TSDJ CUN SCF- 25899-31-03-002-2008-00208-01-(29-01-2010)

NOTA DE RELATORIA DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES – protección mediante la acción popular/ PRODUCTOS LÁCTEOS – derecho de los consumidores a tener información sobre su contenido/ PRODUCTOS LÁCTEOS – omisión de fecha de fabricación visible no constituye violación de los derechos de los consumidores.

PROBLEMA JURÍDICO: ¿Constituye vulneración de los derechos colectivos de los consumidores que un producto lácteo omita en su etiqueta la fecha de fabricación como lo exige la Resolución 2310 de 1986, la cual no fue deroga expresa ni tácitamente, aunque si destaque la fecha de vencimiento?

TESIS: No interesa la discusión sobre la vigencia de la Resolución 2310 de 1986 desde que la Resolución 5109 de 2005 se ocupa de regular el tema y en punto de la fecha de fabricación basta con que se pueda establecer a partir de una indicación en lenguaje claro o en clave como las barras.

ARGUMENTOS QUE SOSTIENEN LA TESIS: “La cuestión, al margen de esa polémica, es que leída la citada resolución 5109 de 2005, encuentra el Tribunal que hay una norma que regula expresamente el punto, vale decir, el artículo 4°, numeral 5.5.1, donde se establece que “cada envase deberá llevar grabada o marcada de cualquier modo, pero de forma visible, legible e indeleble, una indicación en clave o en lenguaje claro (numérico, alfanumérico, ranurados, barras, perforaciones, etc.) que permita identificar la fecha de producción o de fabricación, fecha de vencimiento, fecha

clave o en lenguaje claro (numérico, alfanumérico, ranurados, barras, perforaciones, etc.) que permita identificar la fecha de producción o de fabricación, fecha de vencimiento, fecha de duración mínima, fabrica productora y el lote. 5.5.2. La palabra ‘Lote’ o la letra ‘L’ deberá ir acompañada del código mismo o de una referencia al lugar donde aparece”, situación ante la cual, obviamente, la controversia en punto de la vigencia de la norma de 1986 carece de utilidad, pues el tema, hoy por hoy, es definir si el rótulo del producto tiene esa marca (sublíneas del Tribunal). Y a fe que aparece en éste. Basta mirar superficialmente los distintos rótulos que se aportaron a la actuación, para comprobar cómo en ellos existe ese código de barras a que alude la norma y, bajo él, la leyenda “Ven/L”, todo lo cual está diciendo que la exigencia, tal como la establece la normatividad actual, no está siendo subestimada, menos en cuanto a la mención de la fecha de fabricación, la que, según lo establece la resolución, se encuentra en esas barras”. El texto completo de la sentencia puede ser leído a partir de la siguiente página.grv. exp. 2008-00208-01

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

Sala Civil – Familia

Magistrado Ponente: Germán Octavio Rodríguez Velásquez

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil diez (2010).

Ref: Acción popular de José Ignacio Lombana

c/. Danone Alquería S.A. Exp. 25899-3103-002-2008-00208-01.

mil diez (2010).

Ref: Acción popular de José Ignacio Lombana

c/. Danone Alquería S.A. Exp. 25899-3103-002-2008-00208-01. Pasa a decidirse el recurso de apelación formulado por el accionante contra la sentencia de 30 de septiembre pasado, proferida dentro del presente asunto por el juzgado segundo civil del circuito de Zipaquirá, teniendo en cuenta los siguientes,

I. – Antecedentes Aduce el accionante que el 10 de julio de 2008, en el almacén ÉXITO del centro comercial Salitre Plaza de Bogotá, compró el producto lácteo “DANONINO” de DANONE y notó que en su empaque no se especificaba la fecha de fabricación, tal y como es exigido para toda clase de artículos que se ofrecen en el comercio, conforme lo indica el artículo 128 de la resolución 2310 de 1986 y el numeral 5.5.1 del artículo 5 de la resolución 5109 de 2005.

Señala que en las etiquetas del empaque del producto DANONINO de DANONE existen gráficas, figuras o ilustraciones que sugieren al consumidor que sus ingredientes son naturales; sin embargo, al leer la información al respecto, plasmada en el empaque, se relaciona que contienen “ sabor idéntico al natural mora ”, sin que aparezca al lado el nombre del producto la especificación de sabor artificial como lo exige el reglamento técnico en el numeral 6 del artículo 4 de la resolución 5109 de 2005 del Ministerio de la Protección Social,

del producto la especificación de sabor artificial como lo exige el reglamento técnico en el numeral 6 del artículo 4 de la resolución 5109 de 2005 del Ministerio de la Protección Social, norma que deben cumplir los rótulos y etiquetas de los envases o empaques de alimentos para consumo humano. 2grv. exp. 2008-00208-01 Agrega, que no se relaciona en parte alguna del empaque del mencionado producto la tabla de información nutricional, requisito de obligatorio cumplimiento para todo el rotulado de los artículos en el mercado para el consumo humano de acuerdo con lo establecido en la resolución 288 de 2008.

Considera que de esta forma se están violando los derechos colectivos de los consumidores toda vez que no se les está proporcionando la información necesaria sobre el producto que están adquiriendo de forma clara y comprensible, llevándolos a engaños o confusión, sin que puedan tomar una decisión informada, e incumpliendo lo ordenado en las normas que en Colombia regulan los requerimientos que deben cumplir los artículos que para el consumo humano se estén comercializando en el mercado nacional, normas que son de imperativo cumplimiento por ser protectoras de los derechos de los consumidores. Por lo anterior solicita ordenar a la accionada con relación al producto DANONINO incluir en el rótulo la fecha de fabricación; modificar las etiquetas para que se incluya al lado del nombre del alimento que su sabor es artificial y se incluya la información nutricional del mismo; además, retirarlo del mercado colombiano hasta tanto sean modificados sus

de fabricación; modificar las etiquetas para que se incluya al lado del nombre del alimento que su sabor es artificial y se incluya la información nutricional del mismo; además, retirarlo del mercado colombiano hasta tanto sean modificados sus empaques de acuerdo a lo pretendido y de conformidad con lo establecido en el numeral 6 del artículo 128 de la resolución 2310 de 1986, el artículo 4, el numeral 5.5.1 artículo 5 de la resolución 5109 de 2005 y la resolución 288 de 2008; por último, el reconocimiento del incentivo previsto en el artículo 39 ibídem. Admitida a trámite la demanda y surtida la notificación de rigor, la demandada, oponiéndose, alegó en su defensa que la conducta comercial de esa empresa se encuentra ajustada a la legislación vigente tanto en materia sanitaria como de etiquetado y rotulado. Aduce que Danone Alquería S.A. mediante la obtención del registro sanitario para cada uno de sus productos ha cumplido con la normatividad sanitaria general para alimentos contenida en el decreto 3075 de 1997 y, para el caso concreto de DANONINO mediante resolución No. 2008013846 3grv. exp. 2008-00208-01 de 26 de junio de 2007 el Invima concedió registro sanitario No. RSAEO2150108 con vigencia hasta 11 de junio de 2018 para la fabricación y venta del producto “queso fresco blando, semigrasa, con preparado de fresa, fortificado con vitamina D3, calcio y zinc” marca DANONE, DANISSIMO y mediante

para la fabricación y venta del producto “queso fresco blando, semigrasa, con preparado de fresa, fortificado con vitamina D3, calcio y zinc” marca DANONE, DANISSIMO y mediante resolución No. 2008018080 de 4 de julio de 2008 se modificó el registro sanitario en el sentido de autorizar la adición de la marca comercial “DANONINO”. Que su rotulado y etiquetado cumple la normatividad vigente que es la resolución 5109 de 2005 y que la misma no exige anotación expresa de la fecha de fabricación en la etiqueta del producto; sin embargo la misma si permite, al tener identificado el lote del producto, determinar la fecha de su fabricación y expone claramente la fecha de vencimiento; información que es idéntica a la observada en varios de los productos lácteos de sus competidores. Que en respuesta dada por el Invima al derecho de petición con radicación No. 08045751 señala que “ no es de carácter obligatorio la declaración de la fecha de fabricación en el etiquetado de los productos alimenticios, incluidos los derivados lácteos”. Que aún aceptándose que fuese necesario incluir la fecha de fabricación del producto, ello no constituiría una vulneración a los derechos colectivos de los consumidores, pues es la fecha de vencimiento lo que determina la adquisición del producto o la valoración de su idoneidad y de llegar a incluirse ambas fechas (la de fabricación y vencimiento) generaría confusión en los consumidores desprevenidos, máxime cuando todos los demás productos en el mercado sólo

incluirse ambas fechas (la de fabricación y vencimiento) generaría confusión en los consumidores desprevenidos, máxime cuando todos los demás productos en el mercado sólo contienen la fecha de vencimiento. Que tampoco se presenta incumplimiento en la utilización de representaciones gráficas, figuras o ilustraciones que generen confusión en el consumidor sobre el sabor del producto, pues es necesario distinguir entre la utilización de saborizantes naturales, artificiales y saborizantes idénticos al natural, ya que según la norma sólo en los artificiales es necesario incluir la salvedad de que se trata de “sabor artificial”. 4grv. exp. 2008-00208-01 Que el Invima en respuesta a derecho de petición con radicación No. 08018088 de 7 de abril de 2008 determinó la diferencia entre estos saborizantes. Agrega, que teniendo en cuenta que existe una diferencia entre los saborizantes artificiales y los idénticos a los naturales que está dada por que los primeros se obtienen “a partir de materias primas de origen animal o vegetal” mientras que los segundos “aún no han sido identificados en productos de origen animal o vegetal” y que el producto DANONINO contiene “saborizante idéntico al natural” y no “saborizante artificial”, se puede concluir que el producto en cuestión cumple con la norma que se alega como violada. Que el producto DANONINO no está incumpliendo con la resolución 288 de 2008 que estableció el

producto en cuestión cumple con la norma que se alega como violada. Que el producto DANONINO no está incumpliendo con la resolución 288 de 2008 que estableció el reglamento técnico a través del cual se señalan las condiciones y requisitos que debe cumplir el rotulado o etiquetado nutricional de los alimentos envasados para consumo humano por dos razones; la primera radica en que este producto si contiene la tabla nutricional como se observa en la imagen que presenta y que producto sale empacado de fábrica en un pack que compone dos danoninos cuya etiqueta contiene la tabla de información nutricional y, la segunda radica en que dicha resolución no se encontraba vigente. Que Danone Alquería S.A. no solo no está incumpliendo con la normatividad en materia de información nutricional, sino que está actuando de manera totalmente diligente al incluir la tabla de información nutricional en la etiqueta del producto cuando la norma aún no lo requería por no haber entrado en vigor. Que por lo expuesto se ha demostrado que la accionada ha cumplido a cabalidad con sus obligaciones legales y las instrucciones de autoridad nacional competente en materia sanitaria y no está violando en forma alguna los derechos de los consumidores a que se refiere el actor. Concluye diciendo que no habiendo incumplimiento de la normatividad sanitaria o daño o amenaza de daño al derecho colectivo tampoco se puede predicar la existencia de un nexo causal. 5grv. exp. 2008-00208-01

incumplimiento de la normatividad sanitaria o daño o amenaza de daño al derecho colectivo tampoco se puede predicar la existencia de un nexo causal. 5grv. exp. 2008-00208-01 Citadas las partes a la audiencia de pacto de cumplimiento, no se logró acuerdo por lo que se declaró fracasada y se dispuso la apertura de pruebas del proceso (folios 115 a 118); fenecido dicho término se corrió traslado a las partes para que presentaran sus respectivos alegatos de conclusión y se emitió el fallo (folios 162 a 172). La sentencia de primera instancia denegó las pretensiones del accionante, decisión que apelada por éste se apresta esta Corporación a revisar.

II. – La sentencia de primera instancia A vuelta de reseñar la ley 472 de 1998 y las normas que regulan la protección al consumidor, adujo el a-quo que el accionante no demostró la presunta vulneración a derechos e intereses colectivos de los consumidores, que los requisitos que echa de menos en el etiquetado o informativo del producto comercializado por la parte accionada, valga decir, información nutricional, fecha de fabricación del producto e inclusión de que el producto es diferente al natural, no se encuentran exigidos en la normatividad vigente.

Conclusión a la que llega con soporte en el

inclusión de que el producto es diferente al natural, no se encuentran exigidos en la normatividad vigente. Conclusión a la que llega con soporte en el concepto técnico emitido por el INVIMA, que señala con relación al producto objeto de controversia que la accionada cumplía con las cargas impuestas por la ley para la autorizada venta del producto alimenticio a que refiere la acción.

III. – El recurso de apelación Alégase que el juez asume como verdad absoluta el concepto emitido por el Invima en el que, además de rendir explicaciones técnicas solicitadas de manera oficiosa por el despacho, realiza unas interpretaciones de la ley siendo esta una facultad privativa e indelegable del juez.

El numeral 5.5.1. del artículo 5º de la resolución 5109 de 2005, en concordancia con el artículo 128 de la resolución 2310 de 1986, permiten concluir la obligación de incluir en las etiquetas de derivados lácteos, la fecha de fabricación del producto, previsión que resulta lógica, teniendo en cuenta que se involucran derechos de tal envergadura como 6grv. exp. 2008-00208-01 el de la salud pública, por lo que aconseja interpretar las normas de la forma en que mayor garantía presenten para la protección de los consumidores. Señala que no puede procederse como lo asumió el juzgado de conocimiento al indicar que no existe norma que exija claramente imponer sobre la etiqueta de los productos la fecha de fabricación sino que debió observar las normas como

de los consumidores. Señala que no puede procederse como lo asumió el juzgado de conocimiento al indicar que no existe norma que exija claramente imponer sobre la etiqueta de los productos la fecha de fabricación sino que debió observar las normas como complementarias, lo que hubiera llevado a una apreciación distinta del caso. Considera que si bien el Invima es la entidad competente para rendir el concepto técnico sobre el cumplimiento o no de unas normas, no puede abrogarse la facultad de interpretación de la ley con desconocimiento de las normas de obligatoria aplicación - resoluciones 5109 de 2005 y 2310 de 1986 - en las que se advierte la obligación de consignar la fecha de fabricación del producto. Para desvirtuar la posición asumida por el a-quo en la que indica que el actor no allegó prueba de la efectiva o potencial vulneración de los derechos de los consumidores que considera transgredidos, argumenta que la amenaza se hace tangible en la medida en que la accionada no cumple con la obligación legal de entregar a los consumidores la información necesaria sobre el producto que ofrece, resultando evidente que el desconocimiento de la norma legal se convierte en detonante de la violación de los derechos de los consumidores, sin que sea dable ni exigible que el actor popular aporte cualquier otro tipo de prueba. Por lo anterior pide revocar la sentencia y acceder a sus pedimentos. Consideraciones La disputa que de comienzo circuló en esta acción popular, con el avance de la actuación, ha venido

Por lo anterior pide revocar la sentencia y acceder a sus pedimentos. Consideraciones La disputa que de comienzo circuló en esta acción popular, con el avance de la actuación, ha venido estrechándose; pues que mientras al principio decíase que la accionada vulneraba derechos de la colectividad porque el rótulo de uno de sus productos no cumplía con tres exigencias establecidas por la ley en guarda de los derechos del 7grv. exp. 2008-00208-01 consumidor, como son el que no indicara cuál es la tabla nutricional del mismo, la especificación de que su sabor es artificial y no mencionar su fecha de fabricación, ahora, tras la sentencia de primera instancia, se discute solamente sobre lo último. Ciertamente, el actor ha abandonado dos de esos embates enderezados contra la accionada, acaso porque se ha persuadido, con el devenir de los argumentos en el asunto, que no es cierto que los dichos rótulos omitan la tabla nutricional que debe figurar en ellos, ora que no adviertan que el sabor del producto “Danonino” de Danone Alquería S.A., es de origen artificial, pues amen de que la tabla sí figura, cual hizo verlo el a-quo, es lo cierto que no es un producto lácteo cuyo sabor sea artificial, de donde no aplica la exigencia que en este sentido establece el decreto 2106 de 1983 en su artículo 3°, numeral 6.3, en cuanto lo define como un aromatizante (entendido como la sustancia o mezcla de sustancias con propiedades odorizantes

establece el decreto 2106 de 1983 en su artículo 3°, numeral 6.3, en cuanto lo define como un aromatizante (entendido como la sustancia o mezcla de sustancias con propiedades odorizantes y saborizantes capaz de conferir o intensificar el aroma o sabor de los alimentos) químicamente definido “ que no se encuentra en productos naturales, y es obtenido por síntesis orgánica, adicionado o no de aromatizantes naturales o aromatizantes idénticos al natural ”, sobre lo cual el concepto rendido por el INVIMA al juzgado obrante a folios 120 y siguientes del cuaderno 1, señala que “ el sabor artificial, también obtenido por síntesis presenta una estructura química diferente a la del compuesto natural que connota el sabor deseado”. La norma que regula el tema alusivo al producto en cuestión, es la resolución 5109 de 2005 en su artículo 5.1. en cuanto se refiere a alimentos envasados de sabor obtenido por un proceso “ químico adecuado o por síntesis orgánica y cuya estructura química es idéntica al compuesto natural que connota el sabor deseado ”, característica que acompaña al producto, desde luego que si el INVIMA concedió el registro sanitario correspondiente para fabricarlo y venderlo sobre la base del cumplimiento de la normatividad sanitaria, específicamente en cuanto su sabor es el obtenido de acuerdo con esta regla, mal pudiera sobre ese supuesto edificar la acción popular, pues, según el dicho concepto, que a su turno trae como fuente otro concepto de la comisión revisora del

con esta regla, mal pudiera sobre ese supuesto edificar la acción popular, pues, según el dicho concepto, que a su turno trae como fuente otro concepto de la comisión revisora del INVIMA, “cuando se trata de productos que contengan aditivos con ‘sabor idéntico al natural’, estos: no están 8grv. exp. 2008-00208-01 obligados a realizar advertencias sobre el origen del sabor en la cara principal del producto. Como tampoco es obligatorio reemplazarlo por la expresión ‘sabor artificial’ ”. Queda pendiente de saldar el tercer aspecto controvertido en la acción; esto es, el relativo a la indicación de la fecha de fabricación del producto, cuestión sobre la cual el accionante ha promovido una intensa disputa hermenéutica, señalando que si bien la normatividad actual no impone ese dato en los rótulos de este tipo de productos, no por ello puede excusarse el cumplimiento de la exigencia, pues que la disposición que otrora la establecía, esto es, la resolución 2310 de 1986 en su artículo 128, jamás fue derogada, ni expresa ni tácitamente, lo que de suyo hace imperativo concluir en su vigencia. La cuestión, al margen de esa polémica, es que leída la citada resolución 5109 de 2005, encuentra el Tribunal que hay una norma que regula expresamente el punto, vale decir, el artículo 4°, numeral 5.5.1, donde se establece que

que hay una norma que regula expresamente el punto, vale decir, el artículo 4°, numeral 5.5.1, donde se establece que “cada envase deberá llevar grabada o marcada de cualquier modo, pero de forma visible, legible e indeleble, una indicación en clave o en lenguaje claro (numérico, alfanumérico, ranurados, barras, perforaciones, etc.) que permita identificar la fecha de producción o de fabricación, fecha de vencimiento, fecha de duración mínima, fabrica productora y el lote. 5.5.2. La palabra ‘Lote’ o la letra ‘L’ deberá ir acompañada del código mismo o de una referencia al lugar donde aparece ”, situación ante la cual, obviamente, la controversia en punto de la vigencia de la norma de 1986 carece de utilidad, pues el tema, hoy por hoy, es definir si el rótulo del producto tiene esa marca (sublíneas del Tribunal). Y a fe que aparece en éste. Basta mirar superficialmente los distintos rótulos que se aportaron a la actuación, para comprobar cómo en ellos existe ese código de barras a que alude la norma y, bajo él, la leyenda “Ven/L”, todo lo cual está diciendo que la exigencia, tal como la establece la normatividad actual, no está siendo subestimada, menos en cuanto a la mención de la fecha de fabricación, la que, según lo establece la resolución, se encuentra en esas barras. 9grv. exp. 2008-00208-01 Ante semejante evidencia, la acción popular no

cuanto a la mención de la fecha de fabricación, la que, según lo establece la resolución, se encuentra en esas barras. 9grv. exp. 2008-00208-01 Ante semejante evidencia, la acción popular no podía progresar. Así que lo propio es confirmar el fallo apelado.

IV. – Decisión En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Civil – Familia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, confirma en todas sus partes la sentencia de fecha y procedencia preanotadas.

Sin costas del recurso. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta decisión fue discutida y aprobada en Sala Civil – Familia de 22 de enero de 2010 según acta número 05.

MYRIAM ÁVILA DE ARDILA

PABLO IGNACIO VILLATE MONROY

GERMÁN OCTAVIO RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ

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