TSDJ CUN SP - 25307-31-04-001-2008-00013-02-(22-05-2012)

NOTA DE RELATORIA CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS –Se estructura- /Tipo penal –conducta alternativa/Hipótesis./ PARTICULARES –Inhabilitación para proponer y celebrar contratos- / interés indebido en la celebración de contrato/ CONTRATACION ESTATAL –servidor público-/Particular –requisitos-/ CONTRATACIÓN ESTATAL – Principios que la rigenSe garantizaron en la contratación/CONTRATO CELEBRADO CON PARTICULARES –Los particulares que intervienen en un proceso de contratación estatal en calidad de contratistas, interventores, consultores o asesores se consideran servidores públicos cuando son titulares de la función pública.-/ PARTICUALRES –están sujetos a la responsabilidad que en esa materia se señala para los servidores públicos./ IN DUBIO PRO REO -Más allá de toda duda razonable-.

TESIS: “…( ) Dado lo anterior, conviene señalar, que el contrato cuestionado se celebró en virtud de una declaratoria de emergencia sanitaria, artículo 42 de la Ley 80 de 1993, que no fue objeto de reproche o cuestionamiento por el ente acusador, situación que de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 24, literal f “urgencia manifiesta”, del mismo estatuto, autoriza la contratación directa como excepción a la licitación, entendida ésta como la facultad que tiene el jefe de una entidad del Estado para escoger a la persona que ha de celebrar el contrato con la entidad, prescindiendo del procedimiento de licitación pública o concurso, pero sujeto en todo caso al principio de transparencia y al ejercicio del control de esa forma o manera de contratar por

entidad del Estado para escoger a la persona que ha de celebrar el contrato con la entidad, prescindiendo del procedimiento de licitación pública o concurso, pero sujeto en todo caso al principio de transparencia y al ejercicio del control de esa forma o manera de contratar por parte de las autoridades competentes, así como al principio de legalidad, de acuerdo al parágrafo 1° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993. Así mismo, el artículo 2° del Decreto 855 de 1994 preceptúa, “En la contratación directa el jefe o representante de la entidad estatal, o el funcionario en que hubiere delegado, deberá tener en cuenta que la selección del contratista deberá garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y en especial el deber de selección objetiva, establecidos en la Ley 80 de 1993. (…) En consecuencia, el desconocimiento de los principios, y en especial del principio de transparencia está expresamente prohibido en el numeral 8° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en virtud del cual, “las autoridades no actuaran con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto””. En estos términos, evidenciado que los elementos de persuasión no permiten concluir con certeza la estructuración del delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, pues dicha contratación estuvo precedida de términos de referencia, estudio de conveniencia, convocatoria pública, comisión evaluadora, póliza de seriedad y cumplimiento, notificación de

dicha contratación estuvo precedida de términos de referencia, estudio de conveniencia, convocatoria pública, comisión evaluadora, póliza de seriedad y cumplimiento, notificación de la adjudicación a todos los interesados, (no registro presupuestal por el hecho de que el municipio no erogaba dinero alguno), esta Sala de Decisión procede a dar aplicación al principio del in dubio pro reo, en la medida que la presunción de inocencia de los acusados no ha sido desvirtuada mediante pruebas que conduzcan a un conocimiento cierto, más allá de toda duda razonable, de la responsabilidad penal de JOSÉ LEONARDO ROJAS DÍAZ y JAVIER ALFREDO FANDIÑO GONZÁLEZ ; por consiguiente, se revocará la sentencia de condena para en su lugar absolver por duda a los prenombrados.

Fuente formal: Arts. 31 de la Constitución Política Art. 204 del C.P.P.

Art. 209 del Código Penal Art. 410 del C.P. Art. 365 de la Const. Política Art. 56 de la Ley 80 de 1993 Ley 142 de 1994 Ley 80 de 1993 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca Sala Penal Bogotá, veintidós (22) de mayo de dos mil doce (2012)

Mag. Ponente : Joselyn Gómez Granados.

Radicado : .25307-31-04-001-2008-00013-02.

Procedente : Juzgado Primero Penal del

Circuito de Girardot

Denunciante : Álvaro Guzmán Orjuela

Acusados : José Leonardo Rojas Díaz Javier Alfredo Fandiño González Delitos : Contrato sin cumplimiento de

Procedente : Juzgado Primero Penal del

Circuito de Girardot

Denunciante : Álvaro Guzmán Orjuela

Acusados : José Leonardo Rojas Díaz Javier Alfredo Fandiño González Delitos : Contrato sin cumplimiento de requisitos legales

I. VISTOS: Se decide el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de los procesados JOSÉ LEONARDO ROJAS DÍAZ y JAVIER ALFREDO FANDIÑO GONZÁLEZ , contra el fallo condenatorio de primera instancia proferido en su contra, el día treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012), por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Girardot –Cundinamarca-, por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

II. HECHOS RELEVANTES: Fueron plasmados en la resolución de acusación, en los siguientes términos1: “…investiga esta Fiscalía los hechos denunciados por el señor Álvaro Guzmán Orjuela ocurridos en el municipio de Girardot, con ocasión de la actuación desplegada por el Alcalde de dicho municipio, señor José Leonardo Rojas Díaz, al declarar una emergencia sanitaria m ediante resolución 049 de 11 de septiembre de 2001y bajo este amparo celebrar el contrato de prestación de servicios de acueducto y alcantarillado No. 048 del 14 de mayo de 2002 con la firma “Latinoamericana de Servicios Públicos S.A. ES.P.”, empresa que presuntamente

de prestación de servicios de acueducto y alcantarillado No. 048 del 14 de mayo de 2002 con la firma “Latinoamericana de Servicios Públicos S.A. ES.P.”, empresa que presuntamente no poseía la infraestructura y capacidad para prestar el servicio al que se comprometió e impidiendo que los habitantes del Condominio Campestre “El Peñón”, tuvieran la libertad de elegir al prestador del servicio que más le convenga”. 1 Se transcriben textualmente.“A la postre, JAVIER ALFREDO FANDIÑO GONZÁLEZ, representante legal de “Latinoamericana de Servicios Públicos S.A.ES.P., no pudo cumplir a cabalidad con el contrato que suscribiera con la alcaldía de Girardot”.

III. ACTUACIÓN PROCESAL El 29 de mayo de 2002, ÁLVARO GUZMÁN ORJUELA instaura denuncia2 ante la Fiscalía –Unidad Delegada de Delitos contra la Administración Pública y el Medio Ambiente-, por los presuntos delitos de interés indebido en la celebración de contrato en concurso con contrato sin cumplimiento de requisitos legales y prevaricato por acción y demás que se logren establecer.

El 20 de junio siguiente, la fiscalía decreta la apertura de la investigación previa3 , y en atención a la prueba recaudada, declara abierta la investigación4 penal el 26 de mayo de 2003, ordenando vincular mediante indagatoria5 a JOSÉ

investigación previa3 , y en atención a la prueba recaudada, declara abierta la investigación4 penal el 26 de mayo de 2003, ordenando vincular mediante indagatoria5 a JOSÉ LEONARDO ROJAS DÍAZ , diligencia que se llevó a cabo el 08 de julio siguiente, y al resolverle situación jurídica 6 se abstiene de imponer medida de aseguramiento en contra del precitado. 2 Fl 1 c.o. 13 Fl. 86 c.o. 14 Fl. 228 c.o. 15 Fl. 240 c.o. 16 Fl. 305 c.o. 1El 28 de enero de 2005, la Fiscalía profiere resolución mediante la cual se dispone conexidad procesal, y el 08 de agosto siguiente, rinde ampliación de indagatoria7 JOSÉ LEONARDO ROJAS DÍAZ y es vinculado mediante indagatoria JAVIER ALFREDO FANDIÑO GONZALEZ8, tal como se había ordenado en resolución de 27 de julio de 2005, continuando ésta en fechas, 019 y 26 10 de septiembre de la misma anualidad. El 26 de mayo de 2006, la unidad nacional de fiscalías especializada en delitos contra la administración pública, declara cerrada la investigación11 por los hechos por los cuales fueron vinculados JOSÉ LEONARDO ROJAS DÍAZ y

JAVIER ALFREDO FANDIÑO GONZÁLEZ.

declara cerrada la investigación11 por los hechos por los cuales fueron vinculados JOSÉ LEONARDO ROJAS DÍAZ y

JAVIER ALFREDO FANDIÑO GONZÁLEZ.

Una vez clausurada la investigación, la Fiscalía 14 de la Unidad Nacional Anticorrupción, el 27 de diciembre de 2006 profirió resolución de acusación12 contra JOSÉ LEONARDO ROJAS DÍAZ y JAVIER ALFREDO FANDIÑO GONZÁLEZ por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, decisión que fue objeto de recurso de apelación 13, siendo confirmada el 16 de septiembre de 2008. 7 Fl. 141 c.o. 28 Fl. 149 c.o. 29 Fl. 207 c.o. 210 Fl. 3 c.o. 311 Fl. 140 c.o. 312 Fl. 234 c.o. 313 Fl. 281 c.o. 3La etapa del juicio le correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Girardot, el cual luego de correr el traslado previsto por el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, celebró el 28 de abril de 2009 audiencia preparatoria 14, y audiencia pública en fechas 0415 y 0516 de mayo de 2010 Finalmente, el 31 de enero de 2012, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Girardot –Cundinamarcaprofirió sentencia de primera instancia condenando a JOSÉ LEONARDO ROJAS DÍAZ

Finalmente, el 31 de enero de 2012, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Girardot –Cundinamarcaprofirió sentencia de primera instancia condenando a JOSÉ LEONARDO ROJAS DÍAZ y JAVIER ALFREDO FANDIÑO GONZÁLEZ, como coautores responsables de la conducta punible “contrato sin cumplimiento de requisitos legales”, previsto en el artículo 410 del C.P., imponiéndole las penas principales de cincuenta y cinco (55) meses de prisión y multa de cincuenta y cinco (55) salarios mínimos mensuales legalmente vigentes, y sesenta y cinco (65) meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, a cada uno. Niega la suspensión condicional de la ejecución de la pena y concede el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria.

IV. DECISIÓN DE INSTANCIA: El a quo consideró, que la órbita objetiva o material del reato por el que fueron acusados JOSÉ LEONARDO ROJAS DÍAZ y 14 Fl. 222 c.o. 415 Fl. 1 c.o. 516 Fl. 283 c.o. 5JAVIER ALFREDO FANDIÑO GONZÁLEZ, no tiene discusión, pues señala, que es incontrovertible que el primero de ellos en su calidad de burgomaestre de Girardot, a través del acto administrativo plasmado en la Resolución No. 049 fechada el 10 de septiembre de 2001, declaró una emergencia sanitaria

calidad de burgomaestre de Girardot, a través del acto administrativo plasmado en la Resolución No. 049 fechada el 10 de septiembre de 2001, declaró una emergencia sanitaria de carácter parcial en su comprensión territorial, la que afectaba únicamente el condominio campestre “El Peñón”, pues sus habitantes presuntamente recibían aguas no aptas para el consumo humano y la disposición del producto de este recurso hídrico residual, se hacía directamente sobre el cauce del río Bogotá. Consecuente con lo anterior, afirma, que el hoy ex alcalde ROJAS DÍAZ, bajo el amparo de esa declaratoria de emergencia sanitaria, celebró el que denominó Contrato de Prestación de Servicios de Acueducto y Alcantarillado No. 048 de fecha 14 de mayo de 2002 con la firma “Latinoamericana de Servicios Públicos S.A. E.S.P.”, cuyo representante legal para ese entonces era, precisamente, el también aquí acusado FANDIÑO GONZÁLEZ. Indica, que en el caso sub examine, basta con examinar la cláusula novena del contrato No. 048 de mayo de 2002, para dar por establecido, sin hesitación alguna, que el mismo es de naturaleza estatal y nunca de carácter privado, porque allí se estipuló que “Este contrato se rige por los principios de terminación, modificación e interpretación unilateral previstosen los artículos 15, 16 y 17 de la ley 80 de 1993. JURAMENTO: El

estipuló que “Este contrato se rige por los principios de terminación, modificación e interpretación unilateral previstosen los artículos 15, 16 y 17 de la ley 80 de 1993. JURAMENTO: El contratista declara bajo la gravedad del juramento que no se halla incurso en las inhabilidades o incompatibilidades establecidas en las leyes y especialmente de la ley 80 de 1993…”. Aunado a lo anterior, en cumplimiento del numeral 19 del artículo 25 de la ley 80 de 1993, el acusado FANDIÑO GONZÁLEZ como contratista particular que fue, presentó póliza única de cumplimiento a favor del municipio de Girardot, lo que confirma, que se está en presencia de un contrato estatal y no de uno que se rija por el derecho privado, tal como lo esgrimió la defensa técnica de los procesados, póliza que fue aprobada mediante resolución No. 065 de 2002 por el hoy ex alcalde ROJAS DÍAZ. Agrega, que la función pública radica en cabeza del Estado, la cual es delegable, de ahí que cuando los particulares adquieren esa función pública, se convierten transitoria o permanentemente en servidores públicos. Pone de relevancia, que con los asertos del denunciante GUZMAN ORJUELA, los del Coordinador de la Sociedad que

permanentemente en servidores públicos. Pone de relevancia, que con los asertos del denunciante GUZMAN ORJUELA, los del Coordinador de la Sociedad que manejaba el acueducto El Peñón, señor ZARATE y de su mismo representante legal CELIS FORERO, aunados a los de los deponentes HERRERA OCAMPO como Gerente de Acuagyr y los de los copropietarios LOZANO CASTIBLANCO,BERNAL JIMÉNEZ y CORRALES RAMÍREZ, quedó establecido, que ni la declaratoria de emergencia sanitaria decretada por el alcalde ROJAS DÍAZ, como tampoco la suscripción del contrato de servicios, en las especiales circunstancias en que se hizo, eran viables. Hace alusión, a que la urgencia manifiesta es contemplada como una de las excepciones legales al deber general de la licitación pública, precisando, que “la normatividad que regula el tema de la urgencia en la contratación estatal, se refiere a aquellos eventos en los cuales pueden suscitarse hechos que reclaman una actuación inmediata de la administración con el fin de remediar o evitar males presentes o futuros, pero inminentes provocados bien sea en virtud de los estado de excepción o por perturbación de los servicios públicos, o provenientes de situaciones de calamidad o hechos consecutivos de fuerza mayor o desastres…”, para explicar, que los eventos que se dice provocaron en el caso que se examina la declaratoria de emergencia sanitaria

hechos consecutivos de fuerza mayor o desastres…”, para explicar, que los eventos que se dice provocaron en el caso que se examina la declaratoria de emergencia sanitaria parcial respecto del condominio campestre El Peñón, en manera alguna reclamaban una actuación inmediata de la administración municipal, por lo que no se estuvo en presencia de ninguna de las causales referidas. Que pese a haber constatado ROJAS DÍAZ desde el 10 de abril de 2002 que todas las unidades privadas del condominio tenían servicio de acueducto que les prestaba ACUAGYR,sólo fue hasta el 25 de marzo siguiente cuando entró bilateralmente a suspender de manera provisional el contrato suscrito con la firma de FANDIÑO GONZÁLEZ y declaró su terminación unilateralmente a través de Resolución No. 0268 del 7 de mayo de 2003, es decir, que mantuvo vigente el contrato que prohijaba una supuesta emergencia sanitaria desde el 14 de mayo de 2002, cuando lo suscribió junto a FANDIÑO GONZÁLEZ, hasta el 7 de mayo de 2003, cuando lo dio por terminado, por un lapso aproximado de un año, sin que su objeto contractual se cumpliera. Hace énfasis en la falta de neutralidad, rectitud, equidad e imparcialidad del ex alcalde ROJAS DÍAZ en el manejo de la declaratoria de emergencia sanitaria y de la posterior contratación de los servicios domiciliarios de acueducto y

imparcialidad del ex alcalde ROJAS DÍAZ en el manejo de la declaratoria de emergencia sanitaria y de la posterior contratación de los servicios domiciliarios de acueducto y alcantarillado para el Condominio El Peñón plasmado con FANDIÑO GONZÁLEZ , los cuales quedaron al descubierto de manera refulgente con ese actuar, esto es, “permitir la utilización de una retroexcavadora y una volqueta de propiedad del municipio a fin de poder integrar el equipo – planta de tratamientoal condominio, cuando dichas obligaciones recaían en el contratista, FANDIÑO GONZÁLEZ”. Ahora, respecto a si la empresa contratada por el entonces Alcalde de Girardot tenía o no la infraestructura técnica, operativa y financiera para poder ejecutar el objeto acordado, e, igualmente, si por el tipo de sociedad que erapodía o no desempeñarse en el campo de la prestación de servicios públicos de carácter domiciliario, fue el propio ex burgomaestre quien en su ampliación de indagatoria dijo no haber tenido conocimiento de algunas irregularidades que padecía la mencionada empresa escogida para solucionar la emergencia sanitaria declarada, comprometiéndose su responsabilidad penal y de paso, dejar sin validez el esgrimido argumento defensivo de estar su conducta acompañada de la causal excluyente de responsabilidad penal del error de tipo, ya que fácilmente tuvo a su alcance, dentro del mismo edificio donde funciona la Alcaldía, de solicitar y obtener

argumento defensivo de estar su conducta acompañada de la causal excluyente de responsabilidad penal del error de tipo, ya que fácilmente tuvo a su alcance, dentro del mismo edificio donde funciona la Alcaldía, de solicitar y obtener toda la documentación que le permitiera cerciorarse del estado legal y financiero de la empresa que iba a contratar y que efectivamente contrató. Corolario de lo anterior, afirma, que los dos acusados desde antes y al momento mismo de establecer la relación contractual de la que se ha venido hablando, no lo hicieron de manera clara, diáfana y nítida, para con ello borrar de tajo todo signo de corrupción, sino que por el contrario, lo hicieron de manera sibilina, con grave afectación del principio de la contratación estatal de la transparencia. Acorde con lo normado en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, la escogencia del contratista se debe efectuar siempre por el camino de la licitación o concurso público, con las excepciones previstas en su numeral 1°, pero aún sea que seacuda al mecanismo de la urgencia manifiesta, ese principio debe ser respetado. Así mismo, los principios de celeridad y eficacia también deben permanecer incólumes, para lo que se deben eliminar trámites innecesarios y, que por el contrario, que esa actuación sea ágil, con mayor razón cuando se declara una “emergencia sanitaria”, enfatizando, que aquí ocurrió todo lo opuesto, como se vio al hacer mención a los lapsos

actuación sea ágil, con mayor razón cuando se declara una “emergencia sanitaria”, enfatizando, que aquí ocurrió todo lo opuesto, como se vio al hacer mención a los lapsos transcurridos entre los diferentes pasos que se dieron, con lo que se desconoció el principio básico de la economía en el campo de la contratación estatal. Reitera, que la imparcialidad equivale a rectitud, equidad, neutralidad, objetividad, ecuanimidad y legitimidad, y que ni la declaratoria de la “emergencia sanitaria”, ni menos el contrato de servicios acordado entre el representante legal del municipio y el de la operadora de los servicios públicos domiciliarios requeridos por el Condominio Campestre el Peñón, son acreedores a esos epítetos. Así mismo, al estudiar la estructura del delito por el cual fue vertida la acusación, “el principio de trascendencia” se concreta en la necesidad de hacer lo necesario a fin de obtener el resultado propuesto, con el establecimiento de reglas que igualen a quienes intervienen en todo proceso contractual estatal, a través de unos procedimientos claros, y que como muy pocas cosas fueron claras en la declaratoria de urgencia manifiesta y node “emergencia sanitaria” como se plasmó y en la contratación engendrada por aquella, era de esperarse que el objeto contractual no se cumpliera como finalmente ocurriera, por incompetencia de la firma contratista y el reclamo justificado que hicieran los copropietarios, quienes no se mostraron acordes con asumir los costos de los servicios

ocurriera, por incompetencia de la firma contratista y el reclamo justificado que hicieran los copropietarios, quienes no se mostraron acordes con asumir los costos de los servicios de acueducto y alcantarillado que en las condiciones pactadas se dispararían, sino porque además, serían objeto de una confiscación de los bienes que conformaban el haber de la Sociedad Acueducto El Peñón que ellos mismos habían contribuido a crear y a que funcionara con limitaciones. Concluye, que de ser cierto que la empresa de FANDIÑO GONZÁLEZ contara con la logística, infraestructura y respaldo financiero sólido para la ejecución del contrato de marras, no resulta consecuente con la razón que tuviese que acudir al municipio de Girardot, liderado por ROJAS DÍAZ, para que le facilitara una volqueta y una retroexcavadora que le permitiera consolidar ese fin contractual. Precisa, que de acuerdo al artículo 365 de la Constitución Política, así como del artículo 56 de la Ley 80 de 1993 y de los postulados para la contratación administrativa y los que forman parte de la estructura del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, los que en el caso sub examine no se cumplieron, es que los dos acusados deben ser condenados a título de autores del delito que se les enrostró, toda vez que los acusados desconocieron abiertamente elprincipio de legalidad, comprometiendo los principios que rigen la función pública, contenidos en el artículo 209 de la

toda vez que los acusados desconocieron abiertamente elprincipio de legalidad, comprometiendo los principios que rigen la función pública, contenidos en el artículo 209 de la C.P., entre ellos, el de transparencia, selección objetiva, imparcialidad y responsabilidad.

V. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN: Los impugnantes basan sus reparos en los siguientes aspectos:

1. Defensa del señor JAVIER ALFREDO FANDIÑO GONZALEZ

1. Critica, que pese a que el juzgador de instancia descartó, que su defendido, JAVIER ALFREDO FANDIÑO GONZALEZ hubiese tenido funciones en el proceso de contratación que se desarrolló a partir de la declaratoria de la emergencia sanitaria ordenada por la alcaldía de Girardot con resolución 049 de septiembre de 2001, sin embargo, el reproche que se le ha efectuado por parte del a quo, surge de reflexiones sobre hechos anteriores a la precitada declaratoria.

2. Explica, que dentro del fallo no se determina cual fue la conducta delictiva cometida por FANDIÑO GONZALEZ, si fue en el trámite, -etapa precontractual-, o en la etapa contractual; tampoco precisa en qué momento su prohijado fue depositario de la facultad deferida al servidor público para desarrollar el proceso contractual.3. Pone de relevancia la atipicidad de la conducta imputada a su defendido, por ausencia de sujeto activo calificado, al advertir una clara equivocación en la aplicación del reato,

para desarrollar el proceso contractual.3. Pone de relevancia la atipicidad de la conducta imputada a su defendido, por ausencia de sujeto activo calificado, al advertir una clara equivocación en la aplicación del reato, contrato sin cumplimiento de requisitos legales, esgrimiendo, que “ no basta con determinar que una persona asumió el carácter de servidor público, sino que es necesario demostrar, que dentro del manual funcional asumido y discernido previamente, existe el deber de tramitar, celebrar o liquidar un contrato, caso contrario, la conducta se tornaría atípica como en efecto ocurre frente a mi defendido el arquitecto

FANDIÑO GONZALEZ”.

Insiste, se trata de una norma dirigida en forma unívoca a quien tiene no sólo la calidad de servidor sino que efectivamente participe en él, y que el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos sólo puede entenderse con remisión o referencia a otras disposiciones, de tal suerte, que se trata de un tipo penal en blanco cuyo complemento se debe buscar en otra área del derecho distinta a la penal, donde se podrá aclarar cuáles son esos requisitos esenciales de trámite de un contrato y las observaciones que han de tenerse en cuenta. Agrega, que del análisis de la norma se tiene, que el sujeto activo es el servidor público que interviene en el trámite, calidad que se extiende al contratista, interventor, consultor y asesor, personas, que aunqueparticulares, se asimilan para los efectos de esta conducta punible. Advierte, que el despacho de primera instancia equivocó por

interventor, consultor y asesor, personas, que aunqueparticulares, se asimilan para los efectos de esta conducta punible. Advierte, que el despacho de primera instancia equivocó por completo el análisis fáctico-jurídico de la situación de su prohijado FANDIÑO GONZALEZ , toda vez, que sin ser servidor público lo equiparó en forma aventurada, acudiendo a una interpretación extraña a los lineamientos trazados por la jurisprudencia impetrante y en contravía de las premisas que al efecto ha trazado la Procuraduría General de la Nación, quien en vigencia de los hechos y aún ahora, es del criterio de que los contratistas no son destinatarios de la Ley disciplinaria y no son los llamados a tramitar, celebrar o liquidar contratos como representantes de la administración, justamente, porque en ellos no está la guarda del ejercicio de las funciones públicas en ese especifico aspecto. Expone, que el contrato sin cumplimiento de requisitos legales no solo exige, que el sujeto activo sea un servidor público, sino, que además le exigen en forma específica, que intervenga por razón del ejercicio funcional en el trámite, celebración o liquidación de un contrato, que lógicamente debe ser estatal, y que en el caso concreto, no obra evidencia dentro del expediente que indique, que su

celebración o liquidación de un contrato, que lógicamente debe ser estatal, y que en el caso concreto, no obra evidencia dentro del expediente que indique, que su prohijado tenía dichas funciones.Así mismo, su defendido FANDIÑO GONZALEZ, nunca ha recibido ni aún por vía de delegación la función pública consistente en tramitar, celebrar o liquidar contratos de la administración municipal de Girardot, por tanto, no se observa, cómo sin existir función alguna hubiera podido éste, haber ejercido un co dominio del hecho endilgado o siquiera la calidad de interviniente de ese tipo de conducta, pues reitera, no obra en la actuación una sola prueba que demuestre con certeza, que FANDIÑO GONZÁLEZ tuvo alguna intervención en el trámite o celebración del contrato cuestionado. Critica, cómo el a quo dedujo el carácter de servidor público de su defendido, del contenido del contrato firmado, por el hecho de haber asumido simplemente la realización de una actividad de utilidad pública. Postura que no es correcta, pues la presunta irregularidad que ofrece censura se presenta en el trámite del proceso contractual, de tal suerte, que en esa etapa no se tenía ni se había asumido ninguna calidad de servidor público, porque en ese momento no había sido objeto de ninguna delegación por parte del Estado para que ejerciera como celebrante de contrato alguno o director del

esa etapa no se tenía ni se había asumido ninguna calidad de servidor público, porque en ese momento no había sido objeto de ninguna delegación por parte del Estado para que ejerciera como celebrante de contrato alguno o director del proceso contractual. Debe quedar claro, que previo a la firma del contrato, que es cuando ocurre la supuesta celebración indebida, FANDIÑO GONZÁLEZ no era contratista de nada, ni delegatario de ninguna función pública y mucho menos de funciones que lo vincularan en la evacuación delas etapas precontractuales asignadas a la administración municipal, enfatizando, que éste, antes de la celebración del contrato no era más que un oferente, un potencial contratista y nada más, y el hecho de que con su contrato, hubiese podido asumir la prestación de un servicio público o del desarrollo de labores de utilidad pública, no tiene ninguna relación causal con el trámite y celebración de contratos, que es el punto de censura en este asunto y en donde gravita el ajuste de tipicidad; tal vez si en la ejecución del contrato se hubiese presentado hechos irregulares constitutivos de delito, en ese momento si surgiría un reproche con referencia a una calidad funcional delegada por el Estado, pero tal no es el caso, pues el reproche surge en la etapa previa al contrato en donde FANDIÑO GONZALEZ, no tenía ninguna intervención por vía delegada, recalcando, que no puede olvidarse, que en materia funcional es preeminente el principio de legalidad funcional, lo cual significa, que toda función pública y más las delegadas a particulares, deben estar claras y previamente determinadas.

por vía delegada, recalcando, que no puede olvidarse, que en materia funcional es preeminente el principio de legalidad funcional, lo cual significa, que toda función pública y más las delegadas a particulares, deben estar claras y previamente determinadas. Indica, que el a-quo no precisa el por qué de la responsabilidad penal de su defendido y sobre todo, no obra una referencia concreta sobre cuál fue su participación en el desarrollo del proceso contractual adelantado al interior de la alcaldía y que culminó con la adjudicación del contrato cuestionado No 048 de 2002, es más, es el mismo juzgador quien en sus consideraciones declara, que sólo existía unresponsable en la contratación municipal, fincando ello en el alcalde ROJAS DIAZ. Por lo anterior, no es lógico pensar, que el oferente o aspirante de una propuesta sea quien evalúe su propia propuesta en los ámbitos presupuestal, técnico y jurídico; la Ley de contratación estatal es muy precisa en imponer el principio de transparencia e imparcialidad en quien funge como responsable del proces