TSDJ CUN SL - 25386-31-03-001-2018-00163-01-(17-03-2022)

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA SALA DE DECISIÓN LABORAL Magistrada Ponente: Martha Ruth Ospina Gaitán Expediente. No. 25386 31 03 001 2018 00163 01 Inés Ramírez Moncada vs Alfonso Bautista Bogotá D. C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022). De conformidad con el artículo 15 del Decreto Legislativo 806 de 2020, procede la Sala a revisar en grado jurisdiccional de consulta, la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2021 por el Juzgado Civil del Circuito de la Mesa – Cundinamarca, dentro del proceso ordinario laboral de la referencia. Previa deliberación de los magistrados, y conforme a los términos acordados en la Sala de decisión, se profiere la siguiente, Sentencia Antecedentes 1. Demanda. Inés Ramírez Moncada por conducto de apoderado judicial, promovió proceso ordinario laboral contra Alfonso Bautista, con el fin de que se declare la existencia de un contrato de trabajo verbal a término indefinido, entre el 14 de noviembre de 2014 y el 25 de enero de 2016, que fue terminado de manera unilateral y sin justa causa por el demandado; en consecuencia, se condene al pago durante el tiempo laborado de las sumas que indica por: 86 días dominicales y festivos, 23 días de descanso compensatorios, 75 horas extras diurnas ordinarias, 177 horas nocturnas ordinarias, 335 horas dominicales, 102 horas festivas, 4 dotaciones de vestido de

labor, auxilio de transporte, cesantías, intereses sobre las mismas, primas de servicios, compensación de vacaciones, indemnizaciones de los artículos 64, 65 del CST 99 de la Ley 50 de 1990 y la moratoria “…por falta de entrega de dotaciones de calzado y vestido de labor que tuvo derecho durante la relación laboral…”,Expediente No. 25863 31 03 001 2018 00163 01

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aportes a salud, pensión, riesgos profesionales, subsidio de desempleo, indexación, perjuicios por daño moral, lo ultra y extra petita y costas. Como supuesto fáctico de lo pretendido, manifestó, en síntesis, que fue contratada de manera verbal por el demandado, para cumplir labores de cocinera en el establecimiento de comercio denominado “Asadero de Pollos Rico Pollo”, ubicado en la nomenclatura urbana de la Mesa, durante el tiempo ya señalado, en el horario de 9:00 a.m. a 10:30 p.m., de lunes a domingo, laborando 12 horas y media al día, el último salario devengado fue la suma de $1.200.000, a razón de $40.000 al día, que el eran pagados por su empleador diariamente. Señaló que la decisión de terminar el vínculo, fue de manera abrupta y unilateral por parte del accionado, sin mediar una justa causa para ello; durante la vigencia del contrato no fue afiliada al sistema general de seguridad social integral, ni a una caja de compensación, a un fondo administrador de cesantías; por lo que se le adeudan las acreencias que reclama con esta acción; ya que reclamó al accionado el pago de los dineros adeudados, mostrándose renuente a la cancelación total de los mismos. La demanda se admitió mediante auto de 19 de noviembre de 2018, ordenándose la notificación personal al extremo pasivo (fl. 12 PDF 01) 2. Contestación de la demanda: El demandado Alfonso Bautista, fue notificado mediante aviso (fls. 27 y 28 PDF 01), sin que hubiere contestado la demanda, por lo que, con proveído de 23 de agosto de 2019, se tuvo por no contestada la demanda (fl. 34 ibídem) por parte de éste. En la audiencia prevista en el artículo 77 del CPTYSS, llevada a cabo el 28 de

contestado la demanda, por lo que, con proveído de 23 de agosto de 2019, se tuvo por no contestada la demanda (fl. 34 ibídem) por parte de éste. En la audiencia prevista en el artículo 77 del CPTYSS, llevada a cabo el 28 de noviembre de 2019, se advirtió que no se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 29 de la normatividad procedimental laboral, frente a la notificación de la parte demandada, por lo que se requirió al apoderado de la actora para que procediera a la notificación de la parte pasiva, en legal forma (fl. 36 y 37 PDF 01 y PDF 01).Expediente No. 25863 31 03 001 2018 00163 01

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Con proveído de 2 de marzo de 2020, ante la incomparecencia del accionado a notificarse del auto admisorio de la demanda, se le designó Curador Ad-litem y se dispuso el emplazamiento del mismo (fl. 46 PDF 01). La auxiliar de la justicia, dentro del término legal, dio respuesta a la demanda, señalando que no se oponía a las pretensiones declarativas y de condena, manifestando que se atenía a lo probado y a la decisión tomada; de los hechos dijo que no le constaban y debían probarse; no formuló excepciones (PDF 03) 3. Sentencia de primera instancia. La Jueza Civil del Circuito de la Mesa - Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 11 de noviembre de 2021, declaró no probadas las pretensiones de la demanda, absolvió al accionado de todas y cada una de las súplicas de la demanda y, se abstuvo de imponer costas. 4. Grado jurisdiccional de consulta. Como quiera que la parte accionante, ante lo adverso de la decisión de primer grado a sus pretensiones, no interpuso recurso de apelación; se dispuso la remisión del expediente a la Corporación, para que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta, conforme lo dispuesto en el artículo 69 del CPTYSS, modificado por el Art. 14 de la Ley 1149 de 2007. 5. Alegatos de Conclusión: Ninguna de las partes, presentó alegaciones de conclusión en segunda instancia. 6. Problema (s) jurídico (s) a resolver. Con arreglo al principio de consonancia

consagrado en el artículo 66A del CPTSS, esta Sala verificará si: (i) quedo acreditada la existencia del contrato de trabajo, en los términos señalados en la demanda o, por el contrario, como lo concluyó la juzgadora de primer grado, no se encuentra configurada la relación laboral; (ii) de existir contrato de trabajo; proceden las condenas que se reclaman a la pasiva.Expediente No. 25863 31 03 001 2018 00163 01

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7. Resolución a (los) problema (s) jurídicos (s): De antemano la sala anuncia que la sentencia apelada será confirmada. 8. Fundamentos normativos y jurisprudenciales: Arts. 53 de la C.P., 22, 23, 24, del CST; 60, 61, 145 del CPTYSS, 166, 167 del CGP; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia CSJ SL2879 de 2019. Consideraciones. El Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 22, define el contrato de trabajo, en el 23 ib., determina los elementos esenciales del mismo –actividad personal, continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, un salario como retribución del servicio-, y en el 24 de la misma normativa, reformado por el artículo 2° de la Ley 50 de 1990 se establece una presunción legal al consagrar “… Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo…”. Ahora, la jurisprudencia ordinaria laboral enseña que, para que se active la presunción legal de existencia del contrato de trabajo, a la parte demandante solo le basta con acreditar que prestó servicios personales para otra persona natural o jurídica, por lo que, una vez demostrado ese elemento, corresponde a la parte demandada desvirtuar esa presunción mediante la prueba de los hechos contrarios, es decir, de la acreditación de que ese servicio no se prestó bajo subordinación y dependencia, sino de manera autónoma e independiente, o en beneficio de otra persona (CSJ SL2879-2019). En este punto, hay que señalar que la palabra presumir significa

tener por demostrado un hecho hasta que no se acredite lo contrario tal como se desprende de la lectura del artículo 166 del Código General del Proceso, aplicable a los procedimientos laborales por virtud del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Por su parte, el vocablo desvirtuar implica que se acrediten los hechos contrarios que sirvieron deExpediente No. 25863 31 03 001 2018 00163 01

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base a la presunción aplicada, es decir, en el caso de la presunción del contrato de trabajo, que la parte demandada elimine el hecho base. Lo dicho impone entonces concluir que, una vez establecido el elemento de la prestación personal del servicio por parte del demandante, no le corresponde al juez emprender la búsqueda de la prueba de la subordinación, sino, por el contrario, verificar si se acreditó, entre otros aspectos, la autonomía e independencia del trabajador, o su sujeción al poder subordinante de otra persona natural o jurídica. En el presente asunto, sostiene la demandante que prestó sus servicios para el accionado, como cocinera en el establecimiento de comercio denominado “Asadero de Pollos Rico Pollo”, ubicado en la nomenclatura urbana del municipio de la Mesa, durante el tiempo comprendido entre el 14 de noviembre de 2014 y el 25 de enero de 2016, esto es, por espacio de un año, dos meses y once días, en el horario de 9:00 a.m. a 10:30 p.m., de lunes a domingo, percibiendo con última remuneración la suma diaria de $40.000, equivalente a $1.200.000 en el mes; vínculo que feneció por decisión unilateral y sin que mediara justa causa por parte del empleador. Con miras a establecer lo anterior, aborda la Sala el estudio de las pruebas practicadas en este asunto así: Declaraciones de terceros: Se escuchó en declaración a María Inés Wilches Orjuela, quien dijo ser amiga de la demandante y vivir con ésta, que sabe que aquella trabajaba de 9:00 de la mañana y salía a las 11:00 o 12:00

de la noche; con un señor Alfonso, no se acordó del apellido de éste, en el asadero Rico Pollo, sin embargo no sabe dónde queda ubicado dicho asadero, precisando que nunca asistió a ese lugar “…yo nunca fui allá, mandaba únicamente que me compraran las cosas allá, pero yo nunca fui allá a ese asadero…”, que la accionante laboró en dicho lugar “…en el año 14, en 1914 (sic), hasta 1916 (sic)…” sin precisar mes o día, “…eso si no se en que año pero ella trabajó del 14 hasta el 16…; que aquella trabajaba en la cocina; elExpediente No. 25863 31 03 001 2018 00163 01

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jefe inmediato era “…el tal Alfonso, Alfonso, pero no le se ahorita el apellido…”; lo que sabe porque la actora “…ella me contaba…”, expresó que no conoce ni ha visto al accionado “…no doctora, únicamente sé que se llama Alfonso Bautista pero no lo conozco…”; que la demandante por sus servicios “…ella no recibía sino el sueldo que le pagaba y no le daba ni siquiera permiso para descansar…”, pero que no le pagaron “…liquidación no, porque le dijo que no le pagaba liquidación…” . Y, a la testigo Luz Marina Córdoba Gutiérrez, amiga de la demandante, quien sostuvo que la conoce hace 30 años, que se la encontraba en las mañanas, cuando “…yo voy par la plaza, ella –aludiendo a la actoratambién sale a la 9;00 de la mañana va a trabajar en el asadero Rico Pollo, en la cuarta por la autopista, a las 9:00 nos íbamos con ella yo iba para la plaza a comprar mercado y ella pasaba conmigo, porque ella pasa por la plaza de nosotros, y más o menos de vez en cuando yo me la encontraba a las 10;00, 10:1/2 y los fines de semana puente a las 11:00 de la noche, porque yo a veces tengo un negocio por ahí, ella pasaba a esa hora y yo le decía que de donde venía y me decía que de trabajar, los fines de semana y entre semana saldría a las 10:00, 10:1/2 de la noche…”; que no conoce al demandado “…no señora nunca lo he conocido ni nada, solamente cuando yo iba por allá al asadero a comprar pollo la veía

a ella, ella me servía sopa o un pollo que yo pedía, mantenía en la cocina…”, no sabe quién era el jefe inmediato de aquella, ni quien le impartía ordenes e instrucciones a ésta “…solamente ella me decía que ella trabajaba con don Alfonso…”; la testigo iba al establecimiento de comercio “…en la semana iba 1 vez y en el día pasaba 2 veces…”. Mencionó que la actora “…ella me decía que le pagaban $35 mil y a veces que no le quedaba porque le descontaban las sopas que se dañaban…”, que esa suma era diaria; que el horario de la demandante era el indicado anteriormente, el cual sabe la testigo “…porque yo me iba con ella a las 9:00 de la mañana, yo también tengo un negocio –de comidas rápidasy ella pasaba entre semana eran las 10:1/2 y yo le decía ud, hasta ahora salió, si hasta ahora salí, y los fines de semana … ella pasaba, uff pero salió tarde Gloria…”; sostuvo que no sabía si a la accionante le controlaban el horario y quién “…no le es decir, porque yo no le preguntaba sino solamente porque salió tan tarde y me magino que tiene que tener uno un administrador, y cuando tenía descanso, yo salía con ella…”. Interrogatorio de la demandante:Expediente No. 25863 31 03 001 2018 00163 01

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Ésta dijo que hasta donde tenía conocimiento el dueño del asador Rico Pollo era el demandado Alfonso Bautista, porque fue éste quien la contactó y le dio trabajo, que era aquel el que le impartía las órdenes y le pagaba “…había un administrador sí, pero el que daba la orden mayoritaria era él…”, “…él era el que me decía que cantidades de sopas hacía, era el que traía el mercado, él venía y recogía las platas, él venía cada 8 días todos los miércoles, venía el miércoles y venía los viernes, traía el mercado, venía traía el mercado y recogía la plata y venía y decía que tocaba hacer y se volvía a ir…”; “…venía dos veces el miércoles y traía el mercado y volvía otra vez el viernes…”; que su actividad era la de cocinera; el horario se lo asignó el mismo demandado, pero “…nunca tenía un horario que él me había dado, siempre era más de lo mandado…”; el horario lo controlaba “…el administrador o si no él –aludiendo al demandadome llamaba…”; fueron varios los administradores “…porque él cada nada cambiaba de administrador, siempre salía paliando con la gente que trabajaba y salían y se iban y le dejaban el trabajo botado y me tocaba a mi estarme ahí hasta que él volviera a conseguir, y a veces traía gente de Bogotá porque acá no conseguía…”; también precisó que el pago de su salario lo hacía “…el administrador cuando había él me pagaba, él me pagaba por las noches; y cuando no estaba él me llamaba–refiriéndose al demandadoy me decía que sacara lo de mis sueldos…”.

Sostuvo que ingreso “…en el 2014, la verdad la fecha exacta no me acuerdo, pero en el 2014 entre y en el 2016, como a mitad de año me retire…”; como hacía junio de 2016 “…,por ahí, si señora…”; que no recuerda las fechas indicadas en la demanda “…es que ya hace muchos años y la verdad la fecha exacta no me acuerdo…”; “…pues en este momento no me acuerdo las fechas que tiene él escritas –aludiendo a la demanda-, la verdad ya ahoritica se me olvidaron, es que ya hace 9 años que salí de allá…”; y al interrogarla la jueza de porque dice que hace 9 años que salió de donde el accionado si en la demanda se indica que terminó en el 2016, contestó “...Pues abajo donde estoy trabajando de nuevo ya voy a cumplir 9 años, si yo salí de allá y enseguida pase al otro lado y ya llevo 8 años largos allá…”;”…Ahorita voy a cumplir, tengo 8 años larguitos donde estoy ahorita de nuevo…”, “…en el Viejo Mauri; abajito de Postobón, ahí queda…”, precisando que a dicho lugar ingresó “…como en marzo, creo que en marzo el 18 de marzo, de hace 8 o 9 años…” y al indicarle la juzgadora que 8 años atrás de la fecha de la declaración era en el año 2013 “…más o menos, si señora..”, sosteniendo que está desde el año 2013 trabajando donde Viejo Mauri. De los anteriores medios de prueba, analizados uno a uno y en conjunto, no es factible colegir la existencia del contrato de trabajo en los términosExpediente No. 25863 31 03 001 2018 00163 01

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alegados por la accionante en su demanda; pues téngase en cuenta que no existe medio de convicción que lleve certeza sobre la prestación del servicio que alude la actora realizó, lo fuera en favor y beneficio del accionado, para activar la presunción contemplada en el artículo 24 del CST, y tener por acreditado el nexo pregonado. En efecto, téngase en cuenta, aunque se menciona por las testigos a Alfonso Bautista como el empleador de la demandante y aquí accionado; éstas ni siquiera lo conocieron, nótese como María Inés Wilches Orjuela aseveró que no lo conoció, que nunca fue al establecimiento de comercio, no sabía dónde quedaba ubicado, no sabía quién le impartía ordenes e instrucciones a la actora, como ejecutaba ésta su labor, solo le constaba porque vivía con la demandante, las horas en que salía y regresaba aquella, según decía de trabajar; y lo que narró de la actividad y el pago, era por los comentarios que la misma accionante le hacía, más no porque le constara de manera directa. Igual sucede con la declaración de Luz Marina Córdoba Gutiérrez, ya que si bien dicha deponente sostiene que acompañaba a la demandante a la hora de ingreso a laborar y que cuando ella –la testigoasistía al establecimiento de comercio, una vez por semana, veía a la actora en la cocina y en ocasiones la atendía; también aseveró que no conoce al demandado, no sabe si el restaurante era de él, tampoco si alguien la direccionaba en sus labores y de ser así quien; circunstancias que impiden tener por demostrada la actividad

personal de aquella en beneficio del aquí demandado; nótese que ni siquiera se aportó certificado de Cámara de Comercio del establecimiento donde se señala prestó sus servicios la demandante, para determinar si real y materialmente, quien se convoca como demandado fungía como propietario del mismo, o en qué calidad tenía el aludido establecimiento para aseverar, como lo hace la accionante, que era su empleador. Y es que, solo se cuenta al respecto con el dicho de la demandante, sin ningún tipo de respaldo probatorio; versión que no tiene el alcance de confesión, al tenor de lo consagrado en el artículo 191 del CGP, que señala en su numeral segundo, que para que exista confesión se requiere entre otrosExpediente No. 25863 31 03 001 2018 00163 01

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requisitos “…Que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria…”, y las situaciones por ésta narradas como que fue el demandado quien la contrato, le daba órdenes e instrucción, le impuso el horario, se lo controlaba, le pagaba, no le producen consecuencias adversas a ella, en otras palabras no la perjudican ni favorecen a la parte demandada; teniéndose tales dichos como una simple declaración de parte, que para darle valor probatorio, se necesitaba que fueran corroborados con otros medios de pruebas que llevaran a tal convencimiento, pero que en el presente asunto no se dieron, toda vez que como se indicó en líneas anteriores, las testigos traídas a juicio, no corroboraron tales aspectos. Aunado a lo anterior, tampoco la prestación del servicio, se encuentra claramente delimitada en un espacio de tiempo; obsérvese que se presenta contradicción en el dicho de la misma demandante, pues en la demanda se asevera que laboró entre el 14 de noviembre de 2014 y el 25 de enero de 2016, mientras que en el interrogatorio de parte fue enfática en señalar que en el trabajo donde se desempeña actualmente, esto es en el restaurante “Viejo Mauri”, lleva cerca de 9 años, allí empezó en el 2013, el 18 de marzo de dicha anualidad a decir de ésta; por lo que de atenderse esa manifestación, no podría concebirse que para la calenda que refiere en el escrito de demanda también prestaba servicios al aquí demandado, y menos aún en el horario indicado, ya que es algo que se aleja de todo raciocinio, pues no puede laborar en dos lugares al tiempo y en el mismo horario, como se desprende de su manifestación. Recuérdese que frente a la obligación probatoria, jurisprudencialmente se ha considerado como principio universal que quien afirma una cosa es quien está obligado a probarla;

todo raciocinio, pues no puede laborar en dos lugares al tiempo y en el mismo horario, como se desprende de su manifestación. Recuérdese que frente a la obligación probatoria, jurisprudencialmente se ha considerado como principio universal que quien afirma una cosa es quien está obligado a probarla; sin embargo la demandante no cumplió con dicha carga que le competía (Art. 167 del CGP y 1757 del CC); pues no basta con afirmar un hecho para que el juzgador pueda conceder el derecho pedido; para ello, se requiere que el interesado aporte los elementos de juicio que indiquen que lo afirmado en la demanda, encuentra su respaldo en los medios de convicción practicados, en consideración a que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso –Expediente No. 25863 31 03 001 2018 00163 01

10 artículo 164 del CGP-; téngase en cuenta que al pretender el actor una sentencia acorde con lo deprecado en el libelo inicial, tenía la carga de allegar al proceso los medios de convicción que acreditaran la ocurrencia de los hechos estructurales de las disposiciones jurídicas que contienen los derechos reclamados, y al no hacerlo la decisión judicial necesariamente tiene que serle desfavorable. Así las cosas, se reitera de los medios de prueba relacionados, no es factible colegir la existencia del contrato de trabajo en los términos señalados en la demanda y por lo tanto no proceden las acreencias reclamadas en la misma. Como a la misma conclusión arribó la juzgadora de instancia, se confirmará la decisión. Sin costas en esta instancia por tratarse del grado jurisdiccional de consulta. En mérito de lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Resuelve: Primero: Confirmar la sentencia revisada, acorde con lo considerado. Segundo: Sin costas en esta instancia. Tercero: En firme esta providencia, y sin necesidad de orden judicial adicional, devuélvase el expediente al juzgado de origen, para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase,Expediente No. 25863 31 03 001 2018 00163 01

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MARTHA RUTH OSPINA GAITÁN Magistrada EDUIN DE LA ROSA QUESSEP JOSE ALEJANDRO TORRES GARCÍA Magistrado Magistrado , , . ,