TSDJ IBE SCF - 2014-00353-01-(17-07-2015)

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL - FAMILIA

IBAGUE TOLIMA

Magistrado Sustanciador: Ricardo Enrique Bastidas Ortiz.

Ibagué, diecisiete de julio de dos mil quince.

Referencia: Restitución de inmueble arrendado de RGJV

Solórzano S.A. contra Proturismo de Colombia S.A.S . Exp. 201400353-01.

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto de 16 de diciembre de 2014, proferido por el Juzgado Primero Civil del Circuito de esta ciudad dentro del asunto de la referencia.

I. LITIGIO

1. En la demanda presentada dentro de este asunto se solicitó que se “declare terminado el contrato de arrendamiento número 075 del año 2008 y el otro sí de dicho contr ato de arrendamiento mediante el cual fue suscrito el 24 de marzo del año 2011 ”, por el incumplimiento por parte de la sociedad arrendataria de las cláusulas 2ª, 4ª (parágrafo 1º), 6ª (parágrafo 1º), 8ª (numerales 6º, 7º, 13, 16 y 26) y 27; secuela de ello , ordenar a la demandada a restituir el bien dado en arriendo y al pago de la cláusula penal pactada, la que asciende a la suma de $24.000.000.

Admitida a trámite la demanda, se opuso la sociedad demandada formulando las excepciones de “ falta de legitimac ión en la causa

pactada, la que asciende a la suma de $24.000.000.

Admitida a trámite la demanda, se opuso la sociedad demandada formulando las excepciones de “ falta de legitimac ión en la causa por pasiva”, alegando que lo arrendado fueron dos inmuebles para que la arrendataria “ los explotara comercialmente en actividades relacionadas con la hotelería y recreación tanto a particulares como a los asociados del Fondo ”, por lo que no se “ puede solicitar la restitución de un establecimiento de comercio pues es unaS 2014-00353-01. 2

pretensión que no encuadra dentro de los cánones normativos que fueron expuestos como fundamentos de la demanda ”; “ falta de fundamentos para solicitar la restitución ”, porque “el incumplimiento de las disposiciones contractuales no se presenta en este caso ”; “ pérdida de la vigencia de cláusula contractual aceptada tácitamente por las partes ”; “ mala fe de la parte arrendadora” y “contrato no cumplido”.

2. Posteriormente a la desestimación de la aplicación de la medida de restitución provisoria prevista en el artículo 384 del Código General del Proceso, h aciendo pie en el literal c) del numeral 1º del artículo 590 de esa codificación deprecó la sociedad actora “ordenar la entrega provisional de los bienes muebles, inmuebles y del establecimiento de comercio … denominado Centro Vacacional Tierra Caliente a favor del arrendador o en subsidio ordenar su secuestro”. Argumentó para ello el “desmantelamiento delictual del bien arrendado”, desde que “ actuando de mala fe el arrendatario trasladó a un hotel de su propiedad, denominado Tierra Calient e

secuestro”. Argumentó para ello el “desmantelamiento delictual del bien arrendado”, desde que “ actuando de mala fe el arrendatario trasladó a un hotel de su propiedad, denominado Tierra Calient e Hoteles, … varios inmuebles y enseres que son de propiedad del establecimiento de comercio que recibió ”, tanto que “ desmontaron los equipos de aire acondicionado, sustrajeron más de 120 sillas y otros enseres de cocina que hacen parte del inventario del establecimiento arrendado”.

Asimismo, dijo que la arrendataria “ usurpó la marca o razón comercial denominada Tierra Caliente Centro Vacacional Corbanca”, creando otra empresa; además “impidió el acceso a sus nuevos propietarios al centro vacacional … a pesar de que estas visitas están expresamente autorizadas ”, se ha hecho pasar como el verdadero propietario”, realizando mejoras no autorizadas y modificó el uso permitido de los bienes dados en arriendo, dejando de constituir el CDT por $20’000.000 que se comprometió a prestar como garantía de sus obligaciones.

3. Luego que la sociedad actora desistiera del secuestro solicitado, por el auto apela do el juzgado dispuso “ para efecto de darle curso a la petición presentada por la parte demandante ” que “previamente preste caución por el equivalente al 20% de las pretensiones que fueron tasadas en la suma de $500’000.000, de conformidad con el numeral 2 º del artículo 590 del Código General del Proceso”.

4. Contra esa determinación la sociedad demandada interpuso los recursos de reposición y, en subsidio, de alzada; sostuvo que el

conformidad con el numeral 2 º del artículo 590 del Código General del Proceso”.

4. Contra esa determinación la sociedad demandada interpuso los recursos de reposición y, en subsidio, de alzada; sostuvo que el mencionado canon 590 “no opera para los procesos verbales comoS 2014-00353-01. 3

es la resti tución de inmueble arrendado ”, por tanto, como “el mandato es expreso, no admite interpretación diferente, pues su sentido es claro que sólo es aplicable para procesos declarativos y no se puede hacer extensiva para procesos verbales como es el caso de la restitución de inmueble arrendado”.

5. El juzgado denegó la reposición; consideró que “ en nuestra legislación procesal civil los procesos son contenciosos, de donde se deprende los procesos declarativos, de ejecución y liquidatorios ”, estando el proceso de restitución “enlistado dentro de los procesos verbales con trámite especial, razón suficiente para negar el recurso de reposición, ya que la aplicación del artículo 590 del Código General del Proceso es plausible”. Concedió la apelación formulada en subsidio.

6. Ya ante esta Corporación sostuvo la sociedad recurrente que “dos son los presupuestos que debió estimar el a -quo y que se echan de menos al prescribir … la fijación de la caución con miras a ordenar lo solicitado ”; de un lado, “ la conectividad de la caución con la medida a practicar y que exige del a -quo abstenerse de fijar cauciones para aquellos asunto s que la ley no prevé como susceptibles de caución por no proceder la cautela y el otro que corresponde al examen de las condiciones que determina n la

cauciones para aquellos asunto s que la ley no prevé como susceptibles de caución por no proceder la cautela y el otro que corresponde al examen de las condiciones que determina n la cuantía sobre la que debe prestarse la caución”.

Debieron examinarse “ las condiciones mismas de existencia de la cautela y no de los perjuicios a garantizar, pues la solicitud de medidas cautelares define el objetivo primario del otorgamiento de la c aución, pues constituye el requisito de procedibilidad de la medida”; “el objetivo de la caución, como requisito previo, se fija en una medida que el Código General del Proceso la ha denominado ‘restitución provisional’ ”, la cual no está en rigor.

No “corresponde el traslado (sic) del numeral 8ª del artículo 384 al literal ‘c’ del numeral 1º del artículo 590 ” de esa codificación, “ por no encontrarse el primero vigente y el según sí, en razón a lo taxativo y específico de las exigencias legales que encarn a cada tipo de medida típicamente definida, pues a través de esta práctica el fallador de instancia fácilmente se sustrae del cumplimiento de sus deberes procesales, como en esta caso, no dar cuenta del estado del inmueble o si esté amenaza ruina o se encu entra abandonado”, destacando que su intención no es “ entrar en discusiones sobre la oportunidad de la medida cautelar, pues no es este el momento, sino el de entrar a demostrar que no existeS 2014-00353-01. 4

medida cautelar sobre la cual puede extenderse la caución como procedencia de su decreto”.

La restitución provisional es una cautela que “ no puede ser traslada (sic) a medida innominada por no haber entrado en

medida cautelar sobre la cual puede extenderse la caución como procedencia de su decreto”.

La restitución provisional es una cautela que “ no puede ser traslada (sic) a medida innominada por no haber entrado en vigencia su aplicación ”, por tanto, “ como la caución se estructuró para la práctica de una medida cautelar que aún no está rigiendo y por ello, no puede considerar la prestación de la misma como habilitante para el decreto de esa clase de medidas”.

En cuanto a la estimación de la cuantía debió “fijarse por el monto de los posibles perjuicios a causar derivado de la naturaleza de los bienes que se pueden afectar con la medida”, que para esta asunto “comprende unos activos en circulación, una cartera de clientes, nóminas y empleados, proveedores, marcas, etc ”; “ al caucionar sobre las pretensiones, descuida la natur aleza del negocio que allí funciona y que demanda … la determinación del valor de los posibles perjuicios mediante un examen pericial, pues la compleja naturaleza de los movimientos contables del establecimiento determinan la necesidad la necesidad de que un experto, quien determine el valor del negocio en marca como actualmente sucede, incluyendo el good will, su now how y todo aquel proceso de costos, gastos y utilidades que el mismo bien mercantil incurriría o dejaría de percibir por su elemental cierre”.

II. CONSIDERACIONES.

1. Dígase p ara empezar que el recurso de apelación interpuesto dentro del presente asunto procede, exclusivamente, contra la orden de prestar caución y su cuantía; esa es la conclusión que cabe cuando se advierte que el artículo 68 0 del Código de

dentro del presente asunto procede, exclusivamente, contra la orden de prestar caución y su cuantía; esa es la conclusión que cabe cuando se advierte que el artículo 68 0 del Código de Procedimiento Civil, norma sobre la cual se admitió en esta instancia la alzada, determina la apelabilidad de “ los autos que fijen la especie o cuantía de la caución y los que la acepten o rechacen”.

En esa medida, esta instancia se ocupar á sólo de las determinaciones que al respecto se profirieron en el proveído impugnado; no sólo porque ese es el sentido literal en que debe interpretarse la norma traída a cita, la cual, dicho sea de paso, continua rigiendo la apelabilidad de ese tipo de decisiones (nótese que no ha sido derogada o sustituida por precepto vigente de la Ley 1395 de 2010 o de la Ley 1564 de 2012) , sino porque en el auto recurrido, después de todo, no se decret ó propiamente una cautela sino que se reclamó la exigencia formal r equerida paraS 2014-00353-01. 5

pronunciarse sobre la restitución provisional solicitada por la parte demandante; es claro que lo único que se dispuso allí fue prestar una caución para, ahí sí, entrar a resolver sobre la medida cautelar solicitada por la parte actora.

Viene evidente entonces que en esa providencia no se dispuso sobre la pertinencia o no de la cautela en comento, aspecto que impide que, como lo intenta la recurrente, se entre a definir sobre la procedencia de la restitución provisoria deprecada . En este momento se proveerá sobre si de be prestarse o no la caución y

impide que, como lo intenta la recurrente, se entre a definir sobre la procedencia de la restitución provisoria deprecada . En este momento se proveerá sobre si de be prestarse o no la caución y sobre el tino de la cuantía establecida por el juzgado ; los demás debates que plantea la apelante escapan por completo a las atribuciones de esta Corporación , por lo que aquí no hay cómo entrar a definir si la naturaleza del proceso de restitución de bien arrendado permite las medidas dispuestas en el artículo 590 del Código General del Proceso o si la cautela pedida no está autorizada en las normas procedimentales o si está permitida dicha restitución provisoria como una medida innominada.

2. Y visto el asunto desde esa puntual perspectiva, pronto se encuentra que la caución ordenada no merece reparo alguno.

Para llegar a ese colofón recuérdese que hoy en día las normas que rigen los procedimiento s en materia civil, comercial y familia se encuentran en un período de transición caracterizado por la entrada en vigor de forma gradual y heterogénea de los preceptos que reforman, complementan, sustituyen y finalmente derogan el Código de Procedimiento C ivil; tanto las reformas que a l actual estatuto procesal civil trajo la Ley 1395 de 2010 como la derogatoria y sustitución de ese cuerpo normativo planteada por la Ley 1564 de 2012 , se introdujeron y seguirán introduciéndose de forma gradual y condicionada ; por ello, como todavía ninguna de esa leyes ha entrado plenamente a regir, ha de admitirse que mientras tanto continúa vigente en casi todo el Código de Procedimiento Civil en la forma como se le conocía, sin que pasen

de forma gradual y condicionada ; por ello, como todavía ninguna de esa leyes ha entrado plenamente a regir, ha de admitirse que mientras tanto continúa vigente en casi todo el Código de Procedimiento Civil en la forma como se le conocía, sin que pasen inadvertidas las modificaciones que le realizó la comentada Ley 1395 y, como no, las normas que del Código General del Proceso ya alcanzaron eficacia.

Y es justo por lo intrincado que aparece ese tránsito normativo, el cual no resulta sencillo de interpretar, que hay necesidad en el juzgador de un especial cuidado en la hermenéutica judicial para acompasar las innovaciones que plantean tan trascendentes reformas con las normas actuales, pero sin desnaturalizar losS 2014-00353-01. 6

juicios en curso o las instituciones procesales de antaño operantes.

Una de las reformas que más juicio demanda es justamente la relativa a las medidas cautelares procedentes dentro de los procesos declarativos.

En efecto, el literal b) del artículo 62 6 del Código General del Proceso, que fuera promulgado el 12 de julio de 2012, derogó expresamente el artículo 690 del Código de Procedimiento Civil a partir del 1º de octubre de esa anualidad, entrando en vigencia en esa misma fecha y de manera armónica el canon 590 de esa aquélla codificación, según se señaló en el numeral 4º de su artículo 627; a partir de ese día, entonces, ya no es factible aplicar el precepto canon 690 , rigiendo en su lugar y para esa clase de cautelas el artículo 590 en comento , debiéndose fijar la vista

artículo 627; a partir de ese día, entonces, ya no es factible aplicar el precepto canon 690 , rigiendo en su lugar y para esa clase de cautelas el artículo 590 en comento , debiéndose fijar la vista sobre el alcance de esa norma en lo que a la caución atañe.

3. Pues bien. Dispone el artículo 590 mencionado, intitulado “[m]edidas cautelares en procesos declarativos ”, que “ [e]n los procesos declarativos se aplicarán las siguientes reglas para la solicitud, decreto, práctica, modificación, sustitución o revoc atoria de las medidas cautelares ”, especificando en el literal c) de su numeral 1º, las novedosas cautelas conocidas como medidas cautelares innominadas.

Dice ese apartado que “1. Desde la presentación de la demanda, a petición del demandante, el juez pod rá decretar las siguientes medidas cautelares: … “c) Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión.

“Para decretar la medida cautelar el juez apreciará la legitimación o interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho.

“Así mismo, el juez tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada. El juez establecerá su alcance,

como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada. El juez establecerá su alcance, determinará su duración y podrá disponer de oficio o a petición deS 2014-00353-01. 7

parte la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada.

“Cuando se trate de medidas cautelares relacionadas con pretensiones pecuniarias, el demandado podrá impedir su práctica o solicitar su levantamiento o modificación mediante la prestación de una caución para garantizar el cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la indemnización de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla. No podrá prestarse caución cuando las medidas cautelares no estén relacionadas con pretensiones económicas o procuren anticipar materialmente el fallo”.

Dispone además en su numeral 2º que “[ p]ara que sea decretada cualquiera de las anteriores medidas cautelares, el demandan te deberá prestar caución equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones estimadas en la demanda, para responder por las costas y perjuicios derivados de su práctica. Sin embargo, el juez, de oficio o a petición de parte, podrá aument ar o disminuir el monto de la caución cuando lo considere razonable, o fijar uno superior al momento de decretar la medida . No será necesario prestar caución para la práctica de embargos y secuestros después de la sentencia favorable de primera instancia” (se resalta).

4. Por cuenta de lo expuesto, encuéntr ase que para que pueda

necesario prestar caución para la práctica de embargos y secuestros después de la sentencia favorable de primera instancia” (se resalta).

4. Por cuenta de lo expuesto, encuéntr ase que para que pueda solicitarse una medida discrecional de las autorizadas por ese canon 590, resulta en general imperativo prestar delanteramente la caución para garantizar el pago de los eventuales perjuicios y las costas del proceso.

En verdad. De u na simple interpretación literal del texto del artículo 590 del Código General del Proceso v iene incontestable que para que sea procedente el decreto de cualquiera de las cautelas contempladas en ese apa rtado, lo que desde luego incluye l as medidas innominadas, ha menester prestar caución con el específico fin dicho en su numeral 2º, salvo que se trate de embargos o secuestros solicitados después de la expedición de sentencia de primer grado favorable al actor, que es la única excepción dispuesta , pero que no es del caso aplicar. Con prescindencia de si la cautela deprecada es procedente, es lo cierto que para que el juzgador pueda siquiera pronunciarse sobre su decreto debe hallar primero colmada esa exigencia formal.S 2014-00353-01. 8

Por tanto, como aquí se solicitó por parte de la sociedad actora decretar una medida con apego en el aludido artículo 590 (véase petición obrante a folio s 364 a 371 del cuaderno de medidas cautelares), lo forzoso era, como sucedió, que se pr estara por parte de la peticionar ia la caución prevista; no hacen falta más explicaciones para concluir que, después de todo y, repítase,

cautelares), lo forzoso era, como sucedió, que se pr estara por parte de la peticionar ia la caución prevista; no hacen falta más explicaciones para concluir que, después de todo y, repítase, independientemente de si hay lugar a la cautela en cuestión, debía prestarse la caución dispuesta en el auto apelado.

5. Y en lo que atañe a la cuantía de la caución , tampoco ve el Tribunal que haya habido desacierto en la estimación hecha por el a quo.

Según se vio, el literal 2º del artículo 590 del Código General del Proceso prescribe un criterio general y objetivo p ara determinar la cuantía de la caución a prestar, a saber, el “ equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones estimadas en la demanda”, talanquera que, aunque sin dar algún tipo de explicación, parece que fue la que siguió el juez de primera instancia, el que ordenó dar caución coincidente al 20% de la suma de $ 500’000.000, monto de las aspiraciones anunciado en el escrito incoativo (folios 1 a 7 del cuaderno principal).

Y si bien esa norma determina que, no obstante, el juez podrá apartarse de ese criterio “de oficio o a petición de parte” cuando “lo considere razonable, o fijar uno superior al momento de decretar la medida”, una mirada detallada del conflicto en la forma en que se encuentra planteado y del acervo probatorio obrante actualmente hace pensar que la cuantía fijada sobre la base de ese factor objetivo es suficiente y adecuada para garantizar las eventuales costas o perjuicios devenidos de la práctica de cautelas a practicar

encuentra planteado y del acervo probatorio obrante actualmente hace pensar que la cuantía fijada sobre la base de ese factor objetivo es suficiente y adecuada para garantizar las eventuales costas o perjuicios devenidos de la práctica de cautelas a practicar dentro de esta contienda ; por tanto, no se impon e el aumento de la misma.

6. En resumen, se han de confirmar las declaraciones contenidas en la providencia impugnada; e n vista de que la apelación no prosperará, se condenará a la sociedad demandada al pago de las costas en esta instancia.

III. DECISION

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil Familia,S 2014-00353-01. 9

RESUELVE:

Primero: Confirmar el auto de 16 de diciembre de 2014, proferido por el Juzgado Primero Civil del Circuito de esta ciudad dentro del asunto de la referencia.

Segundo: Condenar a la sociedad demandada al pago de las costas de la alzada; para que se incluya en la liquidación correspondiente se fija como agencias en derecho la suma de

$650.000.

Tercero: En firme esta determinación, devolver el expediente al juzgado de origen.

Notifíquese y cúmplase.

RICARDO ENRIQUE BASTIDAS ORTIZ

Magistrado