TSDJ CUN SCF - 91001-31-84-001-2016-00187-01-(31-01-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

CUNDINAMARCA

SALA CIVIL - FAMILIA

Bogotá D.C., enero treinta y uno de dos mil veinte Magistrado Ponente : JUAN MANUEL DUMEZ ARIAS Radicación : 91001-31-84-001-2016-00187-01 Como se anticipó en la audiencia celebrada el pasado veintisiete de enero del cursante año, se decide por escrito, el recurso de apelación interpuesto por la demandada Karol Lizeth Duque Rojas contra la sentencia de fecha 1 de agosto de 2019, emitida por el juzgado promiscuo de Familia de Leticia Amazonas

ANTECEDENTES

1. Juan Pablo Espejo Becerra, presentó demanda acumulada de impugnación del reconocimiento e investigación de paternidad de la menor Karol Valentina Espejo Duque, en contra de los herederos indeterminados de Sibel Hernán Espejo Baos y la mencionada menor, pretendiendo se declare que no es ella hija del fallecido Sibel Hernán Espejo Baos y que es hija biológica suya.

Relató que él sostuvo una relación sentimental con Karol IAzeth Duque Rojas y producto de ella fue procreada Karol Valentina Espejo Duque nacida el día 28 de septiembre de 2009, como ese día no se encontraba el actor en la ciudad de Leticia, bajo la premura de que la recién nacida tenía que ser afiliada a la seguridad social, su padre, Sibel Hernán Eispejo Baos irregularmente la registró como hija suya. Que en vida de su padre, el actor trató de solucionar esa situación, pero su progenitor se negaba a realizar el trámite respectivo bajo el argumento de que se encontraba enfermo, lo que

irregularmente la registró como hija suya. Que en vida de su padre, el actor trató de solucionar esa situación, pero su progenitor se negaba a realizar el trámite respectivo bajo el argumento de que se encontraba enfermo, lo que generaba presión pues no quería iniciar actuación en contra de su padre, por lo que acontecido el fallecimiento de aquél procedió a iniciar el presente proceso con el ánimo de preservar el derecho fundamental a la identidad de la menor, hacerla parte de su verdadera familia, asumir las obligaciones y derechos que le competen como padre. Señala finalmente que la menor siempre ha tenido conocimiento de esos hechos, que identifica al demandante como su padre y al fallecido como su abuelo, pero debido a inconvenientes del actor con la progenitora de la menor, ésta le manifestó que por fallecer quien aparece como padre de Karol Valentina, se la llevaría de la ciudad de Leticia para impedir que la menor se viera con él.

2. Trámite.

Por auto del 19 de octubre de 2016, se admitió la demanda, ordenó su notificación personal a los demandados, emplazar a los herederos indeterminados del causante Sibel Hernán Eispejo Baos, se designó curador ad-litem a la menor demandada y se decretó la práctica de prueba de marcadores genéticos del ADN. El curador de la menor al contestar dijo oponerse a las pretensiones hasta no se demuestre con prueba científica de ADN la existencia de la filiación demandada, y Karol Lizeth Duque Rojas aunque aceptó los hechos centrales del libelo, se opuso a las pretensiones y excepcionó de mérito: "caducidad de la acción de impugnación de paternidad''; por último, el curador ad-litem de los

aunque aceptó los hechos centrales del libelo, se opuso a las pretensiones y excepcionó de mérito: "caducidad de la acción de impugnación de paternidad''; por último, el curador ad-litem de los herederos indeterminados contestó sin oponerse.2 Mediante proveído de fecha 19 de abril de 20171 se decretó la exhumación de los restos óseos del causante Sibel Hernán Espejo Baos y tomadas las muestras respectivas se realizó el examen genético por el Instituto Nacional de Medicina legal con estas muestras y las recogidas de la menor demandada, su progenitora y del presunto padre demandante. El resultado de la prueba se emite el día 27 de agosto de 2018 y su alcance se señala por el laboratorio en los siguientes términos: "INTERPRETACION: En la tabla de hallazgos se presentan las combinaciones de alelos que constituyen el perfil de ADN para cada individuo estudiado. Se observa que JUAN PABLO ESPEJO BECERRA posee todos los aleólos obligados paternos (AOP) que debería tener el padre biológico del (la) menor KAROL VALENTINA. Se calculó entonces la probabilidad que tiene de ser el padre biológico comparado con otro individuo tomado al alqar de ¡a población de la Región Andina de Colombia. Por otro lado se observa que el perfil genético obtenido a partir de los restos óseos (FRAGMENTO DE LEMUR 1) analizados como de SIBEL HERNAN ESPEJO BAOS (Fallecido) no posee todos los alelos obligados paternos (AOP) que debería tener el padre biológico del (la) menor KAROL

DE LEMUR 1) analizados como de SIBEL HERNAN ESPEJO BAOS (Fallecido) no posee todos los alelos obligados paternos (AOP) que debería tener el padre biológico del (la) menor KAROL VALENTINA en CUATRO (4) de los sistemas genéticos analizados: D8S1179, D21S11, D2S1338y D2S441. Para seguidamente exponerse como conclusiones que: "JUAN PABLO ESPEJO BECERRO no se excluye como el padre biológico del (la) menor KAROL VALENTINA. Probabilidad de paternidad: 99.999999%. Es 80.555.155,330100 veces más probable que JUAN PABLO ESPEJO BECERRA sea el padre biológico del (la) menor KAROL VALENTINA a que no lo sea. SIBEL HERNAN ESPEJO BAOS (Fallecido) queda excluido como padre biológico del (la) menor KAROL l^AIJSNTINA. El resultado de exclusión de paternidad es válido siempre que ¡a autoridad garantice la identidad de los retos óseos exhumados como del causante. " Puesto en conocimiento de las partes el resultado de la pericia, aquellas guardaron silencio, programada la audiencia de instrucción y juzgamiento en ella se emitió el fallo que puso fin a la instancia inicial.

3. La sentencia apelada.

Tras el consabido resumen de la demanda, contestación, trámite del proceso, encontrar presentes los presupuestos procesales y no advertir vicios de forma que invaliden el proceso precisó el a-quo el alcance de la prueba de marcadores genéticos en estos procesos de impugnación y establecimiento del estado civil; resaltó que la prueba de ADN se soportaba en

presentes los presupuestos procesales y no advertir vicios de forma que invaliden el proceso precisó el a-quo el alcance de la prueba de marcadores genéticos en estos procesos de impugnación y establecimiento del estado civil; resaltó que la prueba de ADN se soportaba en muestras tomadas a la niña Karol Valentina, su madre Karol Lizeth Duque Rojas, el presunto padre Juan Pablo Espejo Becerra, y restos óseos del causante Sibel Hernán Espejo Baos; v razonó que se derivaba del mismo la prosperidad de las pretensiones formuladas. Frente a la excepción de caducidad de la acción de impugnación del reconocimiento de paternidad que en efecto tenía un límite temporal para su ejercicio señalado en el artículo 248 del C.C., existía una excepción a dicha regulación contemplada en el artículo 406 del C.C., según el cual: 'Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce" Y consideró no probada la excepción, dejó la custodia v cuidado de la menor en cabeza de su madre y señaló cuota alimentaria al padre declarado en favor de su hija.

4. La apelación La madre de la menor demandada apela, expone que la sentencia no consideró el rigor procesal de la caducidad alegada, no valoró el término o plazo de su estructuración y configuración, pues estaba demostrada con las pruebas recopiladas y la propia confesión del demandante en Folio 46 cuaderno principal 91001-31-H4-tX)l-2016-00187-013

pues estaba demostrada con las pruebas recopiladas y la propia confesión del demandante en Folio 46 cuaderno principal 91001-31-H4-tX)l-2016-00187-013 su demanda, que el actor conocía cual era la verdadera filiación paterna de la menor Karol Valentina Espejo Duque desde el día de su nacimiento y que, como desde aquella fecha hasta la presentación de la demanda no hubo causa atendible de suspensión o interrupción del término de la caducidad de la acción de impugnación de la paternidad, la caducidad se configuró. Agregó que la decisión proferida, no valora ni pondera adecuadamente los legítimos derechos de la menor, que se verían afectados en forma grave con la decisión tomada, puyes da primacía a los derechos del actor sobre los de la menor, so pretexto de amparar su derecho de paternidad.

CONSIDERACIONES

1. En tratándose de determinación de la filiación del ser humano, desde La lectura de la jurisprudencia que ha regido en la materia, se puede afirmar que la ciencia ha venido de la mano con el derecho proporcionándole elementos de juicio en ese proceso tnvestigativo, que desde muv vieja data se aceptó2 por ser una verdad científica, que la prueba de hemoclasificactón o de grupo sanguíneo, era determinante para excluir la paternidad del presunto padre demandado, cuando el contraste de los de aquel y del presunto hijo, así lo permitían aseverar.

Que luego la prueba antropoheredobiológica1 se constituyó en herramienta importante para el juzgador, pues su resultado positivo era un medio más que sumado al natural recaudo de la prueba testimonial, corroboraba la prueba de la causal invocada, las más de las veces, relaciones sexuales

Que luego la prueba antropoheredobiológica1 se constituyó en herramienta importante para el juzgador, pues su resultado positivo era un medio más que sumado al natural recaudo de la prueba testimonial, corroboraba la prueba de la causal invocada, las más de las veces, relaciones sexuales extramatrimoniales entre el presunto padre y la madre del menor en el periodo de la concepción. Posteriormente, aparece la prueba de huella genética del ADN y su importancia en los procesos de reclamación e impugnación del estado civil se volvió trascendente a tal punto que en ellos, el derecho hubo de aceptar, primero por desarrollo jurisprudencial4 y luego por disposición legal, porque la le)' 721 de 2001 impuso su decreto con el auto admisono de la demanda y la definición del proceso acorde con en el resultado de la misma,3 que lo que antes era una investigación para acreditar los hechos que conducían a establecer o desvirtuar una presunción legal, de la cual derivar la causal de impugnación o establecimiento del estado civil, se tornaba ahora en una comprobación científica, que aun sin ninguna otra inferencia, la estructura genética del componente ADN, factor transmisible de generación en generación, podría determinar con probabilidad cercana a la certeza, qué ser humano derivaba o no del otro, o lo que es igual, si el demandado era o no el padre del demandante. Y sometida a control de constitucionalidad esa disposición legal, la Corte Constitucional' la declara exequible y expone en su fallo que: "De lo anterior, podemos inferir que el legislador obligó al juey a decretar la prueba, que en el estado actual de la ciencia, es definitiva para que el niño pueda saber con exactitud quienes son sus padres... "

declara exequible y expone en su fallo que: "De lo anterior, podemos inferir que el legislador obligó al juey a decretar la prueba, que en el estado actual de la ciencia, es definitiva para que el niño pueda saber con exactitud quienes son sus padres... " 2 C.S.|. Sentencia de |unio 11 de 1958, Sentencia de 6 de junio de 1995. Sentencia de agosto 12 de 1997. Fi-4533. "... siendo negativo a la paternidad natural reclamada, el análisis comparativo de los grupos sanguíneos de la madre de la demandante, de ésta y del presunto padre, no se hace necesario entrar a estudiar cada una de las causales de presunción de paternidad aducidas, por aparecer desvirtuadas con la prueba pericial practicada, razón por la cual la sentencia impugnada debe ser revocada en todas sus partes, para, en su lugar, absolver a la pane pasiva ele las pretensa mes formuladas. "... la peritación, per se desprovista de cualquier otro elemento de convicción no tiene la virtualidad de ubicar en el tiempo el trato sexual... C.S.J sentencia de 24 de noviembre de 1987. M.P. I '.duarjo García Sarmiento. Cl.J. 2427. 4 C.S.J. Sentencia de Marzo 10 de 20OO "Hl dictamen pencial hoy no solo permite excluir sino incluir con grado de certeza absoluta, a ejuien es demandado como padre presunto. De la pnteba crítica, en la t¡ue el razonamiento legislativo para inferir la paternidad y autorizarla a declararla

judicialmente recorre varios caminos (el hecho conocido y probado -v.gr. el trato especial entre la pareja -el hecho infundo -las relaciones sexuales v el segundo hecho inferido -la paternidad-) se pasa hoy, con ayuda de la ciencia, a una prueba de los hechos científica, cual es la de excluir a alguien corno padre o la de incluirlo con grado de certeza prácticamente absoluta, mediante análisis v procedimientos técnicos avalados mundialmente y tomados en el estado presente como ciertos e indubitables. Se pasa hov, casi directamente al tin último de las presunciones legales gue contempla la lev 75 de 1968: declarar la paternidad < > desestimarla" s Art. 8" parágrafo 2" Ley 721 de 2001 " Fin firme el resultado, si la prueba demuestra la paternidad o maternidad el juez procederá a decretarla, en caso contrario se absolverá al demandado o demandada" ''Corte Constitucional CC-807 de 2002 y 1(1(11-51-84-1 K) l-2016-ool 87-014

2. La vinculación del resultado final de estos proceso con la prueba genética no varió con las reformas introducidas por el artículo 386 del C.G.P.7, que a más de seguir imponiendo el recaudo de la prueba, señala que habiendo fundamento plausible de la existencia o inexistencia del estado civil que se reclama o impugna, puede el juez tomar medidas que afecten la obligación alimentaria.

Regulación que la Corte Constitucional encontró conforme a la Carta Política y en sentencia C258 de mayo 6 de 2015, sobre la protección de derechos fundamentales que de ella emana destacó: "...la importancia de la prueba radica no sólo en que puede establecer los verdaderos vínculos de

258 de mayo 6 de 2015, sobre la protección de derechos fundamentales que de ella emana destacó: "...la importancia de la prueba radica no sólo en que puede establecer los verdaderos vínculos de filiación de una persona, sino en el efecto que de ello se deriva, que consiste en la protección efectiva de los derechos del presunto hijo a la personalidad jurídica, a tener una jamilia y fonnar parte de ella, a tener un estado civil, y a la dignidad humana. De igual manera, supone la protección de los derechos fundamentales del presunto padre o madre a decidir libremente y en pareja el número de hijos que desea tener, a la personalidad jurídica, a la filiación y al acceso efectivo a la administración de justicia".

3. Ahora bien, en estos procesos de impugnación de la filiación paterna extramatrimonial, determinada con la firma del acta de reconocimiento, se tiene sentado que si bien es ese un acto irrevocable, como lo señala el artículol0 de la ley 75 de 1968, aquella manifestación de voluntad es impugnable, en los términos y por las personas y causas señaladas en el artículo 248 del C.C.8 por remisión que a dicha disposición efectúa el artículo 5o de la Ley Cecilia.

Impugnación del reconocimiento que, a partir del 26 de julio de 2006, fecha de promulgación de la Ley 1060 de 2006 cuyo artículo 11 modifica el artículo 248 del Código Civil, caduca en el término de 140 días a partir del surgimiento del interés para impugnar. Debiendo interpretarse la norma bajo la consideración de que, por regla general, en respeto al principio de igualdad y a tono con la trascendencia que la jurisprudencia y la ley otorgan a la

Debiendo interpretarse la norma bajo la consideración de que, por regla general, en respeto al principio de igualdad y a tono con la trascendencia que la jurisprudencia y la ley otorgan a la prueba genética, el interés actual para impugnar el reconocimiento debe computarse, al igual que para la impugnación de la paternidad presunta regulada en el artículo 216 del C.C, desde cuando se tuvo conocimiento del resultado de la prueba genética como lo señala la Corte Suprema de Justicia9

4. En este concreto caso ocurre que quien demanda no es el padre reconocedor sino quien se presenta desplazado por ese reconocimiento, que impugna la filiación paterna y acumula su pretensión de que se declare que es él progenitor de la menor que fue reconocida por su fallecido papá y abuelo de la misma.

Y si bien en principio pudiera afirmarse que como interesado en retirar el velo de la filiación establecida con el reconocimiento, tendría también un término de sólo 140 días para impugnar la paternidad, lo cierto es que, a más de que al demandar la prueba genética no se había aún practicado, cómo acumuló en su demanda las pretensiones de impugnación y establecimiento del estado civil, filiación paterna, su reclamo se rige no por el artículo 248 del C.C., reformado por la ley 1060 de 2006, sino por el artículo 406 del código civil y la constitucionalización que de esa disposición ha efectuado la Corte Constitucional. En efecto, en la sentencia C-109 de marzo 15 de 1995: "La Corte concluye que, dentro de límites rayonables y en la medida de lo posible, toda persona tiene derecho a acudir a los tribunales con el fin de

En efecto, en la sentencia C-109 de marzo 15 de 1995: "La Corte concluye que, dentro de límites rayonables y en la medida de lo posible, toda persona tiene derecho a acudir a los tribunales con el fin de establecer una filiación legal y jurídica que corresponda a su filiación real. Las personas tienen entonces, dentro del derecho constitucional colombiano, un verdadero "derecho a reclamar su verdadera filiación", como acertadamente ¡o denominó, durante la vigencia de la anterior Constitución, la Corte Suprema de Justicia. Por 7 Artículo 386 numeral 2 "Cualquiera que sea la causal alegada, en el auto atbnisorio de la demanda el jueg ordenara aún de "¡lelo. Li práctica de una prueba con marcadores genetia/s de slDN o la que corresponda con los desarrollos científicos y adrerlirá a la parte demandada que su rennenda a Li práctica de la piveba hará presumir cierta la paternidad, maternidad o impugnación alegada. 1 a prueba deberá practicarse antes de la audiencia inicial. K "En los demás casos pojrá impugnarse la legitimación, probando alguna de las causas siguientes: 1. Que el legitimado no ha podido tener por padre al legitimante. 2. Que el legitimado no ha tenido por madre a la legitimante; sujetándose esta alegación a lo dispuesto en el título XVIII, de la maternidad disputada. No serán oídos contra la legitimación sino los que prueben un interés actual en ello, v los ascendientes de quienes se creen con derechos, durante los 140 días que tuvieron conocimiento de la paternidad."

" Sala de Casación Civil, Sentencia del 12 de diciembre de 2007. Ref. 1100131 100052000-01008-01 .M.P. Jaime Arrubla Paucar. 91001-31-84-001-2016-00187-015 consiguiente, si una persona sabe que es hijo extramatrimonial de otra, sería contrario a la Constitución que se le obligara jurídicamente a identificarse como hijo legítimo de un tercero." Se descubre allí un derecho hasta entonces innominado de toda persona a tener establecida su real filiación y, para su respeto y protección, la Corte Constitucional encuentra que, en los eventos en que se acumulen las acciones de impugnación y establecimiento del estado civil, se debe dar prelación a la regulación del artículo 406 del C.C, sobre las limitantes de caducidad de las acciones de impugnación y establecimiento señaladas en la ley, (Artículos 214, 216, 217, 248 del C.C, entre otros); al concluir en la sentencia en cita que: "De un lado, la sentencia conferirá primaría al artículo 406 del Código Civil que regula la reclamación de estado civil sobre las acciones de impugnación de la paternidad. Esto significa que cuando una persona acumula la impugnación de la presunción de paternidad con una acción de reclamación de la paternidad, entonces el proceso se regirá, de ahora en adelante, por el amplio artículo 406 del Código Civil, y no por las normas restrictivas que regulan la impugnación. Ahora bien, la Co/te precisa que esta prevalencia que la sentencia confiere al artículo 406 del C.C no tiene como base una discusión legal sino que deriva de valores constitucionales, y es por ello que la Corte puede establecerla con particular Juerga normativa, pues tiene efectos

confiere al artículo 406 del C.C no tiene como base una discusión legal sino que deriva de valores constitucionales, y es por ello que la Corte puede establecerla con particular Juerga normativa, pues tiene efectos erga omnes. En efecto, el artículo 406, según la doctrina más autorizada en la materia, establece el derecho de las personas a reclamar su jiliación verdadera, por lo cual, la entrada en vigor de la Constitución de 1991 ha conferido a este artículo una nueva dimensión y jerarquía normativa, pues ese derecho ha sido constitudonaligado. Esto explica entonces la prevalencia que la Constitución confiere a las acciones de reclamación de paternidad sobre las restricciones legales que existen en materia de impugnación. Lectura que ha sido acogida por la Corte Suprema de Justicia cuando en sentencia de 21 de enero de 2009 Exp: 11001-3110-001-1992-00115-01 señala que: "Como esa es la situación que acontece en el presente caso, en donde, como se sabe, el tutor acumuló en la demanda con que dio inirío al mismo las pretensiones de impugnación de su filianón legítima y de investigación de su paternidad extramatrimonial, es claro que este asunto está, por ende, sometido al artículo 406 del Código Civil, que a la letra rega: "[n]i prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce",precepto en tomo del cual la Sala ya tiene dicho que su "amplitud se predica respecto de ¡a reclamación de un estado civil y no de su impugnación, o

de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce",precepto en tomo del cual la Sala ya tiene dicho que su "amplitud se predica respecto de ¡a reclamación de un estado civil y no de su impugnación, o cuando se presentan de manera conjunta" dichas acciones ( Cas. Cíe., sentencia Je 2 de junio de 2006. expediente No. 11001-31-10-010-2001-13082-014.) 4. Consecuencia directa del anterior aserto es que. por una parte, la acción de impugnación analizada resulta imprescriptible, y que, por otra, no puede resultar afectada por la caducidad aducida por la excepcionante.".

5. No estaba entonces llamada a prosperar la excepción de caducidad de la acción de impugnación del reconocimiento, como lo concluyó el juez de instancia inicial y por ello, ese punto, medular de la apelación, al igual que las demás determinaciones de la sentencia recurrida serán confirmadas. Pues tampoco resulta atendible el reclamo de que la decisión apelada desconoce los derechos de la menor y le da primacía a los del padre reconocedor, pues lo que la decisión confirmada trae consigo es la prevalencia del derecho de la menor a tener establecida su real filiación, derecho fundamental no relacionado expresamente en el texto constitucional, (Art. 94 CP.) que se deriva del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica a todo ser humano por el solo hecho de su existencia (art. 14 CP.); atributo más de la personalidad jurídica, indisolublemente ligado con el estado civil de las personas.

Lo que además se aviene con la realidad de lo que ha sido la propia vida de la menor v del vínculo familiar en cuestión, esto es, cjue tanto el padre como la madre biológica, al igual que la

Lo que además se aviene con la realidad de lo que ha sido la propia vida de la menor v del vínculo familiar en cuestión, esto es, cjue tanto el padre como la madre biológica, al igual que la menor, tenía ^conocimiento de cuál era la verdadera relación paterno filial, que el fallecido Sibel Hernán Espejo Baos era el abuelo de Karol Valentina Espejo Duque, y que su padre era el acá demandante, como lo ratificó la prueba de ADN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala de decisión CivilFamilia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 91001-31-84-111)1-2(116-1101H7-015 RESUELVE CONFIRMAR, la sentencia proferida por el juzgado promiscuo de Familia de Leticia Amazonas, el Io de agosto de 2019, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. Sin costas en esta instancia por no aparecer causadas. 91001-31-84-001 -2016-00187-01