TSDJ IBAGUE - Rad 73001-60-01356-2022-00194-01.NI3625 de 2025

DEPARTAMENTO DEL TOLIMA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL

SALA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES

IBAGUÉ

Magistrado Sustanciador:

DIEGO OMAR PÉREZ SALAS

Ibagué, veintiuno (21) de julio de dos mil veinticinco (2025)

Decisión discutida y aprobada según Acta No. 38.

Radicado: 73001-60-01356-2022-00194-01

NI: 3625

Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo

Adolescente Infractor: J.D.I.G.

Víctima: J.V.O.P.

Procedencia: Juzgado Primero Penal del Circuito Para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Ibagué (Tolima).

I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO

Se decide los recursos de apelación interpuestos por el representante de víctimas y el delegado de la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Para Adolescente s con Funciones de Conocimiento de Ibagué (Tolima), calendada de 23 de enero de 2025, por medio de la cual se decidió absolver al adolescente J.D.I.G., como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo.

II. ANTECEDENTES

1. Como hechos jurídicamente relevantes dentro del sub judice, se tiene que para los meses de septiembre y octubre de 2022, la niña J.V.O.P., de 12 años de edad, y el

II. ANTECEDENTES

1. Como hechos jurídicamente relevantes dentro del sub judice, se tiene que para los meses de septiembre y octubre de 2022, la niña J.V.O.P., de 12 años de edad, y el joven J.D.I.G., de 17 años, sostuvieron relaciones sexuales en aproximadamente cuatro oportunidades, con penetración pene – vagina y sexo oral. De dichas circunstancias tuvo conocimiento el progenitor de la presunta víctima, señor Juan Joany Ortiz Olaya, al revisar el teléfono de la menor de edad y evidenciar un vídeo de contenido sexual , razón por la cual el día 2 de noviembre de 2022 procedió a presentar la respectiva denuncia en contra del adolescente J.D.I.G.

2. El día 19 de enero de 2023 , ante el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Ibagué (Tolima), se llevó a cabo audiencia de formulación de imputación, en la que se imputó el cargo de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo , en calidad de autor, al adolescente J.D.I.G., quien no aceptó cargos.

3. Posteriormente, en audiencia celebrada el 6 de julio de 2023, la Fiscalía formuló la acusación contra el adolescente imputado, por la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo , asimismo se efectuó el descubrimiento probatorio de la Fiscalía y se fijó fecha para audiencia2

preparatoria, la cual se llevó a cabo el 17 de agosto de 2023, diligencia en la que

efectuó el descubrimiento probatorio de la Fiscalía y se fijó fecha para audiencia2

preparatoria, la cual se llevó a cabo el 17 de agosto de 2023, diligencia en la que tanto la Fiscalía como la defensa efectuaron las solicitudes probatorias respectivas, definiéndose estipulaciones probatorias únicamente respecto a la edad del acusado y su arraigo.

4. Tras adelantarse la audiencia de juicio oral los días 21 de septiembre de 2023, 8 de febrero, 21 de marzo, 16 de mayo, 4 de julio, 11 de septiembre, 4 de octubre y 7 de noviembre de 2024, se dictó el sentido del fallo, el cual fue finalmente proferido en audiencia celebrada el 23 de enero de 2025, en el que se resolvió absolver al adolescente J.D.I.G. de la conducta punible por la que fue acusado. La referida decisión fue apelada por el representante de víctimas y el delegado de la fiscalía, y, habiéndose sustentado de manera escrita dentro del término otorgado para ello, y vencido el término para que los no recurrentes descorrieran el traslado, en auto del 7 de febrero de 2025 el juez a quo concedió los recursos interpuestos.

III. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA

El juez de primer grado consideró que la titular de la acción penal no logró derruir la presunción de inocencia que cobija al joven J.D.I.G. en la comisión de la conducta endilgada, pues, a su consideración, el ente acusador no logró demostrar más allá de toda duda razonable que el procesado tenía conocimiento de que la niña J.V.O.P.

endilgada, pues, a su consideración, el ente acusador no logró demostrar más allá de toda duda razonable que el procesado tenía conocimiento de que la niña J.V.O.P. era menor de 14 años para el momento en que se consumó la relación sexual.

Para arribar a dicha conclusión, expuso el a quo que, de conformidad con los elementos de prueba aducidos al expediente, especialmente las declaraciones rendidas por la víctima J.V.O.P., es palpable que la joven, en diferentes oportunidades – en el juicio oral, en el examen pericial de clínica forense del 3 de noviembre de 2022 y en la entrevista forense del 11 de noviembre de 2022 – fue concordante en informar que le mintió al joven J.D.I.G. respecto de su edad, manifestándole que tenía 14 años, cuando en realidad tenía 12 años.

Así las cosas, las manifestaciones de la víctima respecto a su edad, generaron en el acusado el convencim iento de que aquella tenía 14 años, basando su idea, además, en la forma como se desarrollaban los diálogos que sostenían, la seguridad y tranquilidad con la que se expresaba la menor, y el vocabulario utilizado respecto al conocimiento del tema sexual, ci rcunstancias que de forma conjunta hicieron creer al acusado que la menor tenía 14 años , evidenciándose incluso que en el testimonio rendido por el acusado, este manifestó que de haber conocido que la menor J.V.O.P. tenía 12 años de edad, hubiera cortado contacto con ella.

Aunado a lo anterior, el juez a quo también hizo énfasis en el informe pericial de clínica forense , en el cual, al valorar la edad de la adolescente J.V.O.P., se

Aunado a lo anterior, el juez a quo también hizo énfasis en el informe pericial de clínica forense , en el cual, al valorar la edad de la adolescente J.V.O.P., se estableció que, de acuerdo a los hallazgos, la menor de edad reflejaba una edad clínica aproximada de 13 años, edad mayor a la que tenía al momento de ser valorada, lo cual confirma la posibilidad de caer en error frente a su edad, como le ocurrió al acusado J.D.I.G.

En este orden de ideas, el despacho de primer grado compartió la teoría planteada por la defensa en sus alegatos de cierre, consistente en argumentar que en el presente caso procede la aplicación de la causal de ausencia de responsabilidad prevista en el numeral 10º del artículo 32 del Código Penal, esto es, el error de tipo, al evidenciarse que el acusado incurrió en un error sobre la verdadera edad de la niña víctima, siendo convencido por ella misma que tenía 14 años de edad para cuando se conocieron y sostuvieron relaciones sexuales.3

IV. ARGUMENTACIÓN DE LOS RECURRENTES

1. Inconforme con lo decidido, el representante de víctimas interpuso recurso de apelación, solicitando la revocatoria de la sentencia absolutoria de primera instancia toda vez que en el presente asunto , con las pruebas aportadas en el juicio, la Fiscalía demostró más allá de toda duda razonable la materialidad del delito y su autoría por parte del adolescente J.D.I.G.

El apelante cuestiona la valoración probatoria efectuada por el despacho de primer nivel respecto a la declaración rendida por el profesional universitario Yon Fredy

autoría por parte del adolescente J.D.I.G.

El apelante cuestiona la valoración probatoria efectuada por el despacho de primer nivel respecto a la declaración rendida por el profesional universitario Yon Fredy Gaitán Garzón, quien realizó el examen pericial de clínica forense a la niña J.V.O.P., toda vez que dicho profesional manifestó que para este caso la niña refleja una edad clínica de 13 años, cuestión que fue pasada por alto por el juez a quo.

De otro lado, se tiene que en las diferentes declaraciones rendidas por la menor de edad J.V.O.P., esta manifestó que mintió al acusado sobre la edad que tenía para el momento en que se conocieron y sostuvieron relaciones sexuales. Sin embargo, a su criterio, el adolescente J.D.I.G. se aprovechó de la ingenuidad de la niña J.V.O.P., la usó para satisface r sus deseos sexuales, pues el acusado afirmó no tener inconveniente alguno con sostener relaciones sexuales con una persona que conoció hace 4 o 5 días, aunado a que las conversaciones con la menor se limitaron a temas de tipo sexual y conocía el grado de escolaridad que estaba cursando la víctima, de manera que, a pesar de haberle preguntado por su edad porque la veía chiquita para tener 14 años, no indagó por ningún otro medio la verdadera edad de la víctima, razón por la cual no puede afirmarse que incurrió en error de tipo.

2. Por su parte, el representante del ente acusador se opuso a la decisión de primer grado, manifestando que la Fiscalía logró demostrar más allá de toda duda razonable la materialidad de la conducta por la cual fue acusado el adolescente

2. Por su parte, el representante del ente acusador se opuso a la decisión de primer grado, manifestando que la Fiscalía logró demostrar más allá de toda duda razonable la materialidad de la conducta por la cual fue acusado el adolescente J.D.I.G., toda vez q ue, de la valoración probatoria del testimonio de la víctima J.V.O.P., quien afirmó que sostuvo relaciones sexuales con el acusado J.D.I.G., concernientes a penetración pene – vagina y sexo oral, junto con los demás elementos de prueba – como el relato realizado ante el profesional de medicina legal en el informe médico forense, ante la investigadora del CTI Rosmery Cortés, quien realizó la entrevista forense, y los testimonios de Juan Joany Ortíz Olaya y Eliana Mildred Peña Hernández, progenitores de la ví ctima –, se desprende de manera clara y objetiva que para el momento en que la víctima y el adolescente J.D.I.G. sostuvieron relaciones sexuales, aquella contaba con tan solo 12 años de edad.

Asevera el recurrente que disiente de la posición definida por el despacho de primer nivel relacionada con la estructuración del error de tip o. Sostiene que en el relato efectuado por J.D.I.G., este manifestó que en el primer encuentro con la niña J.V.O.P., al ver la estatura de esta, dudó de la edad que en realidad tenía la víctima, de manera que nuevamente le preguntó por dicho dato. Esta circunstancia, permite entrever que el acusado sospechó de la edad real de la niña J.V.O.P., situación que debió tomar como alerta para no proceder con el encuentro sexual, y en su lugar,

entrever que el acusado sospechó de la edad real de la niña J.V.O.P., situación que debió tomar como alerta para no proceder con el encuentro sexual, y en su lugar, determinar la verdadera edad de la menor.

En ese orden, la percepción que tuvo el acusado en el primer encuentro con la menor J.V.O.P. se constituye como un hecho indicador claro de que no estaba seguro de la edad que aparentaba la víctima, de tal suerte que en el presente caso el error de tipo alegado por la defensa es de carácter vencible, desvirtuándose con ello la causal excl uyente de responsabilidad descrita como fundamento en la4

sentencia absolutoria, razón por la cual se debe revocar la misma para en su lugar proferir la respectiva sentencia sancionatoria.

V. CONSIDERACIONES

1. De cara a los antecedentes previamente esbozados, se tiene que en la controversia planteada por los recurrentes se discute la responsabilidad penal que a su criterio debe atribuirse al joven J.D.I.G. por la comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo , por cuanto, a consideración de los apelantes, se logró demostrar dentro del trámite penal la efectiva comisión de la conducta punible por parte del acusado, y la inexistencia de causal de ausencia de responsabilidad.

2. El hecho delictivo por el cual se acusó al joven J.D.I.G. por parte de la Fiscalía, es el de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo, cuya tipificación se encuentra prevista en el artículo 208 de la Ley 599 de

el de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo, cuya tipificación se encuentra prevista en el artículo 208 de la Ley 599 de 2000, de la siguiente manera:

“El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.”

Respecto al concurso de conductas punibles, el artículo 31 de la Ley 599 de 2000, define:

“El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin qu e fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.

En los eventos de concurso, la pena privativa de la libertad no podrá exceder de sesenta (60) años, (…) sin perj uicio de las otras penas principales o accesorias que apliquen al caso.

Cuando cualquiera de las conductas punibles concurrentes con la que tenga señalada la pena más grave contemplare sanciones distintas a las establecidas en esta, dichas consecuencias jurídicas se tendrán en cuenta a efectos de hacer la tasación de la pena correspondiente.

PARÁGRAFO. En los eventos de los delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte.”

3. Ahora bien, dentro del debate acontecido al interior del asunto sub examine, no se encuentra discutida la materialización de las relaciones sexuales sostenidas entre

la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte.”

3. Ahora bien, dentro del debate acontecido al interior del asunto sub examine, no se encuentra discutida la materialización de las relaciones sexuales sostenidas entre la niña J.V.O.P. y el adolescente J.D.I.G. , consistentes en penetración pene – vagina y sexo oral , las cuales ocurrieron entre los meses de septiembre y octubre de 2022, cuando ambos menores de edad, tras entablar comunicación a través de la red social Facebook, acordaron tener encuentros de carácter sexual.

De esa manera, teniendo en cuenta los contornos de la controversia planteada por los recurrentes, los cuales se enfilan a cuestionar la configuración o no de la causal de ausencia de responsabilidad prevista en el numeral 10º del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, el examen a realizar por esta Sala de decisión en la prese nte5

oportunidad debe circunscribirse únicamente a definir si, con las pruebas obrantes dentro del plenario, se encuentra acreditado que el comportamiento desplegado por el acusado J.D.I.G., con la menor de edad J.V.O.P., se encuentra amparado bajo la causal de ausencia de responsabilidad denominada error de tipo, conforme lo estableció la agencia judicial de primer nivel.

4. Para abordar el tema de discusión, importa destacar, en primera medida, que para la estructuración del tipo penal de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, resulta indiferente si el sujeto pasivo de la conducta prestó su consentimiento, pues el precepto que contiene dicho tipo pen al propende por la protección de los menores de catorce años, quienes no gozan de la suficiente capacidad para

años, resulta indiferente si el sujeto pasivo de la conducta prestó su consentimiento, pues el precepto que contiene dicho tipo pen al propende por la protección de los menores de catorce años, quienes no gozan de la suficiente capacidad para comprender el alcance y las consecuencias del acto sexual.

Luego entonces, al presumirse la falta de madurez psicológica y desarrollo físico para asumir las consecuencias que se derivan de la actividad sexual, el legislador ha definido la configuración de la conducta a partir del abuso de la condición biológica y psicológica del sujeto pasivo, destacándose por la jurisprudencia que:

“De lo expuesto, se concluye sin dubitación que contrario a lo afirmado por el demandante, la Sala reconoce que en el tipo penal del artículo 208 existe una presunción de derecho que no admite prueba en contrario, razón por la cual, el bien jurídico tutelado se v ulnera efectivamente cuando se accede carnalmente al menor de catorce años aún con su consentimiento.

Lo anterior, porque lo que presume el legislador es la falta de capacidad del menor para comprender “el significado social y fisiológico del acto”, o mej or aún, las consecuencias que se derivan de él, al considerar que no está preparado para asumir o enfrentar los eventuales resultados que se derivan del trato sexual.

En este sentido, para la estructuración del tipo penal es indiferente que el menor tenga noción y conocimiento de qué es y en qué consiste la sexualidad. La inmadurez que niega validez a su consentimiento, está vinculada con la falta de capacidad para afrontar el alcance y consecuencias que pueda generar en su vida el trato sexual antes de lo s catorce años de

sexualidad. La inmadurez que niega validez a su consentimiento, está vinculada con la falta de capacidad para afrontar el alcance y consecuencias que pueda generar en su vida el trato sexual antes de lo s catorce años de edad, verbi gratia, la condición de madre o padre, la crianza del recién nacido, su manutención, etc. (CSJ SP921-2020. 6 mayo, radicado 50889, reiterando la CSJ SP. 11 dic. 2003. Rad. 18585, entre otras.)1

De esta manera , el tipo penal d efinido en el artículo 208 de la Ley 599 del 2000, prevé una presunción de derecho que no admite prueba en contrario, atendiendo el estado de incapacidad del menor de catorce años, razón por la cual el bien jurídico amparado se considera efectivamente vuln erado cuando se accede al menor de catorce años, aun contando con su consentimiento2.

5. Sin perjuicio de lo anterior, nuestro superior funcional ha establecido, en igual medida, que la presunción iuris et iure prevista para el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, no implica, per se, la imposibilidad de encontrar configurada alguna de las causales eximentes de responsabilidad, pues ello

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia SP022 de 2021, del 20 de enero de 2021, M.P. Patricia Salazar Cuellar. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 11 de diciembre de 2003, rad. 18585, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.6

reviviría la responsabilidad objetiva, proscrita en el ordenamiento penal vigente. En

18585, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.6

reviviría la responsabilidad objetiva, proscrita en el ordenamiento penal vigente. En ese orden, a voces de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia:

“(…) que el consentimiento del menor de 14 años carezca de eficacia jurídica, haciendo en principio punible el acceso carnal tenido con él, no implica que su autor sea culpable . La presunción de derecho establecida a su favor y no en perjuicio del autor, no impide que éste aduzca haber obrado bajo un error invencible de prohibición, cuyo reconocimiento excluye la responsabilidad penal.

Por esta razón, en cada caso particular y concreto, a partir de la prueba incorporada en el juicio oral, corresponde establecer la existencia del error bajo el cual obró y su invencibilidad, siempre que haya sido insinuada por él y alegada a su favor.”3

6. Así entonces, recuérdese que el error de tipo se encuentra previsto como causal eximente de responsabilidad, en el numeral 10º del artículo 32 del Código Penal, de

la siguiente manera:

“Artículo 32. Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando:

(…)

10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la haya previsto como culposa. Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado.”

vencible la conducta será punible cuando la ley la haya previsto como culposa. Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado.”

Sobre esta causal de ausencia de responsabilidad, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que:

“(…) la Sala ha precisado que el error de tipo «se caracteriza por el desconocimiento o conocimiento defectuoso de las circunstancia (sic) objetivas del hecho perteneciente al tipo legal, con independencia que esta tenga carácter fáctico, de naturaleza (cosa, cuerpo, causalidad), o normativa, de esencia comprensiva (ajenidad, documento, funcionario) que deja impune la conducta»

Se actualiza, por lo tanto, cuando el sujeto activo de la acción desconoce, que su comportamiento se adecúa a un delito y excluye el dolo porque afecta su aspecto cognitivo, incidiendo así en la responsabilidad frente a conductas, dolosas como acceso carnal abusivo con menor de 14 años, y se configura, cuando el acusado cree que la persona con la que sostiene relaciones sexuales consensuadas supera esa edad , precisamente lo qu e aquí no ocurrió. ”4. (negritas y subrayas fuera de texto).

3 Sentencia SP921 de 2020, del 6 de mayo de 2020, M.P. Gerson Chaverra Castro. 4 Sentencia SP134-2023, del 29 de marzo de 2023, M.P. Hugo Quintero Bernate.7

De esta manera, se materializa la referida causal, cuando alguien, si bien conoce la existencia del tipo penal, tiene el convencimiento equivocado de que su

4 Sentencia SP134-2023, del 29 de marzo de 2023, M.P. Hugo Quintero Bernate.7

De esta manera, se materializa la referida causal, cuando alguien, si bien conoce la existencia del tipo penal, tiene el convencimiento equivocado de que su comportamiento no se ajusta a la s exigencias legalmente plasmada s para la configuración del delito, ya sean referidas al actor, al sujeto pasivo, al objeto material o a la conducta misma, de tal manera que “(…) estaremos frente a una situación de típica antijuridicidad que no genera, sin e mbargo, atribuibilidad culpabilista, porque tanto el dolo como la culpa exigen que el agente haya actuado con conocimiento de la tipicidad de su comportamiento. En este orden de ideas por tal razón no responde penalmente (…) de acceso carnal abusivo (art. 303) el que copula con mujer a quien cree mayor de 14 años dadas su apariencia personal y el lugar donde la encontró (…)”5

Ahora bien, se ha establecido tanto legal como jurisprudencialmente que, para que el error de tipo genere inculpabilidad, es necesario que el mismo posea la característica de insuperabilidad, es decir, que no haya sido humanamente posible evitarlo o vencerlo pese a la diligencia y cuidado con el que el acusado actuó en el caso concreto. De esta premisa, tiene hontanar la diferenciación legal y doctrinal que se ha establecido entre el error de tipo vencible y el error de tipo invencible. El error vencible se encuentra conceptuado como aquél que hubiera podido evitarse al observarse el cuidado o diligencia debida, y en contraposición, el error invencible se concibe como aquél que no hubiera podido evitarse ni aún con la aplicación de

error vencible se encuentra conceptuado como aquél que hubiera podido evitarse al observarse el cuidado o diligencia debida, y en contraposición, el error invencible se concibe como aquél que no hubiera podido evitarse ni aún con la aplicación de la debida diligencia.

De conformidad con el contenido del numeral 10º del artículo 32 multicitado, los efectos del error de tipo como causa eximente de responsabilidad varían dependiendo de si se trata de error de tipo vencible o error de tipo invencible . A voces de la doctrina especializada, si el error podía ser objetivamente evitado al prestarse la debida atención o diligencia, esto es, error vencible, se configura la culpa, y por tanto, si el tipo penal admite su comisión en la modalidad culposa, se sancionará como delito culposo , pero si se prevé su comisión solamente en la modalidad dolosa, se exime de responsabilidad; a su vez, si el error no se hubiera podido evitar aún con el debido cuidado – error invencible – se excluye tanto el dolo como la culpa, y por tanto, existe exoneración de responsabilidad en cualquiera de las dos modalidades6.

7. Definido el anterior marco legal, doctrinal y jurisprudencial, para resolver la cuestión jurídica planteada inicialmente bajo los contornos establecidos por la parte apelante al sustentar la alzada , respecto a la presunta configuración de la responsabilidad penal del joven J.D.I.G., debe esta Sala analizar con detalle, y en conjunto, los elementos materiales probatorios aportados al plenarios, para con ello definir si en el presente asunto se encuentra configurado el error de tipo como causal eximente de responsabilidad.

8. En este orden resulta menester traer a colación las pruebas legalmente adosadas

elementos materiales probatorios aportados al plenarios, para con ello definir si en el presente asunto se encuentra configurado el error de tipo como causal eximente de responsabilidad.

8. En este orden resulta menester traer a colación las pruebas legalmente adosadas al proceso y relevantes para desatar el problema jurídico planteado, de la siguiente

manera:

8.1. En primer lugar, se encuentra en el plenario el informe pericial de clínica forense del 3 de noviembre de 20227, suscrito por el profesional universitario forense Yon Fredy Gaitán Garzón, que fue incorporado al juicio oral a través

5 Reyes Echandía, Alfonso. Derecho Penal Parte General . Undécima edición. Editorial Temis. Bogotá. 2017. págs. 242 y 243. 6 Suárez Sánchez, Alberto. Aspecto negativo de la tipicidad. En Lecciones de Derecho Penal Parte General. Segunda edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2011. pág. 260. 7 Archivo 066, carpeta “C01 Principal Conocimiento”, expediente digital primera instancia.8

del testimonio de dicho funcionario, el cual da cuenta del examen sexológico efectuado a la niña J.V.O.P., en el que , tras efectuarse el relato sobre los hechos manifestados por la menor, junto con el examen médico pertinente, se estableció como conclusiones: “(…) DATOS ANTROPOMÉTRICOS: Peso: 47 Kg. Talla: 156 cm (…) Descripción desgarros himeneales: desgarro hacia las 5 horas según los meridianos del reloj, con bordes cicatrizados (…) valoración de edad: Hallazgos para una edad clínica aproximada de 13

hacia las 5 horas según los meridianos del reloj, con bordes cicatrizados (…) valoración de edad: Hallazgos para una edad clínica aproximada de 13 años (…)” (negritas y subrayas fuera de texto).

Ahora bien, en la audiencia de juicio oral celebrada el 8 de febrero de 2024, el doctor Yon Fredy Gaitán Garzón rindió su declaración como testigo de cargo, oportunidad en la cual, una vez se puso de presente el informe pericial de clínica forense y leyó su contenido, informó que determinó que la menor de edad tenía una edad clínica aproximada de 13 años con base en la estatura, talla, los hallazgos genitales y de cavidad oral, y al ser indagado por el delegado de la Fiscalía si los 13 años señalados como edad clínica se van aproximando más a 14 o a 12 años, respondió que “no señor, se supone que es una edad aproximada más o menos dos años, catorce o quince, u once o doce, más o menos dos años hacia arriba y dos añ os hacia abajo (…) siempre se trata de establecer la edad más central, digamos uno no trata de subirla o de bajarla sino digamos más un término medio, de una manera promedio” 8, definiendo que la edad de 13 años es la más aproximada a la edad clínica de la menor. A su vez, el testigo informó al fiscal delegado que, para el momento en que la niña hizo el relato de lo acontecido, lo realizó de manera libre y espontánea9.

De otro lado, al efectuarse el contrainterrogatorio, tras reiterar el profesional de la salud que la edad clínica de la niña se determinó con base en su

acontecido, lo realizó de manera libre y espontánea9.

De otro lado, al efectuarse el contrainterrogatorio, tras reiterar el profesional de la salud que la edad clínica de la niña se determinó con base en su estatura, peso, parte bucal y genital, la apoderada del acusado le cuestionó si “¿resultaría fácil para un individuo como nosotros, sin la experiencia ni los conocimientos q ue usted tiene, para determinar una edad?” , a lo que manifestó: “No señora, no es fácil porque incluso en la talla y la y el peso se miran unas tablas que las tenemos ahí son muy complejas, entonces decir veo como para uno tratar de establecer qué edad pue de tener, lo mismo la parte dentaria, uno tiene que saber qué dientes se desarrolló, también en los senos establecer las características del pezón (…) todo es un conjunto y no es tan fácil de manejar como uno pudiera pensar, entonces no es tan fácil para una persona que no tenga la experticia de hacer este tipo de inferencias o de acercamiento de la edad clínica”10

En este punto, debe precisarse que, sobre la estructura de la prueba pericial, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que el componente fáctico de la opinión pericial, puede fundarse en los hechos percibidos directamente por el perito, o por datos o información suministrados por otros medios de prueba. Al respecto, señaló:

“La base fáctica del dictamen puede estar conformada por lo que el perito percibe directamente, como sucede, verbigracia, con los médicos legistas que estudian un cadáver y, a partir de esa

8 A partir de min 31:53, grabación audiencia juicio oral del 8 de febrero de 2024, carpeta “C02 Principal Audiencias”, expediente digital primera instancia.

médicos legistas que estudian un cadáver y, a partir de esa

8 A partir de min 31:53, grabación audiencia juicio oral del 8 de febrero de 2024, carpeta “C02 Principal Audiencias”, expediente digital primera instancia. 9 A partir de min 32:28, grabaci