuaria del municipio de Soacha verifique el cumplimiento de esta sentencia. 5.- Concédese a la accionante el incentivo económico de que trata el artículo 39 de la ley 472 de 1998, cuyo pago corresponde a la sociedad Vidrios de la Sabana Ltda. y su representante legal, en el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 6.- Por la secretaría del a-quo, compúlsese copia del presente fallo para que sea remitida a la Defensoría del pueblo en cumplimiento a lo establecido en el artículo 80 de la ley 472 de 1998. 7.- Condénase en costas en primera instancia a la sociedad Vidrios de la Sabana Ltda. Tásense. Costas del recurso a cargo de la accionante. Tásense. 10grv. exp. 2008-00093-01 Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta decisión fue discutida y aprobada en Sala Civil – Familia de 22 de enero de 2010 según acta número 05.

MYRIAM ÁVILA DE ARDILA

PABLO IGNACIO VILLATE MONROY

GERMÁN OCTAVIO RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ

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