TSDJ CUN SCF - 25899-31-10-001-2019-00169-01-(12-08-2022)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

CUNDINAMARCA

Sala Civil – Familia

Magistrado Ponente: Germán Octavio Rodríguez Velásquez

Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil veintidós (2022).

Ref: Exp. 25899-31-10-001-2019-00169-01.

Pasa a decidirse el recurso de apela ción interpuesto por las demandadas contra la sentencia de 16 de noviembre del año anterior proferida por el juzgado primero promiscuo de familia de Zipaquirá dentro del proceso verbal de Nelson Enrique Gómez Martínez contra Héctor Manuel Luis Ernesto, Carlos Arturo, Julio Eduardo, Martha Cecilia, Ana Mercedes, Nidia Jannethe y Sandra Constanza Gómez Martínez, en calidad de herederos de Ana Rosa Martínez de Gómez y herederos indet erminados de la citada causante , teniendo en cuenta los siguientes,

I.- Antecedentes

La demanda solicitó declarar la nulidad absoluta del testamento otorgado por la causante Ana Rosa Martínez de Gómez, mediante escritura 2019 de 14 de septiembre de 2017 corrida en la notaría 2ª de Zipaquirá, por cuanto desconoció las normas formales y sustanciales que rigen las sucesiones testamentarias; como consecuencia, decretar que la mortuoria debe tramitarse como sucesión intestada y ordenar a la demandada Sandra Constanza Gómez Martínez restituir los frutos civiles y naturales percibidos por concepto de arrendamientos de los bienes herenciales; en subsidio, reformar el citado testamento con

intestada y ordenar a la demandada Sandra Constanza Gómez Martínez restituir los frutos civiles y naturales percibidos por concepto de arrendamientos de los bienes herenciales; en subsidio, reformar el citado testamento con el fin de respetar su legítima, con las restituciones de rigor.grv. exp. 2019-00169-01

2 Adújose como fundamento que Ana Rosa, quien falleció el 5 de noviembre de 2017, otorgó testamento cerrado ante el notario segundo de Zipaquirá, el cual se protocolizó mediante escritura 2019 de 14 de septiembre de ese año ; a ésta le f ue adjudicado en la liquidación de la sociedad conyugal que tenía con Manuel Vicente Gómez Gaitán, el 75% del lote 26 de la manzana G de la Urbanización El Prado y la totalidad del inmueble ubicado en la calle 18 #15-21 del municipio de Zipaquirá.

Enterado de la existencia del testamento, le solicitó al notario su apertura, publicación, protocolización y registro, lo que así se hizo en diligencia de 7 de junio de 2018 a la que concurrieron los herederos Héctor Manuel, Luis Ernesto, Carlos Arturo, Ju lio Eduardo y Nelson Enrique Gómez Mart ínez y en la que tuvo conocimiento que su progenitora con fundamento en los artículos 1265 y 1266 del código civil dispuso desheredado, aduciendo que durante los últimos diez años la había sometido a ultrajes, irrespe to y amenazas constantes, lo que hizo por influencia de su hija Sandra Constanza.

Mas, aun cuando al hacer su memoria

últimos diez años la había sometido a ultrajes, irrespe to y amenazas constantes, lo que hizo por influencia de su hija Sandra Constanza.

Mas, aun cuando al hacer su memoria testamentaria, se dejó la atestación de que la testadora se hallaba en sano juicio, ello no se corroboró médicamente por profesional com petente para determinar su estado mental, pues apenas presentó un certificado médico general que fue expedido 78 días antes de su otorgamiento, cuando el estado mental de una persona de 80 años puede variar de un día para otro, por lo que se desconoció la existencia legal prevista para ello; de otro lado, el artículo 1073 del código civil establece como requisito esencial que en el testamento se exprese el lugar, día, mes y año del otorgamiento y en el que otorgó la causante faltó el día y no es cierto que la causa del desheredamiento hayan sido los ultrajes, sino apenas algunas diferencias surgidas por aspectos económicos relacionados con el pago de arrendamientos de unos bienes que se adjudicaron en la sucesión de Manuel Vicente Gómez Gaitán y, en todo caso, para proceder a imponer una sanción como ésa, debía acreditar judicialmente en vida que se cumpl íangrv. exp. 2019-00169-01

3 los requisitos para ello, no como acontece en el evento donde reposa la denuncia penal que le formuló no la causante, sino su hermana Sa ndra Constanza por violencia intrafamiliar, que no por haber incurrido en una injuria grave y la que sí formuló su progenitora fue sólo con el propósito de desheredarlo y fue archivada por conciliación, de suerte que no existe condena judicial en su contra que demuestre que

que no por haber incurrido en una injuria grave y la que sí formuló su progenitora fue sólo con el propósito de desheredarlo y fue archivada por conciliación, de suerte que no existe condena judicial en su contra que demuestre que cometió algún delito en contra de la testadora.

Las demandadas Martha Cecilia, Ana Mercedes, Nidia Jannethe y Sandra Constanza Gómez Martínez se opusieron aduciendo que la apertura del testamento no cumplió con los requisitos legales, p ues no fueron citadas ellas como herederas, ni tampoco los testigos testamentarios; en el testamente reposa de manera clara, precisa y concisa la “ manifestación soberana de la última voluntad de la testadora ”, ya que no sólo “ gozaba de la plenitud de sus facultades físicas y mentales ”, sino que existían suficientes razones para desheredar a su hijo, ante el continuo irrespeto, amenazas y trato cruel que le prodigaba, pues incurrió en varios hechos de violencia intrafamiliar contra su progenitora y únic a acompañante, hechos que fueron puestos en conocimiento de la inspección de policía, la comisaría de familia y la fiscalía.

Por su parte, los demandados Héctor Manuel Luis Ernesto, Carlos Arturo y Julio Eduardo Gómez Martínez, guardaron silencio y el curador ad-litem designado a los herederos indeterminados , formuló la excepción que denominó ‘inexistencia de la nulidad invocada en el testamento’, sobre la base de que la disposición testamentaria cumple con los requisitos legales y está amparada por las presunciones de validez y capacidad de quien lo otorgó.

La primera instancia fue concluida con

testamento’, sobre la base de que la disposición testamentaria cumple con los requisitos legales y está amparada por las presunciones de validez y capacidad de quien lo otorgó.

La primera instancia fue concluida con sentencia estimatoria, contra la cual se alzan los demandados en recurso que, concedido en el efecto suspensivo y debidamente aparejado, procede esta Corporación a desatar.

II.- La sentencia impugnadagrv. exp. 2019-00169-01

4 A vuelta de unas apuntaciones teóricas, aborda la cuestión analizando en primer término los motivos de nulidad invocadas en la demanda, haciendo ver que con el testamente se aportó certificación médica , suficiente en ese propósito, pues la norma no exige que deba contarse con un dictamen psiquiátrico que dé cuenta de la sanidad de la testadora y que la presunción de capacidad testamentaria debía ser destruida con la plena prueba acerca de que la “perturbación patológica suprimió la libre determinación de la voluntad del testador al momento del testamento ”; además, aunque el señalamiento de la fecha es uno de los requisitos esenciales del testamento, no debe perderse de vista que el artículo 1073 establece que no por ello aquél será nulo, cuando no existe duda sobre la identidad personal del testador, notario o testigo.

Con todo, del interrogatorio de uno de los demandados y los testimonios recaudados, se puede concluir que la testadora sólo trató de aprender las vocales y la vieron con algunas cartillas, pero no aprendió a leer ni escribir, por lo que no podía dejar plasmada su voluntad en un testamento cerrado, sino que necesariamente debía hacerl o en

que la testadora sólo trató de aprender las vocales y la vieron con algunas cartillas, pero no aprendió a leer ni escribir, por lo que no podía dejar plasmada su voluntad en un testamento cerrado, sino que necesariamente debía hacerl o en testamento abierto, ya que de lo contrario “el testador estaría en imposibilidad de verificar, por sí mismo, los términos del correspondiente escrito y, por ende, de constatar que su voluntad coincida con lo expresado en él ”, situación que sí conlleva la nulidad de esa memoria testamentaria, como lo expresó la jurisprudencia en la sentencia SC1732-2021, pues una cosa es saber firmar y, otra muy distinta, leer y escribir, lo que a voces del artículo 1742 del código civil, autoriza declarar la nulidad ab soluta de aquél , con el fin de que la mortuoria se adelante como sucesión intestada; por lo demás, no habría reconocimiento de los frutos pretendidos, pues amén de lo confusa de la petición, es asunto que debe debatirse en un escenario distinto.

III.- El recurso de apelación

Lo despliega sobre la idea de que el numeral 4º del artículo 1061 del código civil autoriza a que el testadorgrv. exp. 2019-00169-01

5 pueda expresar su voluntad verbalmente o por escrito y en este caso la testadora lo hizo de ambas formas, pues en el acta correspondiente se dejó constancia de que ésta “ fue interrogada sobre su decisión de testar y que lo hizo de viva voz manifestando su voluntad ”, lo cual se verificó en presencia de cinco testigos como lo exige la norma, lo que hace que el testamento sea vá lido, porque “ hizo una

interrogada sobre su decisión de testar y que lo hizo de viva voz manifestando su voluntad ”, lo cual se verificó en presencia de cinco testigos como lo exige la norma, lo que hace que el testamento sea vá lido, porque “ hizo una manifestación de voluntad de manera clara e indubitable, y que para ello, tenía la libre disposición de sus bienes, era plenamente capaz y hábil de acuerdo con las formalidades”.

Contrario a lo que se concluyó en el fallo, la testadora sí sabía leer y escribir, pues aunque arribó a esa conclusión del dicho de un testigo que hizo reparaciones locativas en la vivienda de Ana Rosa cuando adujo que aquélla se la pasaba con una cartilla Nacho, afirmación en la que coincidieron dos de los demandados, lo cierto es que por animadversión omitieron decir que su progenitora adelantó estudios básicos ; en efecto, durante los años 2007 y 2009 estuvo matriculada y asistió al programa de educación para adultos del Gobierno Nacional, en horario nocturno en la Institución Educativa Guillermo Quevedo Zornoza de Zipaquirá, donde aprobó satisfactoriamente el primer ciclo de primaria y durante más de 20 años ejerció la profesión como comerciante en la fuente de soda denominada El Primaveral, donde debió “hacer gala de sus conocimientos y habilidades toda vez que a muchos clientes les concedía créditos, lo que le exigía adoptar mecanismos de registro y control, ocupación económica en la que nunca permitió que ninguno de sus hijos interviniera”.

Consideraciones

La nulidad del testamento de do ña Ana Rosa Martínez de Gómez, otorgado por ésta unos meses antes de

control, ocupación económica en la que nunca permitió que ninguno de sus hijos interviniera”.

Consideraciones

La nulidad del testamento de do ña Ana Rosa Martínez de Gómez, otorgado por ésta unos meses antes de su muerte, el 14 de septiembre de 2017, fue suplicada por el actor sobre la base de que no se señaló la fecha en que fue otorgado, no se presentó un certificado médico vigente sobre la lucidez mental de la testadora y no se acreditaron losgrv. exp. 2019-00169-01

6 requisitos previstos en el artículo 1267 del código civil para desheredarlo.

A juicio del juzgado a-quo, la nulidad del testamento descansa no propiamente en esas circunstancias, pues no logró demostrarse la inhabilidad de la testadora para disponer póstumamente de sus bienes y no existe duda de su identidad, sino porque habiendo quedado al descubierto que ésta no sabía leer ni escribir, no le era permitido otorgar testamente cerrado, lo que hace que ese acto jurídico esté viciado de nulidad.

A éste propósito, memórase que e l artículo 11 de la ley 95 de 1890 prescribe que “el testamento solemne abierto o cer rado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que debe, respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá valor alguno ”, por lo que el estudio de esos aspectos relativos al testamento eran algo que en efecto no podía la juzgadora a-quo descartar, pues de acuerdo con el artículo 1741 del código civil, la nulidad producida, entre otras razones, “ por la omisión de

que el estudio de esos aspectos relativos al testamento eran algo que en efecto no podía la juzgadora a-quo descartar, pues de acuerdo con el artículo 1741 del código civil, la nulidad producida, entre otras razones, “ por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan ”, es de carácter absoluto, la cual, a términos del artículo 2° de la ley 50 de 1936, que subrogó el artículo 1742 del mismo ordenamiento, “puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato”.

Ahora bien. T ratándose de un testamento solemne, como de hecho es el otorgado por la testadora, el “principio general que domina esta materia de los testamentos es el respeto del Juzgador a la voluntad del testador, y esa voluntad no puede cambiarse sino cuando pugne directamente con las disposiciones que rigen la materia”, lo que significa que “ si la ley reconoce dos maneras de testar y en un proceso aparece un testamento que reúne las exigencias de una de aquellas maneras, el juzgador debe respetar ese acto permitido por la ley, hastagrv. exp. 2019-00169-01

7 que se le compruebe que el testador no estaba autorizado para testar de ese modo” (Cas. Civ. 23 de junio de 1922, exp. SC-058 de 1922, GJ 1513 – subraya la Sala).

Y a decir verdad, algo como eso fue lo que

para testar de ese modo” (Cas. Civ. 23 de junio de 1922, exp. SC-058 de 1922, GJ 1513 – subraya la Sala).

Y a decir verdad, algo como eso fue lo que aconteció en el evento, pues aunque a primera vista podría decirse que el testamento cumplió con los requisitos necesarios para predicar su validez, es obligado tener en cuenta que a voces del artículo 1079 del estatuto civil, “[ e]l que no sepa leer y escribir no podrá otorgar testamento cerrado”, limitación que, ha dicho la jurisprudencia de modo inveterado, “como en general el de todas las prevenciones y solemnidades de croe: debe estar rodeada esta clase de actos, no es otro que el de asegurar absoluta y eficazmente la autenticidad de las declaraciones testamentarias, esa garantía, respecto del escrito que en sobre cerrado se presenta al Notario y a los testigos no puede alcanzarse sino a través de una doble condición: que el otorgante esté en capacidad actual de verificar que el contenido del escrito corresponde fielmente a la determinación libre y espontánea de su voluntad; y que disponga asimismo de la aptitud necesaria para demostrar en el hecho aquella identidad o concordancia. La primera se cumple, mediante la prueba de su conocimiento en el arte de la lectura; la segunda, por la atestación de que debe dar fe su propia firma al pie del escrito de disposiciones, como implícitamente lo previene a continuación el inciso 2º del artículo 1080, antes transcrito. Se requieren pues —dice don Fernando Vélez — dos condiciones esenciales para poder otorgar testamento cerrado: primera, saber leer; segunda, saber escribir. De

continuación el inciso 2º del artículo 1080, antes transcrito. Se requieren pues —dice don Fernando Vélez — dos condiciones esenciales para poder otorgar testamento cerrado: primera, saber leer; segunda, saber escribir. De suerte que no basta que una persona sepa una de estas dos cosas para que pueda testar de una manera secreta. La razón de esto es clara: como en el testamento cerrado, el Notario y los testigos sólo conocen la cubierta en que aquél se encierra, la garantía de que no se alteren sus disposiciones, la busca la ley en los conocimientos del testador. De esto resulta lógicamente que el saber leer y escribir implica que se pueda leer y escribir, pues de lo contrario, conocimientos adquiridos que no puedan, practicarse, si se nos permite la palabra, no servirían degrv. exp. 2019-00169-01

8 precaución para impedir que al testador se le adulterasen las disposiciones de su testamento' (hasta aquí el comentador Vélez citado) ” (Cas. Civ. Sent. de 7 de septiembre de 1953) , criterio que, acaso valga subrayar, conserva aún vigencia, pues nótese cómo más recientemente acentuó que “una cosa es firmar y otra, bien distinta, saber leer y escribir, sin que de aquella circunstancia pueda, forzosamente deducirse esta última ”, de suerte que cuando se acredita que el testador “ no sabía leer ni escribir ”, el “testamento cerrado otorgado ” es “ nulo”, porque en esas circunstancias lo que debe colegirse es que “no estuvo en condiciones de constatar que tal escrito expresaba su

se acredita que el testador “ no sabía leer ni escribir ”, el “testamento cerrado otorgado ” es “ nulo”, porque en esas circunstancias lo que debe colegirse es que “no estuvo en condiciones de constatar que tal escrito expresaba su voluntad” ( Cas. Civ. Sent. de 12 de mayo de 2021, exp. SC1732-2021).

A pesar de esa admonición, nótese cómo de la prueba testimonial lo que quedó al descubierto es que la causante no sabía leer, ni escribir y a pesar de ello otorgó testamento cerrado; en efecto, así lo anunció por primera vez su hijo Luis Ernesto Gómez Martínez, luego de lo cual la juzgadora trató de desentrañar el punto con los testigos que rindieron su versión de los hechos en el proceso en cuyas versiones no logró encontrar nada distinto; empezando por María Ofelia Silv a, quien sirvió de testigo dentro de la sobredicha memoria testamentaria, cuando dijo que la causante sí sabía firmar, pero que no le consta si sabía leer o escribir, en lo que coincidió también la deponente Lilia Bejarano; por su parte, el otro testigo testamentario Ever José Ramos, adujo que hacía algunos trabajos en la casa de doña Ana Rosa y que por ello le consta que ésta sí firmaba, pero no sabía leer, ni escribir, porque Sandra era la encargada siempre de los documentos y por eso el notario debió lee rle el testamento, como lo declaró también Luis Eduardo Gómez Garzón, persona que se encargó de realizarle varios trabajos de construcción a la causante aproximadamente desde el año 2008 y que por esa cercanía puede dar fe de que ella no sabía

el testamento, como lo declaró también Luis Eduardo Gómez Garzón, persona que se encargó de realizarle varios trabajos de construcción a la causante aproximadamente desde el año 2008 y que por esa cercanía puede dar fe de que ella no sabía leer ni escr ibir, sino que, antes bien durante los últimos tiempos la veía con una cartilla Nacho aprendiéndose las vocales y que por ello la que siempre hacía y suscribía las negociaciones era su hija Sandra; en lo que lo siguió Adrianagrv. exp. 2019-00169-01

9 Cano Torres, bajo el entendido de que la causante a pesar de su interés por aprender los números y las vocales, finalmente no aprendió a leer, ni escribir, motivo suficiente para colegir que se encontraba incapacitada legalmente para otorgar testamento de la forma en que lo hizo.

Sin que al efecto tenga consistencia ese alegato de que la testadora adelantó estudios básicos en el programa de educación para adultos del Gobierno Nacional, pues si bien se aduce que en la Institución Educativa Guillermo Quevedo Zornoza de Zipaquirá, aprobó satisfactoriamente el primer ciclo de primaria [que en l os programas de educación básica formal de adultos que al efecto reglamentaba en ese momento el decreto 3011 de 19 de diciembre de 1997 equivalía a los grados 1º a 3º de primaria, en los que de acuerdo con las reglas de la experiencia se afianza ya un contacto con el lenguaje escrito , esto es, las habilidades para leer y escribir ], lo cierto es que repasando el contenido del certificado aportado en aras de acreditar ese aserto, lo que se tiene es que la clase de humanidades que

se afianza ya un contacto con el lenguaje escrito , esto es, las habilidades para leer y escribir ], lo cierto es que repasando el contenido del certificado aportado en aras de acreditar ese aserto, lo que se tiene es que la clase de humanidades que comprendía lengua castellana e inglés se quedó pendiente de cursar y calificar, algo que naturalmente debe jugar en esa ponderación, pues si la primera de esas materias es la que tiene como propósito justamente brindar las herramientas para comprender las ideas expresadas en textos, escribirlos, redactarlos y leerlos, no puede decirse que sin prueba de que aquélla en verdad cursó esos estudios y ante los hallazgos probatorios que apuntan en una dirección completamente diferente, deba tenerse por superada esa limitación, pues por más hábil que haya podido ser la causante para los negocios, lo que debe colegirse es que sin saber leer ni escribir no ha podido otorgar testamento cerrado y, por ende, que al proceder de ese modo su memoria testamentaria terminó subestimando una de las muy estrictas exigencias que para este tipo de testamentos otorgados establece la ley, lo que autorizaba declarar su nulidad.

A lo que debe añadirse que si bien recientemente la jurisprudencia constitucional declaró inexequible el artículo 1076 del código civil, en cuanto establecía que el “ciego podrá sólo testar nuncupativamente y ante notario o funcionario que haga veces de ta l”, trasgrv. exp. 2019-00169-01

10 concluir que “el vocablo ‘sólo’ demandado y la totalidad de la disposición de la cual forma parte, son incompatibles con la Constitución pues desconocen los derechos a la igualdad

10 concluir que “el vocablo ‘sólo’ demandado y la totalidad de la disposición de la cual forma parte, son incompatibles con la Constitución pues desconocen los derechos a la igualdad e intimidad de las personas en situación de discapacidad visual según el modelo social de discapacidad”, con el fin de garantizar a “ las personas con discapacidad visual la igualdad de condiciones respecto a las personas que no tienen dicha discapacidad, en el sentido de que pueden escoger disponer de sus bienes mediante testamento, y de hacerlo, pueden elegir la modalidad de testamento abierto o nuncupativo, o de testamento cerrado ”, no por ello puede entenderse que esa misma permisión viene aplicable en un caso como el de ahora en que quien no sepa leer ni escribir otorga un testamento cerrado, pues es de verse cómo a esa conclusión arribó tras advertir que “[ p]ara garantizar la correcta disposición de los bienes mediante testamento cerrado otorgado por personas en situación de discapacidad visual, el Estado tiene la obligación de realizar los ajustes razonables que sean necesarios, y proveer los apoyos y salvaguardas correspondientes”, con lo cual comprendió no se estaba generando una “desprotección porque el sistema de apoyos para su ordenación podrá establecerse con fundamento en el principio de necesidad, por declaración de voluntad de la persona con discapacidad, o a través de la realización de una valoración de apoyos de acuerdo con los ‘Lineamientos y protocolo nacional para la valoración de apoyos en el marco de la Ley 1996 de 2019’ expedido por el gobierno nacional en cumplimiento de lo establecido en el artículo 12 de dicha normativa ”, de ahí que no pueda aplicarse indistintamente a una situación de hecho que

apoyos en el marco de la Ley 1996 de 2019’ expedido por el gobierno nacional en cumplimiento de lo establecido en el artículo 12 de dicha normativa ”, de ahí que no pueda aplicarse indistintamente a una situación de hecho que escapa a esos confines donde no se adoptaron “ las salvaguardias que resulten necesarias para impedir los abusos y garantizar la primacía de la voluntad y preferencias de la persona titular del acto jurídico ” (Sentencia C-098 de 2022).

En fin, la sentencia apelada debe confirmarse. Las costas se impondrán con arreglo al numeral 3° del artículo 365 del código general del proceso.grv. exp. 2019-00169-01

11 IV.- Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Civil -Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, confirma en todas sus partes la sentencia de fecha y procedencia preanotadas.

Costas del recurso a cargo de las recurrentes. Tásense por la secretaría del a-quo incluyendo la suma de $1’000.000 como agencias en derecho de esta instancia.

Oportunamente, vuelva el proceso al juzgado de origen para lo de su cargo.

Esta decisión fue discutida y aprobada en sesiones de la Sala Civil-Familia de decisión de 7 de abril de 2022, según acta número 10.

Cópiese, notifíquese y cúmplase,

ORLANDO TELLO HERNÁNDEZ

PABLO IGNACIO VILLATE MONROY

Cópiese, notifíquese y cúmplase,

ORLANDO TELLO HERNÁNDEZ

PABLO IGNACIO VILLATE MONROY

GERMÁN OCTAVIO RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ