TSDJ CUN SL - 25899-31-05-002-2020-00181-02-(03-03-2022)

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA SALA DE DECISIÓN LABORAL Magistrada Ponente: Martha Ruth Ospina Gaitán Expediente No. 25899 31 05 002 2020 00181 02 Williams Javier Pardo Romero vs. Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones y Otra. Bogotá D. C., tres (03) de marzo de dos mil veintidós (2022). De conformidad con el artículo 15 del Decreto Legislativo 806 de 2020, resuelve la sala los recursos de apelación presentados por las demandadas, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones sobre los puntos no apelados, de la sentencia condenatoria proferida el 10 de diciembre de 2021 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Zipaquirá - Cundinamarca, dentro del proceso ordinario laboral de primera instancia de la referencia. Previa deliberación de los magistrados, y conforme a los términos acordados en la Sala de decisión, se profiere la siguiente, Sentencia Antecedentes 1. Demanda: Williams Javier Pardo promovió proceso ordinario laboral contra Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., con el fin de que se declare la nulidad de traslado del RPM al RAIS, al existir engaño y asalto en su buena fe, al no haberle brindado una asesoría personalizada, y tras existir vicio en su consentimiento, lo hicieron inducir en error; en consecuencia solicita se condene a Protección S.A. a restituir

a Colpensiones los valores obtenidos en virtud de su vinculación al régimen de seguridad social en pensiones, tales como: cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos que se hubiesen causado y gastos de administración; así mismo solicita se condene a Colpensiones a aceptarlo como afiliado y lo que esto acarrea.Expediente No. 25899 31 05 002 2020 00181 02

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Como supuesto fáctico de lo pretendido, manifestó, en síntesis, que nació el 8 de septiembre de 1957, que se encontraba afiliado al extinto ISS, hoy Colpensiones, desde 1987 y alcanzó a cotizar 674,57 semanas; agrega que se trasladó al RAIS en octubre de 2007, que su cambio de régimen pensional obedeció al acoso sistemático de los asesores de Protección S.A., quienes le ofrecieron beneficios superiores a los que podía obtener en el régimen de prima media; le indicaron que su pensión sería mejor, pero no le explicaron las condiciones y requisitos exigidos en el RAIS, que el monto de la pensión dependería del ahorro de su cuenta individual, no lo asesoraron sobre las ventajas y desventajas. Agrega que actualmente cuenta con 62 años de edad y al momento de cumplir la edad de pensión contaba con 1.318 semanas, es decir, cumple con los requisitos establecidos en la Ley 797 de 2003 para acceder a dicha prestación económica; que la proyección de su pensión en el RAIS es de 1 SMLMV, mientras que en el RPM la mesada pensional sería de $2.850.000. Afirma que no existe ningún documento que pruebe que Protección S.A. le haya suministrado una información clara, precisa y veraz, en cuanto a su traslado del régimen pensional; que intentó devolverse al RPM pero no fue posible. 2. Contestación de la demanda. las demandadas contestaron la demanda oportunamente, así: 2.1. Colpensiones: Se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, toda vez que este fondo de pensiones ha actuado en estricto cumplimiento del orden legal (artículo 2 de la ley 797 de 2003) y nada tuvo que ver con la decisión que tomó el demandante al trasladarse

que este fondo de pensiones ha actuado en estricto cumplimiento del orden legal (artículo 2 de la ley 797 de 2003) y nada tuvo que ver con la decisión que tomó el demandante al trasladarse de régimen, por lo cual una decisión autónoma libre y voluntaria, no puede cargar impositivamente a la entidad, que en nada influenció en la decisión de aquel; que el actor no hizo uso del retracto, que no cumple los requisitos para regresar al régimen de prima media con prestación definida, que la afiliación no adolece de causal de nulidad, que resulta desproporcionado distribuir la carga de la prueba en estos asuntos en cabeza de los fondos de pensiones. En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó: descapitalización del sistema pensional, inexistencia del derecho para regresar alExpediente No. 25899 31 05 002 2020 00181 02

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régimen de prima media con prestación definida, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada, no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público, innominada o genérica 2.2. Protección S.A.: Se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda y dijo que: “SANTANDER, hoy PROTECCIÓN tenía y tiene establecido un procedimiento de capacitación dirigido a los asesores comerciales, el cual consiste en darles todas las herramientas e información necesaria para que la asimilen, entiendan y estén en capacidad de darla a conocer a los posibles afiliados que soliciten su traslado de régimen o de administradora, sobre las características propias del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (en adelante RAIS) y el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), garantizando que los mismos tomen decisión con información objetiva, veraz, suficiente y oportuna. Así mismo los trabajadores son quienes manifiestan de manera libre y voluntaria su intención de afiliarse al Fondo de Pensiones Administrado por mi representada. El demandante suscribió formulario de afiliación el día 17de enero de 2007, mediante el cual solicitó su traslado de régimen y de administradora de fondo de pensiones, tomando su decisión de traslado de manera libre, voluntaria y sin presiones. Además, SANTANDER, hoy PROTECCIÓN entregó información objetiva al demandante sobre el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad

(RAIS) y su comparación con el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), con el fin de que el mismo tomara una decisión libre, voluntaria e informada, apreciando las ventajas y desventajas de los mismos, decidiendo este solicitar su traslado al RAIS... (...) Adicionalmente, el demandante no hizo uso del derecho de retractarse de la afiliación al Fondo de Pensiones administrado por mí representada, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, manifestando por escrito su decisión en ese sentido, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su vinculación... (...) De acuerdo con lo anterior, no puede por disposición legal darse cabida a una nulidad por causa de vicio del consentimiento, representado en el error en cuanto a un punto de derecho, como sería el entendimiento errado de las consecuencias a nivel normativo de la decisión que libremente tomó la demandante para trasladarse de régimen... (...) Si en gracia de discusión se llegara a la conclusión de que la vinculación del demandante, ocurrió por error y dolo al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y por lo tanto se encontraba viciada de nulidad relativa, resulta necesario anotar al despacho que cualquier declaración de nulidad de este vicio jurídico estaría actualmente prescrita...” En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó: validez de la afiliación a Santander hoy Protección S.A., buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho, prescripción, innominada o genérica. 3. Sentencia de primera instancia. El Juez Segundo Laboral del Circuito de Zipaquirá, mediante la sentencia proferida el

a Santander hoy Protección S.A., buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho, prescripción, innominada o genérica. 3. Sentencia de primera instancia. El Juez Segundo Laboral del Circuito de Zipaquirá, mediante la sentencia proferida el 6 de octubre de 2021, resolvió: “Primero: Declarar ineficaz el trasladoExpediente No. 25899 31 05 002 2020 00181 02

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efectuado en el mes de enero de 2007 por el demandante Williams Javier Pardo del régimen solidario de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, por omitirse el deber de información. Segundo: Declarar que el demandante Williams Javier Pardo se encuentra afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida sin solución de continuidad desde su primera elección. Tercero: Condenar a la entidad demandada Protección S.A. Pensiones y Cesantías a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones las sumas de dinero consignadas en la cuenta de ahorro individual del demandante Williams Javier Pardo, incluidos los rendimientos financieros, los porcentajes de gastos y/o comisiones de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Cuarto: Condenar a la codemandada Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones a que, una vez Protección S.A. Pensiones y Cesantías traslade los recursos económicos, los reciba a satisfacción a efectos de contabilizarlos como cotizaciones pensionales efectivas en cuyo caso deberán aparecer debidamente discriminados con el detalle pormenorizado de los ciclos de cotización en su historia laboral. Quinto: Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por las 2 entidades demandadas. Sexto: Condenar en costas de primera instancia a Protección

con el detalle pormenorizado de los ciclos de cotización en su historia laboral. Quinto: Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por las 2 entidades demandadas. Sexto: Condenar en costas de primera instancia a Protección S.A.. Pensiones y Cesantías. En su liquidación, inclúyase la suma de 2 salarios mínimos legales vigentes mensuales por concepto de agencias en derecho a favor de la parte demandante, de conformidad con el artículo 5º del Acuerdo PSAA16 10554 de 2016 emitido por la presidencia del Consejo Superior de la Judicatura...” 4. Recurso de apelación: Inconformes con la decisión las entidades demandadas apelaron, sustentando lo siguiente: 4.1. Colpensiones: «(...) Es mi deber y como se manifestó desde los alegatos de conclusión, conociendo ya el criterio que actualmente cuenta el despacho judicial como el Honorable Tribunal Superior de Cundinamarca en ratificar lo ya dicho por la Honorable Corte Suprema de Justicia, es mi deber seguir insistiendo con las tesis de mi representada, pues ya se ha visto en otros casos, tales como el incremento al 14%, que 20 años hubo un cambio de jurisprudencia, la reliquidación en sede administrativa, la reliquidación con el último año de servicio y todos los factores salariales, 20 años después el Consejo de Estado cambia de postura; es mi deber seguir insistiendo con los mismos puntos hasta llegar a ese cambio jurisprudencial que se quiere por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones

y que desde ya ruego al Honorable Tribunal Superior se tengan en cuenta, tales como que el demandante se suscribió se asesoró por parte del fondo privado en el año 2007, conforme lo indica la Ley, esto es el art. 13 de la Ley 100 de 1993, como el D. 692, no hay un derecho adquirido, no había una expectativa legitima, se salvaguardaron durante todos estos años que estuvo afiliado, tanto en el RAIS como en RPM, todos sus derechos pensionales, asegurándole su riesgo de invalidez vejez o muerte, simplemente se esta frente a una discordancia en su mesada pensional, en este punto me permito indicar que no se puede hablar que no se puede tener en cuenta simplemente normas civiles, pues la Honorable Corte Suprema de Justicia hiló su criterio hasta consolidarlo hoy, frente aExpediente No. 25899 31 05 002 2020 00181 02

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la carga de la prueba con el art. 1604 del Código Civil, y a partir de este articulado fue que trasladó la carga de la prueba, ahora ya no lo utilizan mucho en sus nuevas sentencias, ya se dedican al 167 del CGP, sin embargo se debe indicar que se inició trasladando la carga de la prueba conforme al art. 1604 del Código Civil, por lo cual si se utilizó en unas ciertas oportunidades y ya hasta el 2018 – 2019 esta argumentación por parte de la Corte Suprema, ruego a los Honorables Magistrados del Tribunal tengan en cuentas normas como el 1509 del Código Civil, el 9º, el 1752, 1754, porque como lo indique esta tesis de la Honorable Corte Suprema de Justicia volvió a los afiliados y consumidores financieros en incapaces absolutos, porque esa manifestación de la voluntad inequívoca de trasladarse de régimen no se esta temiendo en cuenta, no se le esta dando validez, a esa firma a esa asesoría de media hora, en media hora uno puede indicar de manera suficiente, cuales son los requisitos de los diferentes regímenes pensionales, por lo cual ruego se tenga en cuenta eso. Igualmente frente a lo que atañe, lo que manifiesta el honorable a quo de la sentencia de los actos de relacionamiento no solo fue la honorable Sala de Descongestión, pues a la Sala de Descongestión no le compete dictar nuevos criterios frete a estos temas, ellos simplemente son reiterativos y efectivamente fueron exagerados, y por eso en mis alegatos no hice alusión a ello, yo hice alusión a una sentencia de la Sala Permanente la SL 413 de 2018 de la Dra. Clara Cecilia Dueñas, en esta

sentencia fue que se inició con la tesis de los actos de relacionamiento y que se debe en el Honorable Tribunal se tenga en cuenta esto, toda ves que la permanencia del demandante, la realización constante de sus aportes a este fondo de pensión, la recepción de las diferentes comunicaciones, del fondo privado en el cual se encuentra afiliado deben ser tenidos en cuenta. Ahora bien, en lo que respecta al tema de la descapitalización del tema pensional, tal como lo indique en mis alegatos de conclusión, en la audiencia publica que realizó en días anteriores la Honorable Corte Constitucional, en donde intervinieron diferentes sectores, se indicó que había una descapitalización y si se afectaba gravemente pues las personas que se llegan a beneficiar de esta declaratoria de ineficacia son personas que reciben unos ingresos económicos superiores y que sus mesadas pensionales en el RPM en su mayoría, casi más de la mitad de su mesada pensional va ser subsidiada por los diferentes afiliados y si no alcanza por los aportes, va tener el estado que entrar a dar más dinero del presupuesto general de la nación, si bien se esta dando el 100%, quiero hacer a groso modo una cuenta para que el Honorable Tribunal tenga en cuenta, cita hecho 16 de la demanda... a esta persona a los 74 años de vida costaría $444.600.000, por lo cual vista la historia laboral allegada por la contestación de la demanda de protección tenemos que el demandante sumado su bono pensional y su cuenta de ahorro individual arroja un total de $250.572.674, por lo cual haría falta $194.027.606 simplemente sin contar una indexación una inflación, un interés técnico y todo los elementos al momento de liquidar una pensión, ni siquiera

con los gastos de administración alcanzaría el RPM a soslayar solo una pensión, entonces si hay una descapitalización y si hay una grave afectación; ahora bien los fondos privados no están trasladando los gastos de administración, por cumplir la sentencia están trasladando únicamente lo que hay en el CAI, lo que ha generado que Colpensiones tenga que crear nuevas instancias administrativas para recobrar estos gastos de administración, lo que genera más presupuesto para el estado y más desgaste de la administración, aquí tal vez si no le compete a la jurisdicción laboral, si se esta teniendo unas afectaciones a la administración pública, al principio de planeación, y al principio presupuestal que no se tienen mucho en cuenta en estos fallos, ya que se dedica conforme a atar todos los principios en favor del trabajador, en este sentidoExpediente No. 25899 31 05 002 2020 00181 02

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ruego se tenga esto por parte del Honorable Tribunal, sin desconocer lo indicado por el a quo que se ajusta a lo indicado por la Corte Suprema de Justicia.....» 4.2. Protección S.A. manifesto que interpone «recurso de apelación parcial, en lo que tiene que ver con la devolución de los gastos de administración, primas previsionales y el dinero del fondo de pensión mínima y lo hago teniendo en cuenta lo siguiente: en este caso se ha declarado la ineficacia del traslado por lo que únicamente sería procedente la devolución de los aportes a la cuenta de ahorro individual, más los rendimientos financieros generados por la buena gestión de mi representada, pero no sería procedente que se ordene la devolución de lo que protección descontó por comisiones de administración y demás rubros ya mencionados, toda vez que se trata de comisiones ya causadas durante la administración de los dineros, de acuerdo de la cuenta de ahorro individual de la demandante, descuentos que se realizan conforme a la ley, en contraprestación a una buena gestión de administración como es legalmente permitido frente a cualquier entidad financiera. En este punto me permito reiterar y mencionar que en caso de que el demandante hubiese permanecido todo el tiempo afiliado a Colpensiones dichos gastos de administración igualmente hubiesen sido descontado, pero por el contrario el no hubiese recibido rendimientos financieros, que si recibió al estar a mi representada, igualmente hay que tener en cuenta que los dineros que se utilizaron para estas primas previsionales, son constituidos o cancelados a una aseguradora en caso de sobrevivencia o invalidez, dichos dineros pues ya no se encuentran dentro del capital, y pues es importante mencionar que dentro del art. 20 de la Ley 100 no menciona que dichos dineros hagan parte del rubro o dinero destinado a financiar la pensión de vejez de los afiliados, sino que únicamente el 10% de sus cotizaciones, son los que

del capital, y pues es importante mencionar que dentro del art. 20 de la Ley 100 no menciona que dichos dineros hagan parte del rubro o dinero destinado a financiar la pensión de vejez de los afiliados, sino que únicamente el 10% de sus cotizaciones, son los que están destinados a dicha pensión de vejez, por lo que en este caso no sería procedente, que se ordene la devolución de dichos rubros conjuntamente, en ese orden de ideas, si la consecuencia de la ineficacia de la afiliación, es que las cosas vuelvan a su estado anterior y se haga la ficción de que nunca existió contrato, debería entonces entenderse que el demandante nunca debió recibir los rendimientos financieros que recibió y protección nunca debió hacer unos descuentos por concepto de gastos de administración o los mencionados dineros provisionales, sin embargo hay que tener en cuenta el art. 1746 que habla de las restituciones mutuas, intereses, frutos y del abono de mejoras, con base en esto debe entenderse que aunque se declare la ineficacia y se haga la ficción de que nunca existió un contrato, no se puede desconocer que el bien administrado produjo unos frutos, en este caso los rendimientos financieros que obtienen el demandante en su cuenta de ahorro individual y el fruto o mejora que obtuvo mi representada son los gastos de administración que igualmente se utilizaron para hacer rentar el patrimonio del demandante como esta probado en el expediente. Finalmente es importante poner de presente que al ordenar a Protección a devolver a Colpensiones los aportes del demandante y los rendimientos financieros generados y adicionalmente estos otros rubros ya mencionados, se esta constituyendo

en un enriquecimiento sin causa en favor del demandante, pues esta recibiendo dos rendimientos generados por la buena gestión de mi representada, sin reconocer o pagar ningún concepto por dicha gestión realizada, me permito reiterar que en caso de que el demandante hubiese permanecido en Colpensiones, dichos rendimientos financieros no lo hubiese obtenido. Por lo anteriormente expuesto solicito al honorable tribunal sala laboral, solo sea ordenada la devolución de los aportes más los rendimientos financieros y que en ningún caso habrá obligarse a miExpediente No. 25899 31 05 002 2020 00181 02

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representada a devolver conjuntamente rendimientos, comisiones de administración, primas de seguros previsionales y el fondo de pensión mínima toda vez que se tratan de prestaciones ya causadas que son conceptos totalmente excluyentes y que no hay causa fáctica ni jurídica para hacerlo, toda vez que se esta desconociendo el trabajo que durante años ha realizado mi representada, vulnerándose así, el derecho que tiene Protección a las restituciones mutuas, con frutos, intereses y mejoras y la igualdad de trato, en el marco de una relación contractual que ha sido precedida desde su inicio por la buena fe...» 5. Alegatos de conclusión. En el término de traslado sólo la demandada Colpensiones presentó alegaciones de segunda instancia, ampliando su recurso en el entendido de que existe una prohibición legal para retornar al RPM, que no se acreditaron los vicios del consentimiento, que la carga de la prueba no debe estar en cabeza del fondo de pensiones, en cuanto al deber de información los fondos de pensiones cuentan con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación, ya que las leyes vigentes en entre 1993 y 2014 no exigían nada diferente al documento de afiliación; y finalmente insiste en el punto de descapitalización del sistema, aduce que en caso de que se confirme la sentencia, se condicione su cumplimiento, una vez se efectué la devolución de las sumas obrantes en la CAI del actor. 6. Problema (s) jurídico (s) a resolver. Con sujeción al principio de consonancia consagrado en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: 1)

¿En el caso concreto se dan los presupuestos para declarar la ineficacia del traslado de régimen como lo concluyó el juez, o, por el contrario, no hay lugar al mismo y por lo tanto deba absolverse a Colpensiones de las súplicas de la demanda?. 2) ¿Obró bien el juzgador de instancia al ordenarle a Protección S.A. que devuelva los gastos de administración, primas previsionales y el dinero del fondo de pensión mínima? 7. Grado jurisdiccional de consulta. Se examinará la sentencia en consulta en lo desfavorable a Colpensiones, de acuerdo con lo establecido en el artículo 69 del CPTSS, modificado por el art. 14 de la Ley 1149 de 2007 y lo expuesto por la jurisprudencia laboral por ejemplo en la sentencia CSJ SL 2807-2018 Rad. 68769.Expediente No. 25899 31 05 002 2020 00181 02

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8. Resolución al (los) problema (s) jurídico (s). De antemano, la sala anuncia que la sentencia consultada y apelada será confirmada. 9. Fundamento (s) normativo (s) y jurisprudencial (es). Ley 100 de 1993; D. 663 de 1993, Ley 797 de 2003, D. 510 de 2003, D. 3995 de 2008, D. 2071 de 2015, D. 1833 de 2016; Circular Externa No. 016 de 2016; CSJ SL 12136 de 2014, SL19447 de 2017, SL1452 de 2019, SL1688 de 2019, SL1689 de 2019, SL 2877 del 29 de julio de 2020, SL4782-2021 Rad. 84909. SL357-2022 Rad. 85723. Consideraciones Procede la Sala a resolver los problemas jurídicos planteados, no sin antes advertir que para el respectivo análisis únicamente se tendrán en cuenta las normas de la seguridad social y el precedente jurisprudencial de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que pacíficamente tiene aceptado el Tribunal. Se empieza por decir que las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de ofrecer información a los usuarios del sistema pensional para que estos puedan adoptar sus decisión de forma consciente y libre, ya que esto sin duda alguna repercute en su futuro pensional; obligaciones que con el paso del tiempo han cogido auge, concretándose en el deber de información necesaria (artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, artículo 97, numeral 1 del Decreto 663

de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003); al de asesoría y buen consejo (artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010); y finalmente el de doble asesoría (Ley 1748 de 2014, artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 y Circular Externa No. 016 de 2016). Así las cosas, compete a los jueces de la seguridad social determinar si en cada caso en particular se cumplió o no con el deber de información según el momento histórico en que debía observarse, que, en el caso, son las normas vigentes para el año 2007, cuando ocurrió el traslado de régimen pensional del demandante, y desde esa perspectiva establecer si el fondo de pensiones acató su deber.Expediente No. 25899 31 05 002 2020 00181 02

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Ahora, dentro de las características de los sistemas pensionales se consagra como primordial que la vinculación sea “libre y voluntaria”, y para tal efecto, el afiliado “manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado”, y agrega tal norma que “el empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º del artículo 271 de la presente ley” (literal b art. 13 Ley 100 de 1993) De cara a la expresión “libre y voluntaria” contemplada en el citado artículo la jurisprudencia laboral entiende que tales conceptos recaen en el conocimiento holístico que debe tener la persona que decida afiliarse a alguno de los dos regímenes pensionales (RPM o RAIS), y eso solo se puede materializar cuando se sabe a plenitud las consecuencias de esa decisión. Al respecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha dicho: “que no existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”. (SL 12136 de 2014) De otra parte, el D¡ecreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), aplicable a las administradoras de fondos de pensiones desde su creación,

dispuso en el numeral 1º del artículo 97 como obligación de tales entidades “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Respecto a la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, dice la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia que: “la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones”, y en ese sentido, la persona pueda comparar las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes pensionales vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, previo a tomar su decisión. Además, dice la jurisprudencia frente al principio de transparencia, que “es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple yExpediente No. 25899 31 05 002 2020 00181 02

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comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida” para que de esta forma la elección del afiliado al sistema pueda darse después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los regímenes ofertados; es decir el referido principio impone la obligación a las entidades de dar a conocer toda la verdad objetiva de los diferentes regímenes, “evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro”. (Sentencias CSJ SL1452 de 2019 y SL1688 de 2019, reiteradas en SL1689 de 2019) Sumado a ello, la jurisprudencia ordinaria laboral ha sido pacífica en sostener que el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente para tener por acreditado el deber de información por parte de las administradoras de fondos de pensiones, pues dicho consentimiento necesariamente debe ser informado. Frente al tema, la sentencia SL19447 de 2017 señaló que, “al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada,

tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario (…)”; criterio que se reiteró en las sentencias SL1452, SL1688 y SL1689 de 2019, en las que se agregó que: “la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado”. (SL357-2022 Rad. 85723) Descendiendo al caso que nos ocupa, se advierte que e