TSDJ IBE SCF - 73-001-31-03-002-2015-00128-01-(18-07-2017)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL - FAMILIA DE DECISIÓN

Ibagué, dieciocho (18) de julio de dos mil diecisiete

Proceso : Responsabilidad civil extracontractual Radicación : 73-001-31-03-002-2015-00128-01

Demandante : Francia Elena Jalabe Páez y otra

Demandados : Coomeva E.P.S.

Procedencia : Juzgado Segundo Civil del Circuito de Ibagué

Juez : Jesús Salomón Mosquera Hinestroza

Magistrada Sustanciadora: Mabel Montealegre Varón.

C O N S I D E R A C I O N E S

La opugnación, en lo toral, plantea que dentro del expediente, contrario a lo sostenido por el a quo, sí hay prueba de la culpa achacada a Coomeva S.A., y que por lo mismo y coparse los demás presupuestos, debe desgajarse la declaratoria deprecada.

No obstante el funcionario de conocimiento haber tenido por satisfecho el principal estribo de la responsabilidad civil, y pese a que sobre tal punto ningún reproche se hizo, se impone realizar algunas precisiones al respecto, habida cuenta que el estudio de si hubo o no error de conducta imputable a la interpelada debe hacerse con respecto al específico daño a ella enrostrado.

El juez refirió en la decisión criticada que estaba verificado el daño, remitiéndose para tal efecto al registro civil de defunción de Hernando Rengifo Santofimio, creyendo que aquél estaba fijado por la muerte de éste, cuando ese no era el genuino sentido y alcance de la demanda; si

remitiéndose para tal efecto al registro civil de defunción de Hernando Rengifo Santofimio, creyendo que aquél estaba fijado por la muerte de éste, cuando ese no era el genuino sentido y alcance de la demanda; si bien en el encabezado se apuntaló que el daño era “COMO CONSECUENCIA DEL FALLECIMIENTO DE HERNANDO RENGIFO SANTOFIMIO” y en la pretensión primera se pidió se tuviera a COOMEVAEPS como “responsable de la muer te de HERNANDO RENGIFO SANTOFIMIO”, tales manifestaciones no pueden examinarse de forma aislada y al margen de los fundamentos fácticos.

En los principales apartes de los hechos, valga decir, en aquellos que no contienen relato o transcripción de fragmentos de historia clínica, la parte actora dejó entrever en lo que verdaderamente fincaba su agravio; en el hecho numero 2º plasmó que la falla médica estaba representada en la

“ATENCION INADECUADA DE UN PACIENTE A QUIEN TRATARON CON

PALIATIVOS, EN FORMA RETARDADA UNA ENFERMEDAD GRAVISIMA Y A

LA POSTRE, FALLECIO POR OTRA, QUE LE FUE DETECTADA CIENTIFICAMENTE, PERO JAMAS LE FUE TRATADA, LO QUE LE RESTO OPORTUNIDAD DE VIDA” (fl.443), lo cual concuerda con lo esbozado en el número 7º, en cuanto que “EL PACIENTE F ALLECE ES A CONSECUENCIA DE LAS COMPLICACIONES DE UN CARCINOMA HEPATICO CON METASTASIS, el cual de acuerdo a la historia clínica, estudiada ampliamente, y no solamente los apartes pertinentes

CONSECUENCIA DE LAS COMPLICACIONES DE UN CARCINOMA HEPATICO CON METASTASIS, el cual de acuerdo a la historia clínica, estudiada ampliamente, y no solamente los apartes pertinentes mencionados, NO TIENE REFERENCIA NINGUNA DE INVESTIGACION O TRATAMIENTO, a pesar de ser un evento ya detectado con suficiente antelación, pero dejado a su suerte, pues no existe en el material documental medico referencia a atención de esta patología, sino que se circunscribe a la atención de las complicaciones de la e nfermedad DIVERTICULAR, SIN EFECTUARSE LA INTERVENCION PARA DIAGNOSTICO Y TRATAMIENTO DE LA PATOLOGIA TUMORAL CONOCIDA DESDE FEBRERO DE 2008, cuando al efectuarse un TAC abdominal total, se indica una disminución difusa de la densidad hepática y la presenc ia en el segmento VI de una masa sólida bien definida de 73 x 64 mm (…) asociado a la presencia de nódulos linfáticos de diferentes diámetros (…) El radiólogo recomienda como primer posibilidad diagnóstica una neoplasia”, y especialmente con lo referenciad o en el número 9º, en el sentido de que “Es un hecho cierto de verdad, que si hubiere sido estudiada y atendida la patología neoplásica hepática, se hubiere podido brindar una oportunidad de tratamiento, (…)” (fl.460); del estudio armónico de la pieza inaug ural del pleito, de todos sus segmentos, deviene que el daño a que se contrae la demanda, la situación en que tienen hontanar las súplicas, más que el resultado final representado en la muerte, es la pérdida de una oportunidad que pudo haber evitado o

deviene que el daño a que se contrae la demanda, la situación en que tienen hontanar las súplicas, más que el resultado final representado en la muerte, es la pérdida de una oportunidad que pudo haber evitado o cuando menos postergado tal desenlace.Bien lo ha dicho la jurisprudencia, constituyendo referente relevante la sentencia del 17 de noviembre de 2011 Exp. 1999-00533-01, que cuando la intención del actor no es clara es deber del juez, para no sacrificar el derecho sustancial y garantizar el acceso a la admón. de justicia, desentrañarla a través de una interpretación racional, lógica, sistemática e integral de la demanda, de tal manera que “pueda enmendar con su actividad dialéctica la confusa presentación de los hechos, de las pretensiones o de las excepciones que hayan efectuado las partes intervinientes en el proceso”

Luego y aunque el manejo de la terminología no fue el más adecuado, la primera conclusión a la que arriba la Sala, honrando el aludido deber interpretativo, es que el daño cuya reparación persiguen las demandantes no es propiamente la muerte de su familiar, como al parecer lo entendió el director de la instancia que antecede, sino la frustración del chance de recuperación o supervivencia que éste tenía con respecto al cáncer que lo llevó al fin de su existencia, que según se viene alegando, se presentó por el obrar omisivo de la persona jurídica Coomeva S.A., lo que ha de ser tenido en cuenta por esta Corporación.

La pérdida de oportunidad, conforme a como viene siendo aceptado por las Cortes de cierre de las jurisdicciones ordinaria y de lo contencioso

ser tenido en cuenta por esta Corporación.

La pérdida de oportunidad, conforme a como viene siendo aceptado por las Cortes de cierre de las jurisdicciones ordinaria y de lo contencioso administrativo, constituye no un comodín para superar escollos de incertidumbre causal sino un daño con entidad propia y rasgos particulares (Así se resaltó por la Sección tercera del Consejo de Estado en sentencia del 5 de marzo de 2015 exp. 34921, en la que a su vez se citó el precedente contenido en la sentencia de 11 de ago sto de 2010, exp. 18.593, y por la Sala Civil de la Corte suprema de Justicia en sentencia SC7824 del 15 de junio de 2016, evocando a su vez el precedente contenido en la sentencia SC10261 del 4 de agosto de 2014); esta modalidad autónoma de daño, emerge, cuando por el obrar ilícito de un tercero (por acción u omisión) se desvanece la posibilidad de ocurrencia de un evento beneficioso, el cual puede ser, acceder a una ganancia o evadir la materialización de un perjuicio; lo que se protege, o mejor, lo que es objeto de resarcimiento, no es la pérdida de la ventaja anhelada (no obtener la utilidad o cristalizarse el perjuicio que se quería evitar), sino el cercenamiento de la oportunidad de conquistar eseresultado. Se ha reconocido que si bien hay una dosis d e álea en tal concepto, en tanto no se sabe si el provecho se habría conseguido aún si las cosas hubieran seguido su curso normal, a la misma se contrapone un componente de certidumbre, que es el que en últimas permite hablar de daño cierto indemnizable, cual es el de que por el hecho de otro sobrevino

las cosas hubieran seguido su curso normal, a la misma se contrapone un componente de certidumbre, que es el que en últimas permite hablar de daño cierto indemnizable, cual es el de que por el hecho de otro sobrevino para el perjudicado el cercenamiento definitivo de la probabilidad de alcanzar determinado efecto, por supuesto, siempre que la misma se encontrare en posición idónea para conseguirlo.

Lo ha aquilatado la doctrina, si la víctima tenía una oportunidad y queda demostrado que por culpa del agente aquella ya no tuvo más esa oportunidad, el agente puede ser condenado a desagraviar el perjuicio, que lo constituye, se itera, no la situación final sino la mera pérdi da del chance. (Véase, entre otros, publicación del Instituto Colombiano de Responsabilidad civil y del estado, “La pérdida de una oportunidad (“Chance”) en el Derecho Francés de la responsabilidad civil” . François Chabas. Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de París. Traducción de Fernando Moreno Quijano.)

Fue así como la Corte Suprema de Justicia se encargó de fijar 3 presupuestos para que pueda dimanarse responsabilidad civil por pérdida de oportunidad: (i) La “chance” diluida debe ser seria, verídica, real y actual; (ii) Imposibilidad concluyente de obtener el provecho o de evitar el detrimento por razón de la supresión definitiva de la oportunidad para conseguir el beneficio, y (iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado; y otro tanto hizo el Consejo de Estado, refiriendo que para que haya desagravio la oportunidad que se arguye frustrada “debe constituir

situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado; y otro tanto hizo el Consejo de Estado, refiriendo que para que haya desagravio la oportunidad que se arguye frustrada “debe constituir una probabilidad seria y debidamente fundada”

En línea con lo que acaba de precisarse se ocupará la Corporación del estudio del recurso de apelación, lo cual incluirá, como es apenas de esperarse, la auscultación previa de si está o no demostrado el daño en la forma y términos en que ya fue redefinido.

No hay duda que la muerte de Hernando Rengifo Santofimio, acaecida el 20 de agosto de 2011, sobrevino como consecuencia de un cáncer que afectaba hígado y pulmones, descubierto 3 días antes ya en estadometastásico, así aparece en la historia clínica respectiva (fl.148 a 152) y en ello hay consenso entre los extremos de la contienda; la cuestión radica en determinar si respecto al cáncer que lo ultimó el citado señor tuvo la opción de recibir tratamiento médico oportuno con fines de curación o supervivencia, y si la misma le fue cercenada por el descuido, negligencia o desatención de Coomeva EPS.

El alegato nodular, más allá de las argüidas tardanzas en autorizaciones, exámenes y citas, es, en esencia, que dentro de la plataforma médicoasistencial a la que estuvo sometido el señor Rengifo por espacio de 4 años para el manejo de una enfermedad intestinal, se tuvo conocimiento por parte de agentes de la demandada de una anormalidad en el interior de su organismo que insinuaba una patología cancerosa, y que a la misma no se le prestó la atención debida.

años para el manejo de una enfermedad intestinal, se tuvo conocimiento por parte de agentes de la demandada de una anormalidad en el interior de su organismo que insinuaba una patología cancerosa, y que a la misma no se le prestó la atención debida.

Pues bien, en el escrito genitor se hizo mención extensa y se trajeron extractos de historia clínica que dan cuenta de todas las asistencias recibidas con ocasión del padecimiento de que empezó a ser tratado por su EPS desde el año 2007 hasta el año 2011 que falleció: enfermedad diverticular complicada con fistula enterovesical ; constan las valoraciones por cirujano general y especialistas en urología, gastroenterología y coloproctología, la práctica de paraclínicos e imágenes diagnósticas, la realización de una cirugía en enero de 2009, y el manejo de las complicaciones que fueron surgiendo, relacionadas principalmente con la colostomía que transitoriamente debió dejarse. Dentro de tal iter, luego de la primera consulta donde se informó la sintomatología y antes de obtener el diagnóstico que a su vez sirvió de base para fijar el plan de tratamiento, se le ordenaron y practicaron al paciente varios exámenes, que cronológicamente cabe relacionarlos así:

1. Rayos x de colon por enema, realizado el 14 de diciembre de 2007 en

el Hospital Federico Lleras Acosta.

2. Tomografía Axial Computarizada de abdomen total (abdomen y pelvis), realizada el 19 de febrero de 2008 en IDIME de la ciudad de Ibagué.

3. Resonancia magnética nuclear de pelvis con gadolinio intravenoso,

2. Tomografía Axial Computarizada de abdomen total (abdomen y pelvis), realizada el 19 de febrero de 2008 en IDIME de la ciudad de Ibagué.

3. Resonancia magnética nuclear de pelvis con gadolinio intravenoso, realizada el 27 de mayo de 2008 en IDIME de Bogotá.4. Cistoscopia, realizada el 22 de julio de 2008 en UROCADIZ.

Según lo esbozado en la demanda, fue un hallazgo radiológico consignado en la lectura del segundo examen practicado en febrero de 2008 (el TAC de abdomen total) el que encendió la alerta sobre la posible lesión tumoral en hígado, y en efecto, vista aquella se atisba la siguiente anotación: “El hígado muestra disminución difusa de la densidad y en su segmento Vl hay una masa solida bien definida que mide 73 x 64 mm en sus dimensiones mayores en el plano axial” “Nódulos compatibles con ganglios linfáticos cuyos diámetros mayores en el plano axial corresponden a 19 mm apreciados en la región pericelíaca, periaórtica y en la región perirectal”, señalándose dentro del concepto, luego de caracterizar lo pertinente a la enfermedad diverticular, “Masa de 73 x 64 mm en el segmento Vl del hígado. Debe considerarse como primera posibilidad diagnostica la de neoplasia secundaria. Sin embargo recomiendo resonancia magnética complementaria con el fin de lograr una adecuada caracterización” (fl.101 a 103)

Si la neoplasia es una “formación anormal en alguna parte del cuerpo de un tejido nuevo de carácter tumoral, benigno o

recomiendo resonancia magnética complementaria con el fin de lograr una adecuada caracterización” (fl.101 a 103)

Si la neoplasia es una “formación anormal en alguna parte del cuerpo de un tejido nuevo de carácter tumoral, benigno o maligno”(https://es.oxforddictionaries.com/definicion/neoplasia?locale= es), si para cuando se emite tal concepto y recomendación el señor Rengifo se encontraba en manos de galenos por causa de la dolencia diverticular que le venía siendo averiguada, y si conforme a como lo ha resaltado la Organización Mundial de la Salud, cuando hay detección temprana del cáncer “existe un alto potencial de curación” (Módulo guía “CONTROL DEL CANCER: DETECCION TEMPRANA” publicado en el año 2007, el cual se puede consultar en //www.who.int/cancer/publications/cancer_control_detection/es/), no cabe duda que se estaba en presencia de una oportunidad seria, verídica y actual, con lo cual se da por chequeado el primer requisito de la pérdida de oportunidad.

Ahora, si lo que continúa es examinar si por causa del obrar de la E PS (conducta culposa) tal chance se esfumó, se impone revisar lo acontecido con posterioridad al precitado examen, viniendo al caso reseñar que mientras que la parte demandante expone que nada se hizo ante lasugerencia dada por la radióloga, la pasiva ind ica (véase respuesta a hechos 3.3, 9 y 10) que el consejo de estudio complementario si fue atendido, de ahí que se hubiera ordenado una resonancia magnética que sirvió para suprimir la sospecha inicial.

hechos 3.3, 9 y 10) que el consejo de estudio complementario si fue atendido, de ahí que se hubiera ordenado una resonancia magnética que sirvió para suprimir la sospecha inicial.

Pero tal atención quedó solo en el dicho al co ntestar la demanda; véase que seguido a la TAC aparece valoración del 10 de marzo de 2008 con el Cirujano General Luis Carlos Rodríguez, quien consignó en la hoja de consulta como tercer diagnóstico el de “NEOPLASIA? (POR TAC)” y prescribió dentro del plan a seguir una “RMN” (fl.31), profesional de la medicina que el mismo día diligenció la solicitud de remisión de pacientes No. 2222680, en la que, bajo el diagnóstico presuntivo de “NEOPLASIA COLON”, dispuso la práctica de una “RESONANCIA MAGNETICA NUCLEAR ABDOMINO-PELVICA ENFASIS EN VEJIGA” (fl.419), lo cual despuntó en que el 27 de mayo de 2008 en la IPS Idime de la ciudad de Bogotá se efectuara una r esonancia magnética nuclear de pelvis con gadolinio intravenoso, en la que solo se concluyó: “Enfermedad diverticular del colon sigmoide que produce engrosamiento de sus paredes y se encuentra asociada a vejiga con paredes engrosadas y con amplio nivel hidroaéreo en su interior. Cambios sugestivos de fístula enterovesical por enfermedad diverticular complicada.” (fl.159).

En efecto, la resonancia magnética nuclear nada arrojó sobre presencia de cáncer; no obstante, si bien se miran las cosas, ni siquiera podía esperarse que así se hiciera, si la finalidad de la misma, además de la

En efecto, la resonancia magnética nuclear nada arrojó sobre presencia de cáncer; no obstante, si bien se miran las cosas, ni siquiera podía esperarse que así se hiciera, si la finalidad de la misma, además de la adecuada caracterización de la fístula, era descartar neoplasia maligna en hígado, siguiendo la pista de los resultados de la TAC, bajo la lupa también debió ponerse el abdomen tal y como se había dispuesto por el galeno el 10 de marzo de 2008, pero así no sucedió, basta ver la denomi nación y descripción del examen para descubrir que solo se exploró la cavidad pélvica, de ahí que únicamente se hiciera referencia de lo avistado en vejiga, colon sigmoide, recto, vesículas seminales y próstata, nada sobre hígado, las razones son obvias, a quél quedó fuera del espectro de dicha imagen diagnóstica; entonces, si la resonancia obvió la inspección del órgano que podía estar comprometido con la lesión tumoral (hígado), no se ve de qué manera pueda sostenerse que con la misma se eliminó, con grado de certeza, la posibilidad del cáncer por averiguar.El personero judicial de la accionada al contestar el hecho 10° de la demanda señaló que “PARA ESO SE HIZO LA RESONANCIA ABDOMINAL EN EL HIGADO QUE NO ARROJO NINGUN RESULTADO” (fl.552), aseveración que , bajo el alero de lo que acaba de reseñarse, no se compagina con el historial médico, no hubo tal resonancia de abdomen, siendo igualmente relevante citar lo dicho por el auditor de Coomeva EPS en declaración rendida dentro del proceso, en el sentido de q ue lo que

compagina con el historial médico, no hubo tal resonancia de abdomen, siendo igualmente relevante citar lo dicho por el auditor de Coomeva EPS en declaración rendida dentro del proceso, en el sentido de q ue lo que requería el paciente ante la masa hepática sugestiva de malignidad era una resonancia magnética “de abdomen”, que es el estudio más sensible y confiable sobre tal particular, queriendo significar que aunque la resonancia “se centró mucho en la pe lvis” también tuvo como blanco el abdomen, cuestión última carente de respaldo, pues de ser cierto ello así se habría consignado, haciendo alusión a lo encontrado en tal tramo anatómico, sin embargo, así no aconteció.

Si bien es cierto en un comienzo el seguimiento a la anormalidad avistada en el hígado se encausó a lo que tocaba, en tanto el cirujano general que revisó los resultados de la TAC prescribió la resonancia “ABDOMINO – PÉLVICA, también lo es que a partir de ese momento se perdió el horizonte, tanto, que terminó practicándose una resonancia únicamente pélvica; y sin saberse donde puntualmente se deformó el camino trazado, si hubo alguna equivocación al autorizar el examen, o si fue Idime la que concretó una imagen diagnóstica incompleta o diversa a la ordenada, de lo cual no se tiene noticia dentro del expediente, de todas formas sea cual sea la causa aparece comprometida la responsabilidad de Coomeva, ya por el obrar directo de sus agentes administrativos, si fuese lo primero, ora por un servicio indebidamente prestado por una IPS con la que ella contrató, en caso de lo segundo, si en la cuenta se tiene que a voces del

por el obrar directo de sus agentes administrativos, si fuese lo primero, ora por un servicio indebidamente prestado por una IPS con la que ella contrató, en caso de lo segundo, si en la cuenta se tiene que a voces del artículo 177 de la Ley 100 de 1993, es función de la EPS “organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados”.

El diagnóstico, como es sabido, “está constituido por el conjunto de actos enderezados a determinar la naturaleza y trascendencia de la enfermedad padecida por el paciente, con el fin de diseñar el plan de tratamiento correspondiente, de cuya ejecución dependerá la recuperación de la salud, según las particulares condiciones de aquel”, proceso médico dentro del que capital importancia ti enen las ayudas paraclínicas y deimagenología, al punto que jurisprudencialmente se ha indicado que hay culpa cuando se verifican equivocaciones u olvidos en la materia, como “cuando no se apoyaron, estando en la posibilidad de hacerlo, en los exámenes que ordinariamente deben practicarse para auscultar la causa del cuadro clínico”, o cuando “dejan de acudir al uso de todos los recursos brindados por la ciencia” (CSJ. Sentencia de 28 de junio de 2011, exp. 1998-00869-00), y en esto sí que se falló en el presente caso.

La no atención del cáncer fue confesada por el representante legal de Coomeva EPS al absolver interrogatorio de parte, cuando manifestó que “al señor RENGIFO no se le generaron ningún tipo de órdenes consultas o tratamientos relacionados con cáncer, lo cual confirma que COOMEVA EPS no pudo haber entrado en ninguna demora para tratamiento de

“al señor RENGIFO no se le generaron ningún tipo de órdenes consultas o tratamientos relacionados con cáncer, lo cual confirma que COOMEVA EPS no pudo haber entrado en ninguna demora para tratamiento de cáncer porque este no fue diagnosticado” (fl.601), omisión que a su vez le subyace a lo que fue resaltado por el especialista designado por el Instituto Nacional de Cancerología que intervino como perito en esta sede funcional, prueba técnica decretada a instancia de la parte actora con miras a sanear el vacío con el que se finiquitó la primera instancia, en el sentido de que “Llama la atención que no se le presto la debida atención a la tomografía practicada en febrero de 2008, donde se evidenciaba una masa hepática de 73 x 64”

Sin más, queda probada la culpa que se le endilga a Coomeva EPS.

Y como necesario complemento a lo que viene de explanarse, tampoco vacila esta Corporación en el estrecho vínculo de causalidad existente entre la culpa deducida y el chance terapéutico del que se privó al paciente, aquella, bajos los precisos contornos ya aludidos, conllevó a que se perdiera el rastro a tamaño descubrimiento y se dejara de auscultar lo que habría podido representar para el enfermo un oportuno tratamiento a un padecimiento catastrófico; dicho de otra forma, el haberse abandonado el estudio a fondo del posible cáncer como consecuencia de la práctica de un examen no idóneo, si bien no puede asegurarse le impidió curarse o alargar su vida probable, si le restó, de manera irreversible, las posibilidades serias que aquél tenía para alcanzar dichos

la práctica de un examen no idóneo, si bien no puede asegurarse le impidió curarse o alargar su vida probable, si le restó, de manera irreversible, las posibilidades serias que aquél tenía para alcanzar dichos cometidos, principiado, como es lógico, por un temprano y certero diagnóstico.Y aquí cabe también aclarar, en momento alguno se ha dicho que la enfermedad diverticular y sus diversas complicaciones fueran síntomas previos de cáncer, como insistentemente lo arguyó la defensa de Coomeva EPS acotando que lo uno n o podía tenerse como indicativo de lo otro, máxime cuando el cáncer metastásico finalmente develado quedó rotulado como “de origen primario incierto”, simplemente que dentro del manejo que venía dándose a las dolencias enterales salió a relucir la masa tumoral, y siendo este el escenario apto para investigarla no se le prestó el cuidado que merecía, la vista médica se centró exclusivamente en la enfermedad de base, olvidando por completo que el paciente debe ser tratado como un todo y que por imperativo de ley tiene derecho a recibir tratamiento integral para todos sus quebrantos. (Art.153 numeral 3º de la Ley 100 de 1993)

En suma, están dadas todas las condiciones para que se produzca la responsabilidad civil clamada, tras haberse configurado una pér dida de oportunidad, siendo entonces el momento de pormenorizar los criterios que guían la tasación de dicho daño.

Tan especial es el daño inmiscuido en este pleito, que los específicos perjuicios que del mismo dimanan están sometidos a una singular form a de cuantificación; si el daño es la medida de la reparación, para no

que guían la tasación de dicho daño.

Tan especial es el daño inmiscuido en este pleito, que los específicos perjuicios que del mismo dimanan están sometidos a una singular form a de cuantificación; si el daño es la medida de la reparación, para no propiciar enriquecimientos ni empobrecimientos injustificados, la indemnización no puede superar el mayor o menor nivel de probabilidad que tenía el perjudicado de hacerse al beneficio.

Aunque en su naturaleza y concepción la pérdida del chance difiere del resultado final (en este caso la muerte), su cálculo se hace en función de este último, esto es, se determina lo que se habría dispensado en caso de haber sido éste atribuible al agente, y a ello, que constituye la base, se le aplica el correspondiente coeficiente de oportunidades.

Para conseguir el valor de la expectativa destruida, refiere la doctrina extranjera, los “Jueces y Magistrados evaluarán la totalidad de perjuicios sufridos por la víctima y fijarán la indemnización en función de una fracción de los totales perjuicios atribuibles a la pérdida de oportunidad”, explicando su aplicación en un caso de similares contornos al analizado en este proceso, de la siguiente manera: “Volviendo de nuevo al caso enque el facultativo no diagnostica a tiempo que el paciente sufre un cáncer sino cuando éste ya es inoperable y que, aún detectado a tiempo, el paciente sólo hubiera tenido un 30% de probabilidades estadísticas de sobrevivir, la indemnización consistirá en el 30% de aquélla que hubiera correspondido en caso de haberse podido imputar al médico la muerte del paciente” (InDret. Revista para el análisis del derecho. “Oportunidades

sobrevivir, la indemnización consistirá en el 30% de aquélla que hubiera correspondido en caso de haberse podido imputar al médico la muerte del paciente” (InDret. Revista para el análisis del derecho. “Oportunidades perdidas”. La doctrina de la pérdida de oportunidad en la responsabilidad civil médico-sanitaria. Álvaro Luna Yerga. Universitat Pompeu Fabra.)

Tal derrotero es el que precisamente recogió el Consejo de Estado, entre otras, en sentencia del 5 de marzo de 2015 Exp.34921, cuando señala que “la medida del daño s erá proporcional al grado de probabilidad que se tenía de alcanzar el beneficio pretendido”, misma providencia en la que expresamente se apuntó que la herramienta principal para hacerse al respectivo factor porcentual es la estadística, pero al tiempo, reconociendo la dificultad que ello podría encarnar en caso de no hallarse información de dicho linaje, para evitar “obstáculos infranqueables que impidan el reconocimiento de la indemnización”, fijó unos criterios auxiliares, estableció que en ausencia de ta l recurso, el quantum debía determinarse tras un análisis conjunto del haz probativo, la revisión de pleitos análogos y el principio constitucional de equidad.

Memórese, el cáncer a Hernando Rengifo Santofimio le fue diagnosticado en el año 2011 cuando ya se encontraba con metástasis en hígado y pulmón, fase evolutiva que conforme al sistema TNM de estadificación (Método de estadificación de cáncer cuando hay tumor sólido. T: Tamaño del tumor en sitio de origen . N: Propagación a ganglios linfáticos cercanos; M: Metástasis, que implica diseminación a distancia del tumor,

(Método de estadificación de cáncer cuando hay tumor sólido. T: Tamaño del tumor en sitio de origen . N: Propagación a ganglios linfáticos cercanos; M: Metástasis, que implica diseminación a distancia del tumor, hacia otras partes del cuerpo. Información extraída de https://medlineplus.gov/spanish/ency/patientinstructions/000850.htm ), es la más avanzada, lo cual relegó al paciente a que solo se le brindara manejo paliativo y a que no se profundizara en estudios, de ahí que el diagnóstico se quedara en mero “cáncer de orig en primario incierto”, sin adentrarse en indagaciones del órgano donde nació, porque así ya no lo permitían las condiciones de salud del paciente.

En el sub examine no es necesario estarse a los criterios alternos, aún y con la categoría genérica con lo q ue quedó denominado el cáncer queafectó al señor Santofimio, se tiene a disposición dato estadístico extraído de la publicación sobre detección temprana del cáncer de la Organización Mundial de la Salud, ya citado, en la que después de resaltar que aquella tiene como propósito “detectar el cáncer cuando está localizado en el órgano de origen y antes de que invada tejidos cercanos y órganos distantes, o en algunas localizaciones tumorales, detectar una lesión precancerosa”, se acuñó que “Se estima que en todo el mundo, casi un tercio de todos los cánceres son susceptibles de detección temprana y de posible cura con un tratamiento”.

De esta manera, la posibilidad real del paciente de recuperar su salud o preservar su vida, en un evento como el escrutado, no podía ser superior

tercio de todos los cánceres son susceptibles de detección temprana y de posible cura con un tratamiento”.

De esta manera, la posibilidad real del paciente de recuperar su salud o preservar su vida, en un evento como el escrutado, no podía ser superior al 33.33%, de ahí que sea éste el coeficiente de probabilidad que deba aplicarse para lo que sigue.

En el libelo incoativo se pidió el pago de perjuicios consistentes en lucro ces