TSDJ IBE SCF - 73-268-31-03-001-2020-00096-01-(18-05-2022)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN CIVIL - FAMILIA

IBAGUÉ

Magistrado Sustanciador:

DIEGO OMAR PÉREZ SALAS

Asunto discutido y aprobado mediante acta de sesión virtual extraordinaria No. 026 del dieciocho (18) de mayo de 2022

Ibagué, dieciocho (18) de mayo de Dos Mil Veintidós (2022)

EJECUTIVO promovido por BANCOLOMBIA S.A. contra

HEREDEROS DETERMINADOS E INDETERMINADOS DE

ENRIQUE LEIVA TRUJILLO.

RADICADO: 73-268-31-03-001-2020-00096-01

I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de l Espinal (Tol), en audiencia del once (11) de octubre de 2021, dentro del proceso ejecutivo, propuesto por BANCOLOMBIA S.A. contra OSMARY, ESPER, MIRTO EMILIO, NOHORA Y NORMA CONSTANZA LEIVA MOSQUERA, en calidad de HEREDEROS DETERMINADOS DEL CAUSANTE ENRIQUE LEIVA TRUJILLO; y contra HEREDEROS INCIERTOS E INDETERMINADOS del citado causante.

II. ANTECEDENTES

Refiere la entidad financiera demandante que los señores Esper Leiva Mosquera y

TRUJILLO; y contra HEREDEROS INCIERTOS E INDETERMINADOS del citado causante.

II. ANTECEDENTES

Refiere la entidad financiera demandante que los señores Esper Leiva Mosquera y Enrique Leiva Trujillo, constituyeron hipoteca de primer grado abierta y sin límite de cuantía a favor del Banco Industrial Colombiano sobre el inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria número 357 -32976; acto que ocurrió mediante escritura pública No. 600 del 21 de abril de 1998 en la Notaría 1 del Círculo del Espinal.

El señor Esper Leiva Mosquera suscribió, en calidad de deudor, los siguientes títulos siendo acreedor Bancolombia S.A.:

1. Pagaré No. 4110093825 por valor de $163.138.000, suscrito el día 29 de marzo de 2019, cuyo plazo fue de 24 meses, mediante 4 cuotas semestrales, pagadera la primera el 31 de enero de 2020.2

2. Pagaré No. 4110094669 por valor de $156.000.000, suscrito el día 22 de octubre de 2019, pagadero el día 22 de junio de 2020 en una sola cuota.

3. Pagaré No. 411009 4842 por valor de $1 80.000.000, suscrito el día 02 de diciembre de 2019, pagadero el día 02 de agosto de 2020 en una sola cuota.

4. Pagaré No. 4110094349 por valor de $300.000.000, suscrito el día 31 de julio de 2019, con plazo de 24 meses, mediante 4 cuotas semestrales, pagadera

4. Pagaré No. 4110094349 por valor de $300.000.000, suscrito el día 31 de julio de 2019, con plazo de 24 meses, mediante 4 cuotas semestrales, pagadera la primera cuota el día 31 de enero de 2020.

Afirma la demandante que el señor Esper Leiva Mosquera no pagó sus obligaciones en las formas y plazos establecidos pactados en cada pagaré materia de este cobro ejecutivo; por esta razón, declaró extinguido el plazo o insubsistente el plazo concedido, y se exige el pago de la totalidad de la obligación incluyendo capital e intereses.

Informa la demandante que el señor Enrique Leiva Trujillo falleció el día 30 de noviembre de 2015 y la sucesión del causante, fue protocolizada mediante escritura pública No. 1409 del 25 de noviembre de 2019 en la Notaría Segunda del Espinal .

Por último, resalta que el Banco Industrial Colombiano, por escritura pública No. 663 del 03 de abril de 1998, modificó su razón social a Bancolombia S.A.

Por lo anterior, pide se libre mandamiento de pago contra los demandados como herederos determinados del causante Enrique Leiva Trujillo, en favor del ejecutante, por el valor contenido en los títulos presentados para el cobro, junto con los intereses moratorios.

Es de aclarar que, la demanda inicialmente fue presentada solamente en contra del señor Esper Leiva Mosquera en calidad de heredero cierto del señor Enrique Leiva Trujillo. En auto del nueve (09) de septiembre de 2020, el despacho de conocimiento, previo a proveer sobre la admisión de la demanda, puso en

señor Esper Leiva Mosquera en calidad de heredero cierto del señor Enrique Leiva Trujillo. En auto del nueve (09) de septiembre de 2020, el despacho de conocimiento, previo a proveer sobre la admisión de la demanda, puso en conocimiento del ejecutante el conteni do del artículo 70 de la ley 1116 de 2006 , comoquiera que, ante ese mismo despacho cursa proceso de reorganización empresarial del señor Esper Leiva Mosquera; frente a este requerimiento, el apoderado de la parte demandante presentó memorial indicando que no se prescinde de hacer efectiva las obligaciones objeto de cobro a los deudores solidarios, solicitando librar mandamiento de pago contra los herederos determinados e indeterminados del causante Enrique Leiva Trujillo.

En auto del veintidós (22) de septiembre de 2020, el despacho inadmitió la demanda, requiriendo al banco demandante si conoce de la apertura de proceso de sucesión del referido causante, debiendo ajustar la demanda a lo previsto en el artículo 87 del C.G.P.

Para subsanar la demanda, el apoderado del banco ejecutante informó que la sucesión del causante Enrique Leiva Trujillo, se llevó a cabo mediante escritura pública No. 1.409 del 25 de noviembre de 2019; por lo anterior, enfoca su demanda en contra de Osmary, Esper, Mirto Emilio, Nohora Y Norma Constanza Leiva Mosquera como herederos determinados del causante Leiva Trujillo, al igual que en contra de los herederos inciertos e indeterminados del referido difunto.3

III. TRÁMITE PROCESAL

El despacho de conocimiento libró mandamiento ejecutivo el día ocho (08) de

contra de los herederos inciertos e indeterminados del referido difunto.3

III. TRÁMITE PROCESAL

El despacho de conocimiento libró mandamiento ejecutivo el día ocho (08) de octubre de 2020, ordenando a la sucesión de Enrique Leiva Trujillo , es decir, a los señores Osmary, Esper, Mirto Emilio, Nohora Y Norma Constanza Leiva Mosquera como herederos determinados, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del proveído, pague a Bancolombia S.A. las sumas objeto de cobro; a su vez, concedió el término de diez (10) días para formular excepciones de mérito.

IV. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Los demandados Mirto Emilio, Nohora, Norma Constanza y Osmary Leiva Mosquera, como herederos determinados del causante Enrique Leiva Trujillo, contestaron la demanda a través de apoderado ; oponiéndose a la totalidad de las pretensiones de la demanda, considerando que las obligaciones materia de cobro fueron suscritas por Esper Leiva Mosquera y no por el causante Enrique Leiva Trujillo, es decir, los pagarés aportados por la ejecutante, no fueron suscritos por el causante Leiva Trujillo, y por lo mismo, los títulos no provienen del deudor .

A su vez, los demandados propusieron las siguientes excepciones de mérito :

a) Omisión de requisitos formales del título, inexistencia de la firma del otorgante: la cual se hizo consistir en que, los títulos presentados para el cobro no tienen la firma del causante Enrique Leiva Trujillo, por el contrario, están firmados únicamente por Esper Leiva Mosquera, motivo

otorgante: la cual se hizo consistir en que, los títulos presentados para el cobro no tienen la firma del causante Enrique Leiva Trujillo, por el contrario, están firmados únicamente por Esper Leiva Mosquera, motivo por el cual, la acción cambiaria procede únicamente contra su otorgante o aceptante.

b) Cobro de lo no debido: argumentando que los títulos valores materia de cobro, fueron suscritos por Esper Leiva Mosquera, con posterioridad al fallecimiento de Enrique Leiva Trujillo; en este sentido, no es admisible el cobro de estas sumas de dinero a los herederos del causante Leiva Trujillo. Las obligaciones que en su momento adquirió el causante, fueron pagadas por sus herederos en los años 2016 y 2017, quedando a paz y salvo por todo concepto. A la fecha, no se canceló parcialmente la hipoteca sobre el derecho de cuota parte del causante sobr e el inmueble materia de este pleito. Agrega que la hipoteca debió extinguirse junto con la obligación principal en los términos del artículo 2457 del Código Civil.

Por su parte, el señor Esper Leiva Mosquera -condueño del inmueble hipotecadoen su calidad de heredero determinado del causante Enrique Leiva Trujillo, guardó silencio dentro del término legal para pagar y/o excepcionar. Surtido el emplazamiento de los herederos indeterminados del causante Enriq ue Leiva Trujillo, se designó curador para los fines legales y procesales; profesional que contestó la demanda oportunamente, ateniéndose a lo probado en el proceso.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Concluidas las etapas pertinentes, se llevó a cabo la audiencia d e instrucción y

que contestó la demanda oportunamente, ateniéndose a lo probado en el proceso.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Concluidas las etapas pertinentes, se llevó a cabo la audiencia d e instrucción y juzgamiento en donde se recibieron alegatos de cierre y se dictó sentencia.4

La parte demandante presentó sus alegatos de conclusión (min 25:35 archivo de audiencia), resaltando que se debe tener en cuenta lo pactado en la cláusula quinta de la escritura pública número 600 del 21 de abril de 1998 donde los hipotecantes acordaron con su acreedor hipotecario, que dicha garantía respaldaba no solo las obligaciones actuales sino las que lleg aran a existir. Pese a que los títulos valores no están firmados por el causante, la sucesión está obligada a realizar el pago con el bien dado en garantía conforme a lo pactado en la escritura de hipoteca, además, la misma no ha sido cancelada y no existe causal para su extinción conforme lo previsto en el art. 2457 del Código Civil, razón por la cual, concluye que la ejecución debe continuar.

El apoderado del heredero Esper Leiva -hijo del otro hipotecante Enrique Leiva Trujillo, y condueño del inmueble hipotecado - presentó sus alegatos de cierre (min 21:02 archivo audiencia), estimó que la escritura pública de hipoteca es del año 1998, en el cual, tanto el señor Enrique Leiva Truj illo como Esper Leiva Mosquera, se obligaron solidariamente a garantizar sus obligaciones presentes y futuras; en este sentido, estima que la sucesión del causante Enrique Leiva Trujillo está obligada a responder por las obligaciones contraídas por el seño r Esper Leiva Mosquera.

se obligaron solidariamente a garantizar sus obligaciones presentes y futuras; en este sentido, estima que la sucesión del causante Enrique Leiva Trujillo está obligada a responder por las obligaciones contraídas por el seño r Esper Leiva Mosquera.

Los restantes herederos determinados demandados presentaron sus alegatos de cierre (min 16:06 archivo audiencia). Menciona que el predio materia de hipoteca tiene dos propietarios, y, comoquiera que Esper Leiva contrajo obligacion es después de fallecer su padre, debe respaldarlas con su cuota parte de dominio. Los herederos de Enrique Leiva no están llamados a resistir las pretensiones de esta demanda ejecutiva.

Finalmente, la curador a de los herederos indeterminados del causante Enrique Leiva indicó atenerse a lo resuelto por el despacho.

VI. SENTENCIA

La sentencia recurrida declaró infundadas las excepciones de mérito propuestas por los demandados, ordenó seguir adelante la ejecución, así como la liquidación del crédito, y el avalúo y posterior remate de la cuota parte de dominio que aún figura en nombre del causante Enrique Leiva Trujillo sobre el bien materia de hipoteca.

Como argumentos centrales de la decisión, expuso el juzgado que , en primera medida, la excepción de mérito de inexistencia de la firma del otorgante, no está llamada a prosperar por cuanto los requisitos formales del título deben alegarse en la oportunidad prevista en el artículo 430 inciso 2 del C.G.P., es decir, como recurso de reposición contra el mandamiento de pago; razón por la cual, concluyó el despacho, la eventual firma del causante en los pagarés materia de cobro no fue materia de pronunciamiento.

de reposición contra el mandamiento de pago; razón por la cual, concluyó el despacho, la eventual firma del causante en los pagarés materia de cobro no fue materia de pronunciamiento.

Por otro lado, explicó el juzgado de co nocimiento que las garantías son respaldos de la obligación, con el bien hipotecado se cancela o paga la acreencia indistintamente de quien sea el propietario y el deudor, es decir, la hipoteca genera5

una garantía respecto del bien y esto implica que las obligaciones, siempre y cuando sean cobijadas con la hipoteca, podrán satisfacerse con la venta del bien gravado.

Según la escritura pública de hipoteca, los otorgantes la suscribieron para garantizar obligaciones presentes y futuras, no solo se respaldan aquellas contraídas a título personal sino también, las que se constituyan en favor del banco acreedor. A pesar de que los pagarés materia de cobro no est én incorporados en la hipoteca, esto no afecta su exigibilidad, pues en la escritura se pactó que se respaldarán las obligaciones presentes y futuras, es decir, la cláusula sexta de la escritura de hipoteca extiende la obligación de todos los deudores hasta que se acredite el pago.

De esta manera, considera el juzgado que no se persigue el pago de una deuda de la sucesión, por el contrario, se pretende un derecho derivado de la hipoteca, que afecta la sucesión del causante por existir hipoteca sobre su cuota parte de dominio, pues el acreedor goza del derecho de persecución previsto en el artículo 2452 del Código Civil.

Finalmente, acota el juzgado que la muerte del señor Enrique Leiva no extinguió la

pues el acreedor goza del derecho de persecución previsto en el artículo 2452 del Código Civil.

Finalmente, acota el juzgado que la muerte del señor Enrique Leiva no extinguió la hipoteca; la garantía permaneció vigente porque se co nstituyó una hipoteca abierta sin límite de cuantía.

VII. REPAROS CONCRETOS

El apoderado de los herederos Mirto Emilio, Nohora, Norma Constanza y Osmary Leiva Mosquera interpusieron recurso de apelación contra la sentencia pronunciada en audiencia , argumentando que no se comparte la motivación del juez de conocimiento al interpretar la cláusula quinta de la escritura de hipoteca número 600 de 1998, pues si bien es cierto la hipoteca no fue cancelada (sic) con posterioridad al pago que realizaron los h erederos respecto de los pagarés Nos. 4110088979 y 4110090311, títulos firmados por el causante Leiva Trujillo antes de su fallecimiento, no significa que la garantía hipotecaria se encontraba vigente para la fecha en que el señor Esper Leiva Mosquera adqu irió las obligaciones materia de este cobro. Estima que, conforme dispone el artículo 2457 del Código Civil, la hipoteca se extinguió junto con la obligación principal, y por lo mismo, comoquiera que las obligaciones adquiridas por el causante antes de su muerte fueron pagadas en su totalidad en los años 2016 y 2017 , el gravamen se extinguió de forma parcial.

En este sentido, considera el recurrente que las pretensiones de esta demanda ejecutiva no están llamadas a prosperar; insistiendo que las obligaciones adquiridas por el causante antes de su muerte, al ser canceladas por sus herederos, trae

En este sentido, considera el recurrente que las pretensiones de esta demanda ejecutiva no están llamadas a prosperar; insistiendo que las obligaciones adquiridas por el causante antes de su muerte, al ser canceladas por sus herederos, trae consigo la extinción parcial de la hipoteca y no da lugar a que estos herederos estén llamados a resistir las pretensiones ejecutivas de pagar las obligaciones adquiridas por el señor Esper Leiva Mosquera .

VIII. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

En vista de la situación de emerge ncia económica, social y ecológica que se encuentra el país a causa del Covid -19, el Gobierno Nacional emitió el decreto 806 de 2020, cuyo artículo 14 regula de manera expresa, el trámite a seguir en apelaciones de sentencia para asuntos civiles y familia, por tal motivo, en auto de ponente del nueve (09) de febrero de 2022, se admitió la alzada propuesta por la parte ejecutada, y, en firme el auto admisorio, la secretaría de la sala controló los términos de traslados para la parte recurrente y no recurrente.6

La parte recurrente cumplió su carga de sustentar su alzada, según escrito enviado por correo electrónico a la secretaría del Tribunal el día diecisiete (17) de febrero del año que avanza. Por su parte, el extremo no recurrente presentó memorial descorriendo el traslado del escrito de sustentación de la alzada.

IX. CONSIDERACIONES

Una vez estudiado el recurso de apelación propuesto por la parte ejecutada, el Tribunal se ocupa de definir de fondo la segunda instancia, previa la siguiente argumentación:

IX. CONSIDERACIONES

Una vez estudiado el recurso de apelación propuesto por la parte ejecutada, el Tribunal se ocupa de definir de fondo la segunda instancia, previa la siguiente argumentación:

1. En el presente asunto no se avizora motivo de nulidad que afecte la validez del proceso adelantado y, además, se reúnen los presupuestos procesales que permiten pronunciamiento de mérito sobre el fondo de la cuestión litigiosa, y, a ello se procede por el Tribunal.

2. De las pruebas recaudadas, de lo alegado por el recurrente y de lo sostenido en la sentencia atacada, el tribunal infiere que los problemas jurídicos a resolver son los siguientes: problema jurídico principal ¿quién es deudor del banco demandante?; problema jurídico secundario: ¿qué obligaciones están garantizadas por los hipotecantes Enrique Leiva Trujillo y Esper Leiva Mosquera en el contrato de hipoteca contenido en la escritura pública número 600 del 21 de abril de 1998 ?

3. Para el estudio y resolución del problema jurídico principal, la sala de

inmediato expone las siguientes consideraciones:

3.1. Delanteramente, la sala no comparte la tesis del juzgado r de primer grado, en lo referente al no estudio de los requisitos formales del título valor por no cuestionarse en la oportunidad prevista en el artículo 430 del Código General del Proceso, pues esta argumentación es contraria a los postulados decantados por la jurisprudencia de nuestro órgano de cierre; el Alto Tribunal ha precisado en abundantes pronunciamientos, la facultad oficiosa del juez, incluso en segunda instancia, de examinar los requisitos formales del título ejecutivo presentado para el cobro.

ha precisado en abundantes pronunciamientos, la facultad oficiosa del juez, incluso en segunda instancia, de examinar los requisitos formales del título ejecutivo presentado para el cobro.

Sobre este tema, la Honorable Corte Suprema de Justicia señaló que: “(…)todo juzgador, no cabe duda, está habilitado para volver a estudiar, incluso ex officio y sin límite en cuanto atañe con ese preciso tópico, el título que se presenta como soporte del recaudo, pues tal proceder ha de adelantarlo tanto al analizar, por vía de impugnación, la orden de apremio impartida cuando la misma es de ese modo rebatida, como también a la hora de emitir el fallo con que finiquite lo atañedero con ese escrutinio judicial, en tanto que ese es el primer aspecto relativamente al cual se ha de pronunciar la jurisdicción, ya sea a través del juez a quo, ora por el ad quem (…)(Sent. STC18432-2016, M.P. Dra. Margarita Cabello Blanco, Radicación 2016-00440-01, del 15 de diciembre de 2016). A su vez, el Alto Tribunal ha precisado que “el juzgador de segunda instancia puede en7

el fallo volver a examinar el título ejecutivo adosado, a efectos de corroborar la idoneidad del mismo para servir de báculo de la ejecución por ser la obligación en él contenida clara, expresa y exigible, independientemente de que la misma no haya sido objeto de discusión dentro del recurso de alzada formulado contra la decisión de primera instancia, pudiendo aún revocar la orden de pago primigenia, sin que ello implique extralimitación de su competencia’ (…)”. (Sentencia de tutela de segunda instancia del nueve (9)

formulado contra la decisión de primera instancia, pudiendo aún revocar la orden de pago primigenia, sin que ello implique extralimitación de su competencia’ (…)”. (Sentencia de tutela de segunda instancia del nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012). M.P. Dr. Fer nando Giraldo Gutiérrez, radicación 2011-02157-01).

En atención a lo explicado, la sala acomete el estudio de los requisitos de los títulos valores presentados por la parte ejecutante, anticipando que los mismos están satisfechos en cantidad y calidad, pe ro en relación con el señor Esper Leiva Mosquera, como se argumenta a continuación

3.2. La ejecutante Bancolombia S.A. (antiguo Banco Industrial Colombiano), aportó para el cobro ejecutivo, los siguientes pagarés:

a. Pagaré No. 4110093825 por valor de $163.138.000, suscrito el día 29 de marzo de 2019, cuyo plazo fue de 24 meses, mediante 4 cuotas semestrales, pagadera la primera el 31 de enero de 2020.

b. Pagaré No. 4110094669 por valor de $156.000.000, suscrito el día 22 de octubre de 2019, pagadero el día 22 de junio de 2020 en una sola cuota.

c. Pagaré No. 4110094842 por valor de $180.000.000, suscrito el día 02 de diciembre de 2019, pagadero el día 02 de agosto de 2020 en una sola cuota.

d. Pagaré No. 4110094349 por valor de $300.000.000, suscrito el día 31

de diciembre de 2019, pagadero el día 02 de agosto de 2020 en una sola cuota.

d. Pagaré No. 4110094349 por valor de $300.000.000, suscrito el día 31 de julio de 2019, con plazo de 24 meses, mediante 4 cuotas semestrales, pagadera la primera cuota el día 31 de enero de 2020.

3.3. Observando títulos valores anteriormente mencionados, presentados por el banco acreedor como títulos ejecutivos, es evidente que cada uno de los instrumentos negociables se firmó exclusivamente por el señor Esper Leiva Mosquera, por lo tanto, el señor Leiva Mosquera es el deudor de la ejecutante Bancolombia S.A.; en ese orden de ideas, la ejecución , en el marco de la acción personal ha debido enfilarse en contra del citado obligado cambiario, porque es el único deudor de la referida entidad financiera .

Recordemos que, como lo veremos más adelante, el acreedor hipotecario tiene dos acciones; una personal , originada en el derecho de crédito que debe enfilar contra su deudor; y otra acción real nacida de la hipoteca que debe dirigir necesariamente contra el dueño del bien hipoteca do; distinguiendo eso sí, según el caso, que el dueño del bien hipotecado puede ser el mismo deudor o un tercero.8

Expresada la idea anterior en otros términos, como en este asunto el deudor del banco demandante es el señor Esper Leiva Mosquera, la parte ejecutante en su demanda ejecutiva que dice ejercer la garantía hipotecaria, se repite, ha debido enfilar su pretensión ejecutiva derivada de la hipoteca

del banco demandante es el señor Esper Leiva Mosquera, la parte ejecutante en su demanda ejecutiva que dice ejercer la garantía hipotecaria, se repite, ha debido enfilar su pretensión ejecutiva derivada de la hipoteca contra su deudor, el obligado cambiario Esper Leiva Mosquera y no contra los herederos del otro hipotec ante Enrique Leiva Trujillo comoquiera que resulta evidente que ni el señor Leiva Trujillo ni sus herederos son deudores de Bancolombia S.A.

En este punto, debe recordarse que, conforme indica el artículo 625 del Código de Comercio “Toda obligación cambiaria deriva su eficacia de una firma puesta en un título -valor y de su entrega con la intención de hacerlo negociable conforme a la ley de su c irculación.”; según la norma citada, la eficacia de la obligación cambiaria basta con la firma puesta en un título valor y su entrega con la intención de hacerlo negociable, tal y como ocurrió en este caso; vale decir, los títulos valores se firmaron exclu sivamente por el señor Esper Leiva Mosquera , quien tiene la calidad de deudor del banco ejecutante.

3.4. Además, la hipoteca en sí misma no presta mérito ejecutivo; en este caso, la escritura pública número 600 del 21 de abril de 1998 no contiene ninguna obligación, solo contiene el contrato de hipoteca, y por lo tanto, no se puede pensar que, por ser el causante Enrique Leiva Trujillo , también hipotecante, se pudiera concluir que la hipoteca presta mérito ejecutivo a su car go. Se insiste, la hipoteca por sí sola no presta mérito ejecutivo y menos en este caso que no contiene obligación alguna.

se pudiera concluir que la hipoteca presta mérito ejecutivo a su car go. Se insiste, la hipoteca por sí sola no presta mérito ejecutivo y menos en este caso que no contiene obligación alguna.

4. De otro lado, p ara resolver el segundo problema jurídico planteado, la sala dividirá su argumentación en dos grandes temáticas fundamentales, la primera, comprenderá la cuestión procesal de la acción ejecutiva para la efectividad de la garantía real; y en la segunda parte, se abordarán los aspectos sustanciales del contrato de hipoteca. Temáticas que se desarrollan a continuación .

5. Como cuestión inicial, la Sala destaca que , mediante escritura pública 633 del 03 de abril de 1998, se protocolizó el acuerdo de fusión por el cual, el Banco Industrial Colombia no S.A. absorbe al Banco de Colombia S.A., y se modificó su denominación social por la de Bancolombia S.A., estos actos aparecen relacionados en el certificado de existencia y representación legal de la ejecutante Bancolombia S.A. aportado con la demanda; de esta manera, lo aquí explicado permite entender la razón por la cual, la entidad Bancolombia S.A. pretende hacer efectiva la garantía real constituida en favor del antiguo Banco Industrial Colombiano S.A. en la escritura pública No. 600 del 21 de abril de 1998.

6. Explicado lo anterior, es necesario destacar que e n el escenario procesal, para hacer efectiva la garantía real, el artículo 468 del Código General del Proceso establece que la demanda deberá dirigirse contra “el actual propietario del9

inmueble, l a nave o la aeronave materia de la hipoteca o de la prenda”. Esto

para hacer efectiva la garantía real, el artículo 468 del Código General del Proceso establece que la demanda deberá dirigirse contra “el actual propietario del9

inmueble, l a nave o la aeronave materia de la hipoteca o de la prenda”. Esto significa, que el sujeto pasivo siempre será el actual propietario del bien hipotecado, sin importar que sea deudor o no de la obligación cuyo pago se pretende.

7. Ahora bien, estudiado el folio de matrícula inmobiliaria 357 -32976 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Espinal aportado con la demanda, correspondiente al predio hipotecado, se observa en su anotación número 1, los siguientes propietarios: 1. Esper Leyva Mosquera (sic); 2. Enrique Leyva Trujillo

(sic).

8. No obstante, revisado el escrito de subsanación de la demanda, se observa sin dificultad que la entidad financiera demandante, enfoca su ejecución únicamente contra los señores Osmary, Esper, Mirto Em ilio, Nohora Y Norma Constanza Leiva Mosquera, en calidad de herederos determinados del causante Enrique Leiva Trujillo y contra los herederos inciertos e indeterminados del citado difunto ; omitiendo demandar , debiendo hacerlo, al señor Esper Leiva Mosquera como copropietario de la finca hipotecada.

9. En este sentido, la presente demanda contraviene lo dispuesto en el artículo 468 del C.G.P., pues no se dirigió en contra de todos los actuales propietarios del bien inmueble hipotecado. Se insiste que la ejecución para la efectividad de la garantía real, por mandato legal, debe enfilarse contra el o los actuales propietarios

bien inmueble hipotecado. Se insiste que la ejecución para la efectividad de la garantía real, por mandato legal, debe enfilarse contra el o los actuales propietarios del inmueble materia de hipoteca, sean o no deudores; cuestión distinta es cuando se promueve la acción ejecutiva personal , en este caso, el demandado debe ser deudor.

10. En este sentido, la jurisprudencia de nuestro órgano de cierre, de antaño distingue la acción real y personal de la siguiente manera:

“1. Como derecho real que es, la hipoteca concede al titular los atributos que atañen a los demás de su tipo, es decir, la persecución y la preferencia, caracteres que han sido reconocidos por la Corte, con apoyo en los artículos 2452 y 2448 del Código Civil, como la facultad del acreedor para “embargar y hacer vender ese bien, al vencimiento del término, sea quien fuere el poseedor, para hacerse pagar con el precio, de preferencia a los otros acreedores” (XLIV. Pág. 542). En otras palabras, la hipoteca permite al acreedor promover las acciones judiciales tendientes a la satisfacción de las obligaciones garantizadas, con abstracción de quien sea el dueño o poseedor actual del bien gravado y asistido aquel acreedor del derecho de preferencia respecto de los demás acreedores de menor derecho.

Adrede se trae el asunto de la extensión de los derechos del acreedor hipotecario, pues profusa ha sido la sala en sostener, desde antaño, que cuando coinciden el deudor de la obligación y el propietario del bien hipotecado, dicho titular mantiene la posibilidad de ejercer el “derecho real o de crédito que conlleva el de perseguir la ejecución de la obligación sobre

cuando coinciden el deudor de la obligación y el propietario del bien hipotecado, dicho titular mantiene la posibilidad de ejercer el “derecho real o de crédito que conlleva el de perseguir la ejecución de la obligación sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, y el derecho real de hipoteca sobre el inmueble para que con el producto se le pague o hacérselo adjudicar10

en pago hasta concurrencia de su crédito, sea quien fuere el que posea la cosa hipotecada (…) por el hecho de tener un derecho real de hipoteca, no deja de tener los derechos de acreedor común y corriente, es claro que tiene dos acciones distintas: la acci ón personal y la acción real hipotecaria, que pueden ejercerse conjuntamente. Cuando se ejercita la acción personal, el demandado tiene que ser el deudor de la obligación. Cuando se ejercita la acción real, el demanda