TSDJ CUN SCF - 25899-31-10-001-2019-00020-01-(01-07-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE

CUNDINAMARCA

SALA CIVIL – FAMILIA

Bogotá, D.C. julio primero de dos mil veinte.

Magistrado Ponente : JUAN MANUEL DUMEZ ARIAS Radicación : 25899-31-10-001-2019-00020-01

Como se anticipó en la audiencia virtual adelantada el pasado veinticuatro de junio de dos mil veinte, se emite decisión escrita que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día 25 de octubre de 2019 por el juzgado primero de familia de Zipaquirá.

ANTECEDENTES

1. El defensor de familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –Centro Zonal Zipaquirá, presentó demandada de Investigación de Paternidad en contra de Edgar Bernardo Moreno Ossa, en defensa de los derechos de los niños José David y José Miguel Valencia Giraldo, nacidos el 16 de mayo de 2018 e hijos de Olga Patricia Valencia Giraldo, pretendiendo se declare que es aquél su padre extramatrimonial, se le prive de los derechos de patria potestad y se corrija la inscripción del registro civil de nacimiento.

Relata que la madre de los menores sostuvo una relación sentimental con el señor Edgar Bernardo Moreno Ossa desde marzo de 2017, frecuentándose cada quince o treinta días y sosteniendo relaciones sexuales hasta el 20 de septiembre de 2017, época en la que qued ó en embarazo d e sus hijos. Que enterado e l señor Moreno Ossa de su estado por la madre, en octubre de 2017, éste le respondió que “no quería hijos y que abortara”.

embarazo d e sus hijos. Que enterado e l señor Moreno Ossa de su estado por la madre, en octubre de 2017, éste le respondió que “no quería hijos y que abortara”.

La madre de los menores estuvo casada c on Jhon Ronald Terreros Barreto , desde el 10 de febrero de 2007 y hasta el 18 de marzo de 2015 fecha en la que, por escritura pública No. 138 de la n otaría segunda del cí rculo de Quibdó , se efectuó la cesación de los efectos civiles de matrimonio religioso y se liquidó la sociedad conyugal, esto es, que para la fecha de la concepción de los niños era ella madre soltera.

Según la historia clínica, los menores nacieron antes de tiempo, de 36 semanas “y por cuenta de ello el 16 mayo de 2018 ingresaron a cuidados intensivos, permaneciendo allí hasta el dieciocho de mayo de 2018, posteriormente en hospitalización hasta el 31 de mayo de 2018”. El hospital Simón Bolívar cobró a la madre Olga Patricia Giraldo la suma de $898.429 como pago y cuota moderadora para cada uno de los niños, “suma que la progenitora OLGA PATRICIA VALENCIA GIRALDO solo pudo pagar la mitad, suscribiendo un acuerdo de pago por el valor restante”. Adicionalmente la señora estima y aporta facturas de algunos de los gastos que ha tenido que cancelar ella sola para la atención de las necesidades de sus menores hijos por suma de $4.583.490.

Por solicitud de la madre de los menores , la defensoría citó al demandado a diligencia de reconocimiento voluntario de paternidad y el día 17 de octubre de 2018 el señor Edgar Bernardo

Por solicitud de la madre de los menores , la defensoría citó al demandado a diligencia de reconocimiento voluntario de paternidad y el día 17 de octubre de 2018 el señor Edgar Bernardo Moreno Ossa manifestó su intención de asistir a práctica de la prueba de ADN ante un laboratorio particular, por lo que se le remitió al laboratorio de la universidad Manuela Beltrán y el demandado manifestó que no asistiría a ese laboratorio.

Que desde la fecha de nacimiento y la de presentación de esta demanda, el demandado no se ha mostrado dispuesto a realizar el reconocimiento voluntario , por lo que, en protección del derecho a la filiación, vinculado al estado civil, atributo de la personalidad y en ocasión de la actuación administrativa la defensoría solicitó y obtuvo que el Edgar Bernardo Moreno Ossa se2

encuentra vinculado a la Policía Nacional y para el mes de octubre de 2018 el demandado devenga mensualmente la suma de $6.892.877 ; y que los alimentos de los menores se estiman mensualmente en la s uma de $3.661.600, conforme a la lista de gastos que le suministró la progenitora.

2. Trámite.

La demanda fue admitida mediante proveído del 22 de enero de 2019, ordenándose la notificación al demandado y la práctica de la prueba de ADN.

El demandado contestó oponiéndose, señaló que sostuvo relaciones con Olga Patricia Valencia Giraldo solo en dos ocasiones, la demandante le manifestó que era casada y tenía dos hijos, que no tenía interés en tener más familia, que planificaba y no iba a interrumpir sus estudios; jamás habló que fuese separada, divorciada o con liquidación de sociedad conyugal.

no tenía interés en tener más familia, que planificaba y no iba a interrumpir sus estudios; jamás habló que fuese separada, divorciada o con liquidación de sociedad conyugal.

Nunca supo del nacimiento de los menores, ni que hubieran estado hospitalizados, tanto así que la última comunicación que tuvo con la señora Olga Patricia Val encia fue en el mes de octubre de 2017. Que no ha sido reticente a practicarse la prueba de ADN, siempre ha tenido la intención de que se haga.

Excepcionó “Falta de presupuesto legal par a que se declare la paternidad del señ or Edgar Bernardo Moreno Ossa”; y dos excepciones subsidiarias en caso de que la prueba de ADN resulte positiva, que denominó: “Falta de requisitos legales para privar de la patria potestad” apoyada en que no existe prueba de que el demandado haya incurrido en alguna de las causales previstas en la norma para ello . “Falta de elementos para fijar en debi da forma una cuota alimentaria”, con apoyo en que “el defensor de familia solicita se fijen los alimentos hasta por el 40% de lo devengado, sin tener en cuenta que tal como se manifestó en la contestación del hecho 13, devenga un promedio, tal cual se demostrara en la respectiva etapa probatoria.”

3. La sentencia apelada.

La jueza encontró acreditada con la prueba de ADN la paternidad del demandado respecto de los menores demandantes y señaló que declarada la paternidad “a través de juicio contradictorio”, la patria potestad correspondía únicamente a la madre, conforme lo determinaba el artículo 1º del Decreto 772 de 1975, que modificó el artículo 62 ordinal 1º del Código Civil.

patria potestad correspondía únicamente a la madre, conforme lo determinaba el artículo 1º del Decreto 772 de 1975, que modificó el artículo 62 ordinal 1º del Código Civil.

Y que, como el padre “debe contribuir para la crianza y educación de sus hijos José David y José Miguel quien está bajo el cuidado y tenencia de la madre ”, era del caso fijar como alimentos, el equivalente al cuarenta por ciento (40%) del salario mensual , luego de las deducciones de ley , devengado por el demandado como miembro de la Policía Nacional, alimentos que se deben desde la presentación de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el art. 421 del Código Civil.

Decretando en aplicación del artículo 130 del Código de Infancia y Adolescencia, como garantía del cumplimiento de la obligación , el embargo y retención del equivalente al 30% de las prestaciones legales y extralegales e indemnizaciones, a que tuviera derecho el demandado como miembro de la Policía Nacional.

4. La apelación.

El demandado apela, señala que el a-quo no consideró la solicitud de reconocimiento voluntario de paternidad que é l hiciera a la qu e simplemente le respondió que “le había precluido la oportunidad procesal para hacerlo”; cuando la ley 75 de 1968 dispone en su artículo 15 que se puede efectuar en cualquier momento.

Que se le privó de la patria potestad de sus hijos sin considerar el reconocimiento y alimentos que ofreció una vez hubo certeza de su paternidad, actuar que pide le sea considerado, conforme3

a la sentencia de constitucional C-145-10 del 3 de marzo de 2010, para mantener su derecho a ejercer la patria potestad de sus hijos.

a la sentencia de constitucional C-145-10 del 3 de marzo de 2010, para mantener su derecho a ejercer la patria potestad de sus hijos.

Señala carente de sustento la cuota alimentaria fijada, sin considerar que el salario varía y que él excepcionó “falta de elementos para fijar en debida forma una cuota alimentaria”, a más de aducir que las órdenes de embargo pago directo por el nominador, afectan su hoja de vida.

Reclama entonces que se revoque la sentencia y se ordene aceptar el reconocimiento que el demandado ofreció hacer y se decreten entonces pruebas para una regulación de alimentos y se analice objetivamente la decretada exclusión de sus derechos de patria potestad; o bien , que se revoquen los numerales 3º, 4º y 5º de la sentencia que en su orden dispusieron la privación de la patria potestad del demandado, la tasación de la cuota alimentaria y el embargo d e los ingresos como oficial de la policía en garantía de cumplimiento , conforme su ofrecimiento de cuota alimentaria y de la garantía legal.

La Defensora de Familia pidió confirmar la decisión, adujo que se intentó con el demandado un acuerdo conciliato rio antes de demandar y no se logró, que los menores necesitan la ayuda económica y deben restablecérsele sus derechos.

Para la vista Fiscal la decisión debe confirmarse, se detiene en la regulación alimentaria para señalar que están allí presentes todos los requisitos legales, capacidad, necesidad y vinculo y no considera desproporcionada la regulación efectuada, pide se mantenga la privación de la patria potestad, pues considera deriva de la aplicación de la sanción legal al ser vencido en juicio

considera desproporcionada la regulación efectuada, pide se mantenga la privación de la patria potestad, pues considera deriva de la aplicación de la sanción legal al ser vencido en juicio contradictorio.

CONSIDERACIONES

La solución de la alzada.

Atendiendo las restricciones que la le y procesal le impone al juez ad-quem derivadas del contenido del artículo 320 del C.G.P., que señala que el recurso de apelación “Tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”, y que, conforme lo dispone el artículo 328 del C.G.P., el juez de segunda instancia tiene una co mpetencia limitada a la definición de la alzada, que éste “deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio” se inicia el análisis.

1. El primer reparo pide revocar la sentencia que dispuso declarar padre al demandado porque se dejó de lado su manifestación de pedir autorización para realizar el reconocimiento de paternidad de los menores demandantes y se le informó que el término había precluido, cuando el artículo 15 de la ley 75 de 1968 señala que podía hacerlo en cualquier momento.

La disposición en cuestión establece: “En cualquier momento del proceso en que se produzca el reconocimiento conforme al artículo 1º de esta ley, el juez dará aviso del hecho al correspondiente funcionario del estado civil para que se extienda, complemente o corrija la partida de nacimiento, tomará las providencias del caso

reconocimiento conforme al artículo 1º de esta ley, el juez dará aviso del hecho al correspondiente funcionario del estado civil para que se extienda, complemente o corrija la partida de nacimiento, tomará las providencias del caso sobre patria potestad o guarda del menor, alimentos y, cuando fuere el caso, sobre asistencia a la madre”

Claro es, desde la exégesis de su texto, que la norma impone al juez que adelanta el proceso de establecimiento de la filiaci ón paterna, una vez que se hubiere producido el reconocimiento voluntario de paternidad por el padre demandado, a través de cualquiera de los mecanismos regulados en el artículo 1º de la ley Cecilia, el dar aviso al funcionario de registro y terminar el proceso disponiendo lo tocante a la patria potestad, guarda del menor, sus alimentos y de ser el caso la asistencia de la madre.

Ahora bien, el reconocimiento de paternidad puede hacerse, según lo regula el artículo 1º de la ley 75 de 1968, por cualquiera de los siguientes medios: 1. En el acta de nacimiento, firmándola quien reconoce. 2. Por escritura pública. 3. Por testamento, caso en el cual la renovación de éste no implica la del reconocimiento. 4. Por manifestación expresa y directa hecha ante un juez, aunque4

el reconocimiento no haya sido el objeto único y principal del acto que lo contiene; y una última forma, derivada de la misma disposición, es la respuesta afirmativa del citado presunto padre cuando es citado a declarar ante el juez bajo juramento si cree o no serlo, función última ahora atribuida también al defensor de familia, desde el artículo 82 numeral 10 de la ley 1098 de 2006.

cuando es citado a declarar ante el juez bajo juramento si cree o no serlo, función última ahora atribuida también al defensor de familia, desde el artículo 82 numeral 10 de la ley 1098 de 2006.

De donde se desprende que estaba el demandado autorizado por la ley, a través de uno cualquiera de los citados medios, para realizar el reconocimiento de paternidad de los menores demandantes y así acreditarlo al juez que adelantaba el proceso y pedirle dar aplicación al artículo 15 de la Ley Cecilia.

Ahora bien, ninguna autorización debe emitir el juez para que el padre realice el reconocimiento por cualquiera de los mecanismos legales señalados, ni tampoco hay en ellos exigencia de una obligatoria comparecencia de la madre para poderse efectuar, cosa distinta es que deba a la madre notificarse el reconocimiento realizado, tratándose de menores de edad.

Luego, si como lo acepta el recurrente y se desprende de lo actuado en el trámite, la solicitud que elevó el actor en curso del proceso se limitó a pedir que se le autorizara “para realizar el reconocimiento de paternidad de los menores demandantes dentro de este proceso a lo cual procederá mi mandante ante la notaría en que se encuentran registrados los menores en el tiempo en que su despacho lo disponga.”

Y que dicha solicitud si encontró en el juzgado atención, pues en auto del 18 de septiembre de 2019, en respuesta a la misma se le indicó que: “en cuanto a la solicitud de autorización de reconocimiento voluntario de los menores, que el petente proceda de conformidad con lo normado por el artículo 1º de la ley 75 de 1968. Una vez allegado el registro civil de nacimiento de los menores José Miguel y José David Valencia Giraldo, con el

de los menores, que el petente proceda de conformidad con lo normado por el artículo 1º de la ley 75 de 1968. Una vez allegado el registro civil de nacimiento de los menores José Miguel y José David Valencia Giraldo, con el reconocimiento voluntario de paternidad, se procederá a resolv er sobre la terminación del proceso y la oferta de alimentos”. (Fl. 179 C. 1).

No resulta entonces atendible éste primer reclamo del recurrente, pues la voluntad del demandado de reconocer a los menores como sus hijos, nunca se materializó antes del proferimiento del fallo, y aunque el demandado aduce que realizó los trámites pertinentes ante la registraduría y la notaría y no lo logró, en tanto se le exigía en ambas entidades el consentimiento de la madre de los menores, lo cierto es que nada de ello acreditó en el proceso.

De donde se desprende que, atendiendo que era deber de la juez de instancia continuar el curso del proceso hasta llevarlo a sentencia1, pues no se presentaba causal legal de interrupción ni suspensión del mismo, ninguna irregularidad se configuró con el proferimiento del fallo, pues era el demandado quien tenía que adelantar las gestiones propias del reconocimiento y acreditar al juzgado su realización para que tuviese ello los efectos del artículo 15 de la ley 75 de 1968 y no lo hizo, pues no requería de ninguna autorización del juez para hacerlo y clara fue la respuesta que el juez le dio a su solicitud al respecto, según se anotó.

2. En lo que atañe al segundo punto de inconformidad, el habérsele privado de la patria potestad sobre sus declarados hijos José Miguel y José David, debe iniciar por considerarse que el artículo 1º

solicitud al respecto, según se anotó.

2. En lo que atañe al segundo punto de inconformidad, el habérsele privado de la patria potestad sobre sus declarados hijos José Miguel y José David, debe iniciar por considerarse que el artículo 1º del Decreto 772 de 1975 que modificó el artículo 62 ordinal 1º del Código Civil, dispone que:

Cuando se trate de hijos e xtramatrimoniales, no tiene la patria potestad, ni puede ser nombrado guardador, el padre o la madre declarado tal en juicio contradictorio. Igualmente, podrá el juez, con conocimiento de causa y a petición de parte, conferir la patria potestad exclusivamente a uno de los padres, o poner bajo guarda al hijo, si lo considera más conveniente a los intereses de éste.” (Subrayas agregadas) Luego pudiera afirmarse que, como lo dispuso la Jueza, la decisión de privar del ejercicio de la patria potestad al padre d eclarado tal en el proceso contencioso, es una consecuencia de la declaración judicial de paternidad, aplicable a todo caso de forma irrestricta. Pero ese razonamiento dejó de ser absoluto al decidir la Corte Constitucional en sentencia C145 de marzo 3 de 2010 la exequibilidad de la disposición en su fragmento subrayado, condicionando su interpretación al precisar que ello procedería: “siempre que se entienda que, en los

1 Artículo 42 numeral 1 del C.G.P.5

procesos de investigación de la paternidad o maternidad y de impugnación de la paternidad o maternidad, le corresponde al juez del proceso, en cada caso concreto, determinar a la luz del principio de interés superior del

procesos de investigación de la paternidad o maternidad y de impugnación de la paternidad o maternidad, le corresponde al juez del proceso, en cada caso concreto, determinar a la luz del principio de interés superior del menor y de las circunstancias específicas en que se encuentre los padres, si resulta benéfico o no para el hijo que se prive de la patria potestad y del ejercicio de la guarda, al padre o madre que es declarado tal en juicio contradictorio, aplicando para el efecto el procedimiento previsto en el parágrafo 3º del artículo 8º de la Ley 721 de 2001". Es decir, en cada caso en particular , le corresponde al juzgador analizar y definir si, frente al interés superior del menor , resulta más conveniente para él, que no para su padre o madre, el que se decrete la privación de la patria potestad del padre declarado. Y lo cierto es que , volviendo al caso en estudio, si bien el padre no realizó en concreto una actividad tendiente a efectuar el reconocimiento de la paternidad de sus hijos, aun ya conociendo el resultado de la prueba genética que señalaba su compatibilidad en el margen exigido por la ley, no puede el Tribunal desconocer que sí hizo aquel un ofrecimiento de alimentos parar sus hijos y en esa medida, La Sala considera, atendiendo el condicionamiento de la citada disposición, que debe darse oportunidad al progenitor que entable la relación paterno filial con los demandantes, que es ello lo que resulta más conveniente para el interés superior de los menores, en respeto de sus derechos a tener contacto con su padre y familia paterna, recibir el amor, el apoyo, la orientación y el acompañamiento en su establecimiento de su progenitor.

que es ello lo que resulta más conveniente para el interés superior de los menores, en respeto de sus derechos a tener contacto con su padre y familia paterna, recibir el amor, el apoyo, la orientación y el acompañamiento en su establecimiento de su progenitor.

Por lo que, la decisión de privarlo de su patria potestad será revocada, para en su lugar disponer que aquella quedará en cabeza de ambos padres.

Por último, en cuanto a la inconformidad por la cuota alimentaria fijada para los menores en un 40% del salario devengado por el demandado discutida desde la excepción de “falta de elementos para fijar en debida forma una cuota alimentaria” ; ha de tenerse en cuenta que la tasación efectuada por el a-quo, prima facie, se muestra acorde a los gastos de los menores a favor de quien es se estableció, pues obra en el proceso una relación de los gastos de los niños, traída por el defensor de familia, que indica que estos ascienden mensualmente a $ 3.661.600.oo

Relación no controvertida ni desvi rtuada por el demandado quien frente al punto ni pidió ni trajo medio de prueba con tal propósito; en cuanto a la capacidad económica del alimentante, esta está demostrada con los respectivos desprendibles de nómina que dan cuenta de que recibe un salario como oficial de la Policía Nacional 2, a lo que se suma que el porcentaje fijado se enmarca dentro de los límites legales; pues claro es que, con fundamento en lo establecido en el artículo 130 del código de la infancia y adolescencia, el juez puede fijar c omo cuota alimentaria hasta el 50% del salario devengado por el alimentante; y para el caso, se fijó el 40% a favor de

artículo 130 del código de la infancia y adolescencia, el juez puede fijar c omo cuota alimentaria hasta el 50% del salario devengado por el alimentante; y para el caso, se fijó el 40% a favor de dos hijos, debiéndose entender que para cada uno corresponde el 20%; porcentajes que respetan los límites de ley; máxime si se tiene en c uenta que aparte de las obligaciones alimentarias acá establecidas, no se alegó alguna otra por parte del demandado , de quien se señaló no tiene más hijos a cargo.

Ahora bien, la toma de la medida cautelar como garantía de cumplimiento de la obligación alimentaria se muestra ejercicio de una atribución que al Juez le otorga en legislador en protección de los derechos de los menores y no encuentra el Tribunal en el re clamo del recurrente de que podrían afectar la hoja de vida del demandado un sustento suficiente para disponer su levantamiento, pues ninguna otra garantía de reemplazo se ofrece y en todo caso, bien puede certificarse a la entidad en la que aquél labora, de ser necesario, que la regulación alimentaria se establece en la sentencia y que la cautela tiene el origen en ser garantía y no en un acto de incumplimiento de esa obligación por el demandado.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior Del Dist rito Judicial de Cundinamarca en Sala Civil – Familia de decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

2 Fls 22 a 31. C. 16

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia proferida el día 25 de octubre de 2019, por el Juzgado Primero de

autoridad de la ley,

2 Fls 22 a 31. C. 16

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia proferida el día 25 de octubre de 2019, por el Juzgado Primero de Familia de Zipaquirá MODIFICANDO su numeral tercero, que quedarán así:

Tercero: Disponer que l a patria potestad de los niños José David y José Miguel será ejercida por los sus progenitores señores Edgar Bernardo Moreno Ossa y Olga Patricia Valencia Giraldo, conforme a las consideraciones expuestas.

Condenar en un 50% de las costas causadas en esta instancia al extremo apelante, para lo que se fijan como agencias en derecho la suma de $1’000.000.oo.

Notifíquese y devuélvase.

Los Magistrados,

JUAN MANUEL DUMEZ ARIAS JAIME LONDOÑO SALAZAR

GERMÁN OCTAVIO RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ