TSDJ IBE SCF - 73-319-31-84-001-2014-00164-02-(18-07-2017)

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL SALA CIVIL - FAMILIA DE DECISIÓN Ibagué, dieciocho (18) de julio de dos mil diecisiete Proceso : Unión marital de hecho Radicación : 73-319-31-84-001-2014-00164-02.

Demandante : Diana Lizeth Rodríguez Rodríguez.

Demandado : Edwin Ferney Zabala.

Juzgado : Primero Promiscuo de Familia del Guamo Tolima.

Juez : Adriana Lucia Lombo González.

Magistrada Sustanciadora: Mabel Montealegre Varón.

C O N S I D E R A C I O N E S En relación con la pérdida de competencia, teniendo en cuenta que ese aspecto tiene que ver con uno de los presupuestos procesales, se detiene el tribunal en él, de acuerdo con los últimos reparos que hace el apoderado al trámite, cuando dice que hay nulidad tras haberse rebasado el término fijado en la ley procedimental para fallar en primera instancia, si se miran comparativamente las dos fechas relevantes, esto es, la intimación de su procurado, surtida el 9 de abril de 2015 (fl.36) y la emisión del fallo confutado, el 31 de marzo de 2017, se advierte que en verdad se rebasó el lapso máximo con que contaba el juez para dirimir el diferendo, no obstante, de ello no se desprende nulidad alguna como se pretende. Esos hitos temporales denotan que el plazo de 1 año para sentenciar empezó a correr el 10 de abril de 2015, momento para el cual aún no

aplicaba el Código General del Proceso, específicamente en el distrito judicial de Ibagué, luego tal cuestión quedó reglada por el artículo 124 del Código de Procedimiento civil adicionado por el artículo 9º de la Ley 1395 de 2010, de acuerdo con el inciso 2° del artículo 40 de la Ley 153 de 1887 modificado por el artículo 624 del Código General del P roceso, por tratarse de la ley vigente para cuando empezó a correr ese término. Con tal marco y puesta la vista sobre el artículo 124 del Código de Procedimiento civil se tiene que dicha disposición no consagró sanción procesal en caso de emitirse el fallo por fuera del periodo reseñado, nada más allá de señalar que el funcionario moroso perdía competencia para continuar con la instrucción; recuérdese, la nulidad de la actuación2 subsiguiente, es decir, la surtida con posterioridad a cuando se perdía la atribución judicial, bajo el rótulo de nulidad “de pleno derecho”, solo vino a ser contemplada en el artículo 121 del Código General del Proceso. En litigios como este, donde se excedió el plazo para fallar y aún no aplicaba el Código General del Proceso, se elevaron y tramitaron solicitudes de nulidad por esta razón, y conocido ello en sede de tutela por la Corte Suprema de Justicia, ésta tuvo la oportunidad de precisar que si en gracia de discusión se considerara tal circunstancia como motivo de anulación, hipotéticamente encajaría en la causal 2º del artículo 140 del C.P.C., y como dicha situación no envuelve una falta de

competencia por factor funcional, se trataría entonces de una nulidad saneable, por lo mismo, susceptible de convalidarse por las partes, como cuando guardan silencio y/o actúan dentro del proceso sin proponerlo, siendo esto lo que precisamente acá aconteció, luego del 10 de abril de 2016 (fecha en que se completó el año para desatar la instancia) el Juzgado Promiscuo de Familia continuó con el trámite y el profesional del derecho apelante nada dijo, por el contrario, compareció el 31 de agosto de 2016 a la audiencia de que trata el artículo 373 del C.G.P sin elevar ningún alegato sobre el particular, y por si fuera poco, mediante proveído del 11 de noviembre de 2016 (fl.120) el juzgado puso en conocimiento la posible irregularidad por expiración del interregno que se viene comentando, para que dentro del término de ejecutoria las partes alegaran lo que a bien tuvieran, y ambas guardaron silencio. En suma, no se advierte situación anómala que afecte con nulidad el trámite, lo que resulta igualmente útil para tener como frustrado ese tercer elemento que expuso como sustento de apelación; en consecuencia, teniendo el trámite regularmente adelantado, se procede a decidir el recurso, atendiendo los argumentos del apelante que si bien es cierto no guardan la técnica debida estima la Sala pueden ser tenidos como sustentación. Empiécese por establecerse y fijarse que la ley 54 de 1990 estableció la figura jurídica de la unión marital de hecho, señalando que es “… la

formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen comunidad de vida permanente y singular… ” (Artículo 1º), personas a las que se les denominó “ compañero y compañera permanente ”. (La Corte Constitucional en sentencia C-075 de 2007, declarara la exequibilidad condicionada de la ley 54 de 1990, que en su génesis se concibió para las uniones entre un hombre y una mujer, en el entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas del mismo sexo.)3 Además, se instituyó la presunción legal de la existencia de “ sociedad patrimonial” entre estos “ … y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio;

b) Cuando exista una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho. (...)” (Artículo 2º). Sabido es que la unión marital de hecho, por definición, implica la intención de formar un núcleo familiar; ello además de la existencia de lazos afectivos que obliga el cohabitar compartiendo lecho, mesa y techo, ha de señalarse que la vida en pareja debe ser permanente,

continua y singular (Sentencia de 5 de agosto de 2013, Exp. 7300131100042008-00084-02, reiterada en sentencia sustitutiva de 20 de abril de 2015, dictada en el mismo expediente). Esa voluntad de la pareja, se da implícitamente cuando sus integrantes actúan con la intención de conformar una familia, mediante su disposición de compartir los asuntos fundamentales de su ser, coincidiendo en metas, presentes y futuras, brindándose respeto, socorro y ayuda mutua, en ese sentido se ha reiterado, que esa comunidad de vida, hace relación a la conducta desplegada por los compañeros permanentes, que subyace y se afirma en la intención de conformar una familia, requisito que no alude precisamente a la voluntad interna, en si misma considerada, sino que emana de los hechos constitutivos del caso, al margen de cualquier ritualidad y formalismo. Por ello, conforme se ha expuesto, la comunidad de vida se encuentra integrada por elementos facticos objetivos, “(…) como la convivencia, la ayuda y socorro mutuos; y subjetivos, como el ánimo mutuo de permanencia, de unidad y la Affectio maritalis (…)”. (Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia 239 de 12 de diciembre de 2001. Reiterada en fallos de 27 de julio de 2010, expediente 00558, y de 18 de diciembre de 2012, expediente 00313, entre otros) Puesta la mirada en el expediente, resulta infundado lo que alega por vía de alzada la parte demandada, toda vez que, visto el argumento

basilar en que el a-quo fundó la decisión de acoger las pretensiones de la demanda, expresando hacerlo con base en la prueba testimonial, interrogatorios de parte y documentos vertidos en el proceso de donde4 dedujo la plena comprobación que entre los extremos procesales existió una unión marital de hecho “ entre el 1 de enero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2013 ” y la existencia de una sociedad patrimonial en el mismo periodo; conclusión que es de recibo por este Tribunal, pues tomados en su conjunto los elementos de prueba arrimados al proceso, no existe duda de la convivencia como marido y mujer entre las partes, su duración, continuidad y el carácter singular que revistió.

Para apuntalar la anunciada conclusión, son los mismos contendientes quienes, por medio de su escrito introductor e interrogatorios de parte, develan sin asomo de duda la unión marital de hecho que por años conservaron, véase, como el demandado, hoy recurrente, en interrogatorio de parte realizado el 31 de agosto de 2016, confesó, que sostuvo una relación amorosa y de convivencia permanente con la accionante, procreando durante dicho lapso a su hija Sharol Andrea Zabala Rodríguez, al manifestar que “(…) la conocí en el 2004 en un bailadero de la vereda Villa Colombia, (…) duramos un tiempo hasta el dos mil siete de novios y de ahí me dijo vámonos a vivir (…) y un domingo se vino conmigo ‘pa’ la casa (…) de mi mamá (…)”,

separándose un tiempo según lo manifiesta alrededor del 2008 y volviendo en el 2009, y agregando que “en el dos mil nueve nos fuimos y ahí si quedo embarazada de la niña, tiene seis ahora, completo 6 años porque en el dos mil diez fue que nació (…) y de ahí dure con ella hasta el dos mil trece, dos mil doce dos mil trece y de ahí si me separe”, frente a lo cual el juez de conocimiento le indagó, respecto del día en que se produjo la terminación de la relación sostenida con la demandante, respondiendo el demandado, “del 2013, ‘pa’ diciembre, no pues que ella siguió con otro, si ella se fue a vivir con otro ‘man’ (…)”. Lo que guarda congruencia con la declaración de parte rendida por Diana Lizeth Rodríguez Rodríguez, donde indicó: “lo distinguí en la vereda Villa Colombia (…) en un baile en el mes de septiembre (...) nos hicimos novios (…), nos fuimos a vivir como a los dos añitos largos, (…) hace más de diez años, (…) a la casa de la mama de él, (…) allá estuvimos todos estos años tuve a la niña allá con él, (…) a los cuatro años de que nos fuimos a vivir (…) en el 2010, (…)” , respecto de la solicitud del a quo de indicar como la presentaba el demandado, manifestó, “todo el mundo sabía que yo era la señora, la mujer” , contando también que el demandante era el que sufragaba la mayoría de los gastos del hogar, así como también que “en vez en cuando

salíamos de pelea, normal en un hogar, (…) me iba para donde mi mamá, (…) como unas tres veces (…) por ahí ocho días, la última vez fue como de quince días, que esa si me fui para Bogotá (…), el me llamaba que volviéramos, volví con él y desde ahí, si fue la última vez, la cuarta vez que ya nos separamos (…), en diciembre de 2013 (…)”.5 Relación fáctica que se puede corroborar con la prueba documental y testimonial allegada al plenario, en especial el registro civil de nacimiento de la menor Sharol Andrea Zabala Rodríguez, hija de los extremos procesales, que obra a folio 4 del cuaderno principal y revela el nacimiento de la menor el 4 de mayo de 2010 que confirma lo relatado, así como los testimonios realizados a: Dagoberto Gómez, expareja de la madre de la demandante, quien relató que “Diana Lizeth y el señor Edwin Zabala vivieron desde el 2006 hasta el diciembre de 2013, ahí se separaron no sé porque, (…) ellos vivieron en la vereda el Redil, en la casa de la mama del señor Edwin, (…) en una casa de bareque, de dos habitaciones”, manifestando además, que la pareja no cambio de domicilio durante el tiempo de existencia de la relación y procrearon una hija durante su convivencia, agregando que en los momentos en los que llegó a interactuar con la demandante y demandando, actuaban y se “ trataban bien” como una pareja. Lucero Rodríguez Ortiz, madre de la demandante, que si bien no es

clara al momento de especificar el hito inicial de la relación de Edwin Zabala y Diana Rodríguez, si especifica que “ellos vivían en la casa de la señora Mireya, doña Mireya vivía en una pieza y mi hija y él, vivían en la otra pieza, (…) en la misma casa pero diferente pieza, (…) mi hija y él venían a la casa (…)”, agregando que ellos convivieron hasta el 18 de diciembre de 2013, que fue el día en que llegó la demandante a su domicilio “llorando, diciendo que no podía convivir más con él”, por lo que la juez le indagó por el trato de la pareja, a lo que respondió “pues no Edwin para que, fue muy buen marido, yo no tengo nada para decir de él, ni nada de esas cosas porque uno veía las cosas y ella nunca llego a decir que él le pegaba, ni nada(…) sino que ella llego diciendo que no vivía más con él (…) nunca le llegue a preguntar a ella porqué (…)”. Adiciona, que su hija y el demandando tuvieron una niña durante el trascurso de su relación. De los relatos conocidos, es difícil sostener que no hubo una comunidad de vida permanente con ánimo de formar familia entre Diana Lizeth Rodríguez Rodríguez y Edwin Ferney Zabala, máxime, cuando él mismo acepta la conformación de dicha unión, por lo menos desde el año 2007 a diciembre de 2013, sin que las interrupciones temporales de techos que se hubieren podido gestar en algunos momentos de la relación a causa de las diferencias o disgustos entre la pareja, puedan llevar a la ruptura de la comunidad de vida permanente y singular que le es propia, tal cual lo ha precisado la honorable Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, al considerar que:6 “El requisito de permanencia denota la estabilidad, continuidad o

ruptura de la comunidad de vida permanente y singular que le es propia, tal cual lo ha precisado la honorable Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, al considerar que:6 “El requisito de permanencia denota la estabilidad, continuidad o perseverancia en la comunidad de vida, al margen de elementos accidentales involucrados en su devenir, como acaece con el trato sexual, la cohabitación o su notoriedad, los cuales pueden existir o dejar de existir, según las circunstancias surgidas de la misma relación fáctica o establecidas por los interesados Así, por ejemplo, la procreación o el trato carnal es factible que sea el resultado de disposición o de concesión de los miembros de la pareja, o impuestas por distintas razones, por ejemplo, impotencia o avanzada edad, etc., sin que por ello la comunidad de vida desaparezca, porque de ese modo dos personas de la tercera edad no podrían optar por la unión marital; tampoco, necesariamente, implica residir constantemente bajo el mismo techo, dado que ello puede estar justificado por motivos de salud; o por causas económicas o laborales, entre otras, cual ocurre también en la vida matrimonial (artículo 178 del Código Civil); y la socialización o no de la relación simplemente facilita o dificulta la prueba de su existencia. La presencia de esas circunstancias no puede significar el aniquilamiento de los elementos internos de carácter psíquico en la pareja que fundan el entrecruzamiento de voluntades, inteligencia y afectos para hacerla permanente y duradera, pero que muchas veces externamente no

aparecen ostensibles por circunstancias propias de los compañeros permanentes, por ejemplo, la cercanía en el parentesco, la diferencia de edades, las discriminaciones de género, la fuerza mayor, el caso fortuito o la satisfacción de las necesidades para la propia comunidad familiar, como cuando uno o ambos deben perentoriamente aceptar un empleo o un trabajo lejos del domicilio común, eso sí, conservando la singularidad.” (Corte Suprema de Justicia Sala Civil, Sentencia SC151732016 (05001311000820110006901) del 26 de octubre de 2016)

En lo tocante a la singularidad de la unión marital de hecho, los extremos procesales en interrogatorios realizados por la juez de primera instancia, manifestaron desconocer la existencia de alguna otra convivencia permanente o relación sentimental de su pareja, aceptando consecuentemente la existencia de una única unión marital de hecho de los aquí controvertidos durante el lapso de su cohabitación, dichos que son corroborados con las declaraciones rendidas por Lucero Rodríguez Ortiz, Dagoberto Antonio Gómez y Ancizar Triana, ya que a partir de sus relatos se puede inferir la inexistencia de otra posible unión marital de hecho, la cohabitación permanente de las partes procesales, pues se dio a conocer públicamente como exclusiva entre ellos.7 Por último, frente a la incapacidad que pretende alegar el apoderado de la parte demandada al manifestar que “su patrocinado es una persona corta de espíritu y debe ser representado judicialmente según los lineamientos de la Ley 1309 de 2009” , debe recordársele que el ordenamiento jurídico ha establecido una presunción iuris tatum, en el entendido de que la capacidad de las personas se presume legalmente, de conformidad con el artículo 1503 del Código Civil, por lo que carga de

ordenamiento jurídico ha establecido una presunción iuris tatum, en el entendido de que la capacidad de las personas se presume legalmente, de conformidad con el artículo 1503 del Código Civil, por lo que carga de la prueba de dicha incapacidad correspondía únicamente al solicitante, según lo preceptuado en el inciso primero del artículo 167 del Código General del Proceso, cuestión que no se encuentra probada en el presente proceso pues no obra elemento alguno que permita acreditar lo que ahora se alega por vía de alzada.

Demostrada la unión marital de hecho conformada entre los extremos procesales y por un lapso que a todas luces supera los dos años, se tiene, a causa de esa unión, la existencia de la sociedad patrimonial, pues ninguna de las partes tenía impedimento alguno para que la misma surgiera conforme lo estable la Ley 54 de 1990, y es que, en cuanto al requisito de ausencia de vínculo matrimonial entre los pretensos compañeros, no existe prueba en el plenario que acredite o permita inferir la existencia de una unión de este tipo, por el contrario, vistos los registros civiles de nacimiento allegados con los anexos de la demanda (Folios 2 y 3 C1), los contendientes en la Litis no registran una inscripción relativa a una unión de ese talante y por ende constituida la sociedad patrimonial pretendida y será en su trámite de liquidación que se debata lo concerniente a qué bienes entran o no al haber social. Así las cosas, se impone confirmar la sentencia apelada con la consecuente condena en costas en esta instancia a cargo de la parte recurrente.

DECISIÓN: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil-Familia de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

consecuente condena en costas en esta instancia a cargo de la parte recurrente.

DECISIÓN: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil-Familia de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R e s u e l v e: Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia del Guamo Tolima el 31 de marzo de 2017, según se motivó.

Condenar en costas a la parte recurrente. Fíjense como agencias en derecho la suma de $750.0008 Las partes quedan notificadas en estrados. Esta decisión fue adoptada con voto unánime de la Sala. Los magistrados, Mabel Montealegre Varón Diego Omar Pérez Salas Astrid Valencia Muñoz