TSDJ IBE SCF - 73-349-31-03-002-2022-00033-01-(01-08-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL - FAMILIA DE DECISIÓN

IBAGUÉ - TOLIMA

Magistrado Sustanciador: Ricardo Enrique Bastidas Ortiz.

Ibagué, primero (1º) de agosto de dos mil veinticuatro (2024).

Referencia: R.C.C. Demandante: Consorcio DBS - OZUL.

Demandado: Betunco S.A.S. y Ernesto Caldas Bernal. Radicación Nro. 73-349-31-03-002-2022-00033-01.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia dictada el 12 de julio de 2023 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Honda (Tolima).

I. ANTECEDENTES:

1.- El Consorcio DBS -OZUL, conformado por DBS GRUPO DE INGENIERÍA S.A.S. y CONSTRUCTORA OZUL S.A.S., a través de apoderado judicial presentaron demanda dirigida contra la sociedad BETUNCO S.A.S. y Ernesto Caldas Bernal con el fin de declarar “…el incumplimiento contractual […] del contrato de obra civil No. 1 suscrito [por los demandados] con el Consorcio DBSOZUL el día cuatro (4) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) .”; así mismo “se declare la responsabilidad civil contractual” de los convocados al pleito por “el in cumplimiento contractual”; seS-2022-00033-01

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así mismo “se declare la responsabilidad civil contractual” de los convocados al pleito por “el in cumplimiento contractual”; seS-2022-00033-01

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condene a l extremo pasivo “al pago de la cláusula penal contemplada en la cláusula vigésima primera del contrato suscrito, producto del incumplimiento contractual, determinada en la suma de trescientos sesenta y tres millones ochocientos setenta y nueve mil quinientos cincuenta y cuatro pesos con sesenta centavos MCTE ($363.879.554,60) equivalente al 10% del valor del contrato, a favor del demandante” , también a “la devolución de la suma entregada en calidad de anticipo que corresponde a la suma de doscientos millones de pesos MCTE ($200.000.000), a favor del demandante”, y al “pago del interés máximo autorizado por la Superintendencia Financiera de Colombia de las sumas adeudadas hasta que se pruebe su pago total”, y por último, a las costas procesales.

2.- Como hechos de la demanda se expusieron los siguientes:

Se indicó que el cuatro (4) de diciembre de 2021 el consorcio demandante y la sociedad demandada suscribieron el contrato de obra civil No. 1, el que tenía por objeto “ejecutar las obras de mejoramiento y pavimentación de la vía Pensilvania – San Daniel – Río Tenerife – Samaná (lote 1), hasta su total terminación y aceptación final ”, el que contó con acta de inicio del 6 de diciembre de 2021 y respecto del cual en la cláusula séptima se pactaron las obligaciones del contratista y en la décimo octava se fijó “la obligación de constituir a favor del demandante una póliza

diciembre de 2021 y respecto del cual en la cláusula séptima se pactaron las obligaciones del contratista y en la décimo octava se fijó “la obligación de constituir a favor del demandante una póliza de cumplimiento”, ésta que fue expedida el 17 de diciembre de 2021 por Seguros del Estado S.A. que amparaba los perjuicios derivados del contrato y del otrosí No. 1 que se suscribió el 9 de diciembre de 2021.

También se relató que en la cláusula sexta de ese instrumento se acordó en favor del contratista un primer pago por $200.000.000 “en calidad de anticipo para el apalancamiento de las obrasS-2022-00033-01

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contratadas”, suma que se entregó así: $ 50.000.000 el 9 de diciembre de 2021 y el excedente el 12 de enero de 2022.

Añadió que los estudios y diseños para la pavimentación del tramo contratado “exigen la construcción del filtro longitudinal con geotextil NT2500”, habiéndose incurrido en incumplimiento por el demandado como quiera que “realizó la construcción de filtro longitudinal con geotextil NT1600” , lo que se atestó por el interventor de la obra quien el 18 de enero de 2022 señaló que “a la fecha ha transcurrido 41% del tiempo del proyecto y hay una ejecución del 2,7%, (…) adicionalmente en campo no vemos maquinaria en óptimas condiciones, disponibi lidad de materiales que cumplan las especificaciones técnicas del proyecto, como el material granular drenante y el Geotextil (…)” , razón por la cual ,

maquinaria en óptimas condiciones, disponibi lidad de materiales que cumplan las especificaciones técnicas del proyecto, como el material granular drenante y el Geotextil (…)” , razón por la cual , el actor en comunicación del 24 de enero de 2022 requirió al contratista y le notificó el incumplimiento , sin que a éste se hubiese emitido pronunciamiento alguno . Por ende, en escrito del 31 de enero de 2022, el demandante notificó la terminación anticipada del contrato conforme la cláusula novena del mismo.

Luego, en reunión del 10 de febrero de 2022 , según se acordó con el demandado, se liquidó el contrato, se reconoció por éste la inexistencia de avance en las obras , se comprometió a la entrega del informe de inversión , a señalar la forma de devolución del saldo del anticipo y utilizar materiales sin las especificaciones pactadas , sin que al momento de la presentación del libelo se hubiese dado cumplimiento a esos compromisos, pese a que el 11 de febrero de 2022 se dio traslado de las afectaciones causadas por la instalación de materiales sin el cumplimiento de las características técnicas.

Finiquitan narrando que, según la cláusula vigésima novena, “los socios y el representante legal, además se la persona jurídicaS-2022-00033-01

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contratista, serán igualmente responsables con sus propios patrimonios de estas obligaciones” , de ahí que, “Ernesto Caldas Bernal, (…), se hizo responsable con su propio patrimonio de las obligaciones del contrato de obra civil No. 1, quien en señal de aceptación sus cribió el mencionado documento”, por ello,

Bernal, (…), se hizo responsable con su propio patrimonio de las obligaciones del contrato de obra civil No. 1, quien en señal de aceptación sus cribió el mencionado documento”, por ello, atendiendo a la cláusula penal acordada y a razón del incumplimiento se debe pagar la suma de $363.879.554,60 a título de indemnización de perjuicios “los cuales se califican como daño emergente y lucro cesante”.

En la misma oportunidad, la demandante efectuó llamamiento en garantía a Seguros del Estado S.A., para que ésta sea condenada “al pago de lo que en sentencia ejecutoriada se haga responsable a BETUNCO S.A.” y sea condenada en costas.

3.- El libelo introductor presentado el 28 de junio de 20 22 se admitió por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Honda (Tolima) mediante auto del 14 de ju lio del mismo año . (archivo 08, cuaderno primera instancia).

4.- Notificados los demandados , contestaron1 expresando que se oponen a las pretensiones invocadas, que algunos hechos son ciertos y parcialmente ciertos , en tanto, otros no, así mismo, ambos demandados formularon como excepciones de mérito las denominadas “incumplimiento del contrato por parte del demandante”; “cumplimiento del contrato” ; “cláusulas abusivas”; “buena fe del demandado” ; “mala fe del demandante” ; “fuerza mayor”; por su parte, el demandado Ernesto Caldas Bernal, además presentó la denominada “ilegitimidad por pasiva”.

1 Archivos 74 y 86, cuaderno primera instancia.S-2022-00033-01

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además presentó la denominada “ilegitimidad por pasiva”.

1 Archivos 74 y 86, cuaderno primera instancia.S-2022-00033-01

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Seguros del Estado S.A. como llamada en garantía se pronunció2 respecto de la demanda replicando no constarle la mayoría de los hechos, proponiendo como excepciones frente a la demanda las denominadas “ausencia de los elementos que estructuran la responsabilidad civil del demandado” ; “carencia de prueba del supuesto perjuicio – daño incierto como forma de exoneración de responsabilidad civil contractual”; “enriquecimiento sin justa causa”; “prueba del daño y su cuantía” . A reglón seguido, respecto del llamamiento manifestó no ser ciertos la mayoría de los hechos, no constarle algunos y solo admitir el correspondiente a la constitución de la póliza, por esa orientación, se decantó por las excepciones denominadas “improcedencia del llamamiento en garantía form ulado por la parte actora” ; “ausencia de cobertura por cuenta de la póliza de seguro de cumplimiento 25 -45101040622 bajo el amparo de anticipo” ; “ausencia de cobertura por cuenta de la póliza de seguro de cumplimiento No. 25 -45101040622: inexistencia del perjuicio deprecado y que sea indemnizable por cuenta de la póliza de marras y bajo el amparo de cumplimiento” ; “ausencia de cobertura de la cláusula penal deprecada por cuenta de la póliza de seguro de cumplimiento 2545-101040622”; “inexistencia de la e ventual obligación indemnizatoria por ausencia de los requisitos sustanciales que

deprecada por cuenta de la póliza de seguro de cumplimiento 2545-101040622”; “inexistencia de la e ventual obligación indemnizatoria por ausencia de los requisitos sustanciales que acrediten la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida” ; “terminación automática del contrato de seguro recogido en la póliza de cumplimiento No. 25-45-101040622 por agravación en el estado del riesgo” ; “inexistencia de solidaridad frente a Seguros del Estado S.A.” ; “de la aplicación de saldos para el pago los supuesto perjuicios irrogados, compensación y la proporcionalidad”; “límite de la eventual obligación indemnizatoria o de reembolso a cargo de mi representada por cuenta de la póliza de seguro de cumplimiento No. 25 -45-101040622”; “las exclusiones de amparo expresamente previstas en las condiciones

2 Archivo 69, cuaderno primera instancia.S-2022-00033-01

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generales de la póliza de seguro de cumplimiento No. 25 -45101040622”; “cualquier otro tipo de excepción de fondo que llegare a probarse y que tenga como fundamento la ley o el contrato de seguro recogido en la póliza de seguro de cumplimiento No. 25-45101040622”.

5.- El doce (12) de julio de 2023 el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Honda (Tolima) dictó sentencia de primera instancia negando las pretensiones de la demanda y condenando en costas a la actora . En síntesis y luego de citar algunos apartes jurisprudenciales y legales, consideró que las consorc iadas carecen de legitimación en la causa por activa para perseguir la

a la actora . En síntesis y luego de citar algunos apartes jurisprudenciales y legales, consideró que las consorc iadas carecen de legitimación en la causa por activa para perseguir la indemnización de los perjuicios que se estimaron irrogados, habida cuenta que incumplieron de forma primigenia las obligaciones contractuales al ocultar información relevante para la de mandada como contratista en la que se reconocía la existencia de falencias en los diseños, las especificaciones técnicas, los materiales y el cronograma para la ejecución del contrato que con ella se suscribió, lo que se supo con antelación a su celebración pero solo se informó a la Gobernación de Caldas, aun cuando ello impactaba el desarrollo de la obra y la durabilidad que se proyectó para la pavimentación contratada , concluyendo que:

“… entonces, el conocimiento de tales yerros o impropiedades en los diseños y especificaciones técnicas a juicio del despacho constituyeron una información de suma importancia que los consorciados d emandantes debieron entregar al demandado antes de iniciar la obra, debido a que ello determinaba la adecuada ejecución de és ta, el consorcio mismo se lo advirtió de manera tajante al departamento de Caldas y además si se considera que el tiempo de ejecución de la obra era muy corto, solo 4 meses”.S-2022-00033-01

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6.- Dada la inconformidad con la decisión, la demandante recurrió la misma arguyendo que contrario a lo decantado en sede inicial, “los documentos que hacen parte del contrato de obra principal que se reconoce en las consideraciones fueron puestos a disposición del contratista, (…) y que, además es información

recurrió la misma arguyendo que contrario a lo decantado en sede inicial, “los documentos que hacen parte del contrato de obra principal que se reconoce en las consideraciones fueron puestos a disposición del contratista, (…) y que, además es información pública”, por ende, las salvedades que se pusieron de presente en el acta de inicio entre ésta y la Gobernación de Caldas fueron oportunamente conocidas por la pasiva, y aunque “el despacho presume que se hizo por parte de este extremo procesal un nuevo replanteo o que tenía información en su poder, relativa a los diseños, que hizo un replanteo topográfico o que tenía información adicional que lo llevó a concluir que los diseños se encontraban con algunos errores, (…) no se probó que este extremo procesal tuviera esa información, porque en efecto no se tenía, lo que en efecto ocurrió es que de la visita al sitio de obra se puede identificar claramente algún supuesto error que en ese momento consideraba este consorcio c on respecto al ancho de la vía o donde se iba a construir la calzada, [pues], en las consideraciones del contrato se afirma, que esta información fue allegada dentro de los documentos que hacen parte del contrato y se insiste esta información es pública.”, cuestión que también se declaró bajo la gravedad de juramento por el representante legal de la actora; además que, las actividades desarrolladas por la demandada se ejecutaron de forma indebida al punto que con posterioridad esas obras debieron ser derri badas, por lo que el incumplimiento no solo viró en función del retraso en el cronograma sino en las especificaciones técnicas que se emplearon por el contratista convocado, soslayando las obligaciones técnicas, laborales y ambientales.

solo viró en función del retraso en el cronograma sino en las especificaciones técnicas que se emplearon por el contratista convocado, soslayando las obligaciones técnicas, laborales y ambientales.

De otro lado tam bién cuestionó la tasación de las agencias en derecho “porque se estiman las pretensiones en 3.900 millones de pesos, cuando en las pretensiones de la demanda, la cuantía seS-2022-00033-01

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determinó en 536 millones de pesos, y una actualización conforme a la tasa autorizada por la Superfinanciera a partir de la declaración de incumplimiento por parte del contratista, entonces requerimos también que esas agencias en derecho se revisen y también que las medidas cautelares decretadas no sean levantadas hasta tanto no se resuelva el recurso de apelación, en pro de proteger los derechos y subsiguientes acciones económicas tendientes a recibir la indemnización por perjuicios que tiene este extremo procesal.”.

7.- En Esta instancia y d ando aplicación a lo previsto en el artículo 12 de la Ley 2213 de 2022, como quiera que ante el juez de primer grado se desarrollaron debidamente los reparos en que se fundamenta el disenso, se tuvo por sustentada la alzada desde ese acto procesal.

Una vez corrido el traslado de rigor por l a secretaría de la Corporación, el demandado y la llamada en garantía se pronunciaron oponiéndose a la sustentación realizada y solicitando se mantenga la decisión objeto de controversia.

II. CONSIDERACIONES:

1.- Los presupuestos procesales entendidos como los requisitos mínimos que deben estar presentes para proferir sentencia se

solicitando se mantenga la decisión objeto de controversia.

II. CONSIDERACIONES:

1.- Los presupuestos procesales entendidos como los requisitos mínimos que deben estar presentes para proferir sentencia se encuentran plenamente estructurados. De otro lado, no se observa vicio capaz de invalidar lo actuado, por lo que procede esta Sala a decidir de fondo el asunto presentado a estudio.

2.- Valga memorar que conforme a lo previsto en el canon 1602 del Código Civil “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratante s, y no puede ser invalidado sino por suS-2022-00033-01

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consentimiento mutuo o por causas legales ”, a tono con ello, y en arraigo del principio de la autonomía privada , los sujetos se encuentran dotados de disposición para regular sus relaciones jurídicas, salvo los limites apenas lógicos que consagra el artículo 16 ibídem (orden público y las buenas costumbres).

Ese poder dispositivo significa que de convenirse la celebración de un pacto negocial, los contratantes se encuentran supeditados por la fuerza obligatoria, coercible y vinculante que un consenso de esa estirpe apareja, lo que trae consigo que, en caso de infracción a los compromisos por uno de los contratantes, la parte que sí satisfizo o estuvo dispuesta a atender en forma y tiempo sus deberes, pueda exigir del otro la realización de lo pactado o desistir del negocio (resolución o terminación – arts. 1546 Código Civil y 870 Código de Comercio) , con la consabida indemnización de los perjuicios que le fueron irrogados, acudiendo para esa aspiración a la vía de la responsabilidad civil contractual.

1546 Código Civil y 870 Código de Comercio) , con la consabida indemnización de los perjuicios que le fueron irrogados, acudiendo para esa aspiración a la vía de la responsabilidad civil contractual.

Además, sabido es que, la reparación de ese demérito sufrido puede solicitarse de manera autónoma, independiente y directa, pues la prosperidad de su clamor no encuentra subordinación alguna a la acción de cumplimiento o a la resolu ción3, según se persiga, pues como ha sido suficientemente decantado por la alta Corporación, ésta “se encamina a proporcionar a la parte cumplida una satisfacción pecuniaria de los daños ocasionados”4, escenario ajeno a las postrimerías del debate meramente contractual.

3 Al respecto véase: CSJ SC 3 nov. 1977, G.J. Tomo CLV n° 2396, pág.320 a 339, CSJ SC 28 mar. 1979, SC 26 nov. 1986, G.J. Tomo CLXXXIV n.° 2423, SC 14 mar. 1996, rad. 4738, SC 4 sept. 2000, rad. 5420, SC 9 mar. 2001, rad. 5659, SC 7 nov. 2003, rad. 7386, SC 19 oct. 2009, rad. 2001-00263-01 y SC 31 may. 2010, rad. 2005-05178-01. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia d el 14 de marzo de 1996, Exp. No. 4738.S-2022-00033-01

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Entonces, cuando la obligación de indemnizar perjuicios proviene del contrato, la responsabilidad se edifica “sobre los siguientes

Exp. No. 4738.S-2022-00033-01

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Entonces, cuando la obligación de indemnizar perjuicios proviene del contrato, la responsabilidad se edifica “sobre los siguientes pilares axiológicos: a) la preexistencia de un vínculo jurídico entre las partes; b) su incumplimiento relevante por quien es demandado; c) la generación de un perjuicio significat ivo para el actor; y d) la conexión causal entre la referida insatisfacción de los deberes convencionales y el correspondiente daño irrogado” 5, e incluso6, también la mora, lo que dependerá de la prestación insoluta.

Al respecto, se ha precisado por la Corte Suprema de Justicia que:

“La responsabilidad civil contractual se asienta sobre la existencia y validez de un pacto ajustado entre dos o más sujetos de derecho, la desatención -total o parcialde los compromisos adquiridos por uno de ellos o su ejecución defectuosa o tardía, así como la presencia de un detrimento, y el nexo causal entre tal omisión y su resultado.

Así sucede porque tales acuerdos son ley para las partes, quienes, desde el momento de su perfección, deben honrar sus deberes y de no hacerlo tienen que salir a resarcir los daños que de su infracción unilateral deriven para quien sí los cumplió o, cuando menos, se acercó a atenderlos en la forma y términos pactados.”7

Sin embargo, no puede perderse de vista que, para la prosperidad de la acción aquí enfilada, a diferencia de lo que podría ocurrir en algunos eventos para la responsabilidad aquiliana, el demandante está llamado a acreditar la existencia de todos y

Sin embargo, no puede perderse de vista que, para la prosperidad de la acción aquí enfilada, a diferencia de lo que podría ocurrir en algunos eventos para la responsabilidad aquiliana, el demandante está llamado a acreditar la existencia de todos y cada uno de los supuestos configurativos de la misma, allegando las pruebas que respalden sus afirmaciones y soportando el

5 C.S.J. Sentencia civil No. 18476 del 15 de noviembre de 2017. M.P. Álvaro Fernando García Restrepo. 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, SC1962 de 2022 7 CSJ SC5141 de 2020.S-2022-00033-01

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pedimento en los supuestos fácticos, de manera que, al amparo de las obligaciones negociales y el acto jurídico que las origina, puedan adoptarse las determinaciones que se ajusten a l a realidad contractual.

3.- Descendiendo sobre el sub examine, el embate inicial se asocia solo a cuestionar el argumento basilar de primera instancia en torno al cual conforme el canon 1609 del Código Civil la actora estaba en mora de cumplir – también – sus obligaciones y por esa cuenta no se encontraba legitimada a perseguir la indemnización de perjuicios de la pasiva, pues según se estimó en el disenso vertical, ésta sí había suministrado la totalidad de la información al demandad o previo a la suscripción del contrato y por esa cuenta no había desconocido sus obligaciones contractuales , razón por la cual, estaba legitimada para perseguir el resarcimiento del daño que el incumplimiento de la pasiva irrogó.

Desde ya advierte la Sala que contrario a lo decantado en sede

cuenta no había desconocido sus obligaciones contractuales , razón por la cual, estaba legitimada para perseguir el resarcimiento del daño que el incumplimiento de la pasiva irrogó.

Desde ya advierte la Sala que contrario a lo decantado en sede inicial, la legitim ación de la activa no se encontraba en duda, pues una mirada acuciosa al plexo documental permitía inferir que no había deshonrado el convenio suscrito, pues ciertamente aunque el ligamen contractual no especificaba de forma taxativa el suministro de esa puntual información, la misma sí se conoció por el demandado y en virtud de ella, tuvo la posibilidad de rehusar la suscripción del contrato o replicar tempestivamente las condiciones que para el mism o se pactaron, empero, en desmedro de su posición, actuó de manera impávida y nada de esa controversia ameritó pronunciamiento dentro de la relación emprendida.

Véase que el contrato de obra civil No. 1 8 suscrito el 4 de diciembre de 2021 entre el Consor cio DBS OAZUL y BETUNCO

8 Folios 38 a 54, archivo 04, cuaderno primera instancia.S-2022-00033-01

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S.A.S., es prístino en determinar que las obligaciones allí plasmadas provenían de lo dispuesto en los términos y condiciones de la invitación pública No. LP -SI-004-2021 de la Gobernación de Caldas y de la cual resultó beneficiado e l consorcio demandante, tal y como se lee en la consideración d del mismo, además que, esos deberes inherentes al objeto del contrato encontraban resguardo “en sus modificaciones y respuestas a las preguntas hechas por los oferentes, las

consorcio demandante, tal y como se lee en la consideración d del mismo, además que, esos deberes inherentes al objeto del contrato encontraban resguardo “en sus modificaciones y respuestas a las preguntas hechas por los oferentes, las especificaciones técnicas, los planos y productos de diseño y el contrato de obra No. CCE-EICP-IDI-05, con todos los documentos que hacen parte del mismo, documentos éstos qu e fueron puestos a disposición del contratista, para adelantar con base en ellos el estudio y presentación de su oferta”.

También que , las consideraciones f y g del mismo contrato resaltan lo siguiente:

Es decir, tuvo a su alcance la información que rodeó la totalidad del proceso licitatorio, las condiciones y por supuesto, el contrato de obra pública, lo que se suma a que en función de la actividad que desempeña y reconoce ostentar por más de 15 años según se anotó en la consideración e, era inobjetable que pudo evidenciar aquellas condiciones técnicas faltantes que habrían impactado en la ecuación contractual.S-2022-00033-01

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En sintonía con ello, también la cláusula primera, contentiva del objeto contractual, enfatizó ese conocimiento que se estima reposó en el demandado, al establecer que “el pliego de condiciones y demás documentos qu e hicieron parte del proceso licitatorio, (…), hacen parte integral de este Contrato”.

Además, conforme se estableció en la cláusula trigésima primera, el contrato no se limitaba a su tenor literal, pues además se incluyeron piezas ajenas al mismo que se reconocieron como parte integral de éste, e incluso, se plasmó la prelación entre ellos

el contrato no se limitaba a su tenor literal, pues además se incluyeron piezas ajenas al mismo que se reconocieron como parte integral de éste, e incluso, se plasmó la prelación entre ellos en caso de contradicción, lo que se denotó así:

Con esas apreciaciones y recayendo a la minuta del contrato de obra pública CCE -EICP-IDI-059, éste que se vio hacía parte integral del instrumento privado que ató a los litigantes, se relacionaron como documentos que hacían – también – parte integral de este “los cuales determinan, regulan, complementan y adicionan lo aquí pactado, y en consecuenci a producen sus mismos efectos y obligaciones jurídicas y contractuales ”, a saber: (i) estudios y documentos previos; (ii) pliego de condiciones, adendas, anexos, formatos, matrices, formularios; (iii) propuesta presentada por el contratista; (iv) las garan tías debidamente aprobadas; y (v) toda la correspondencia que se surta entre las partes durante el término de ejecución del contrato.

9 Folios 67 a 82, ibid.S-2022-00033-01

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Por igual sendero, el acta de inicio10 sentada el 1 de diciembre de 2021 entre la Gobernación de Caldas, el representante legal del consorcio actor, el interventor y el supervisor, ésta que se plasmó como obligación de suscripción en cabeza del contratista según la obligación 13 de la cláusula 10 del contrato de obra pública, y que conforme la cláusula 4 regla el inicio del contrato, adujo:

“Así mismo EL CONTRATISTA ha manifestado su deseo de ejercer

la obligación 13 de la cláusula 10 del contrato de obra pública, y que conforme la cláusula 4 regla el inicio del contrato, adujo:

“Así mismo EL CONTRATISTA ha manifestado su deseo de ejercer el derecho a consignar observaciones y salvedades para todos los efectos probatorios y de responsabilidad, razón por la cual se hace parte de la presente acta el oficio Nro. PEN -005-2021 con las correspondientes observaciones o salvedades que se entienden parte integral de la misma”.

En desarrollo de esa salvedad, el oficio PEN -005-2021 del 1 de diciembre de 2021, acotó:

10 232 y 233, archivo 74, expediente primera instancia.S-2022-00033-01

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Rematando esa misiva, conforme el numeral 12 de la misma que:

“Nos permitimos incorporar las presentes observaciones señalando y recordando que los estudios y diseños entregados por la entidad, adolecen, como lo hemos dicho, de serios y protuberantes yerros e inconsistencias. Que las apreciaciones que hizo el consorcio con respecto a los diseños fueron informadas al interventor, quien en su informe dejó constancia también de los errores en las mediciones y cálculos de transito del diseño. El contratista no se hace responsable, en modo y sentido alguno, de los efectos negativos que de ello se deriven por cuanto fue decisión de la entidad desestimar los errores alegados por este contratista, igualmente evidenciados por la interventoría mediante oficio IC001-2021 y aun así no realizar el ajuste pertinente”.

Manifestación que también remite a las comunicaciones PEN

de la entidad desestimar los errores alegados por este contratista, igualmente evidenciados por la interventoría mediante oficio IC001-2021 y aun así no realizar el ajuste pertinente”.

Manifestación que también remite a las comunicaciones PEN 001, 003 y 004, últimas dos 11 que conforme obra en la contestación del extremo demandado, se emitieron el 12 de octubre y el 11 de noviembre de 2021, de las cuales se extrae la presentación de informe técnico por el consorcio actor que da cuenta de las deficiencias en el diseño topográfico que se empleó para el desarrollo del contrato de obra, resaltando las falencias técnicas y estructurales allí avist adas que imposibilitaban el cumplimiento de los requerimientos plasmados en la invitación pública, acusando – incluso - a la entidad contratante de incumplir el deber de planeación y reclamando la inconveniencia que suponía para el contratista la suscripci ón del acta de inicio, escenario a partir del cual, se describieron las salvedades que se echaron de menos por el demandado, según lo excepcionado.

Y por si esas piezas no fuesen suficientemente dicientes del conocimiento de las salvedades que reconoció el demandado con

11 Folios 251 a 327, ibidem.S-2022-00033-01

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la suscripción del contrato , en Acta de Comité No. 3 del 22 de diciembre de 202112, que contó con la participación de quien allí se denominó “subcontratista”, para hacer mención a Ernesto Caldas, representante legal de la demandada, se atestó:

“Comenta el contratista que la topografía que había suministrado

se denominó “subcontratista”, para hacer mención a Ernesto Caldas, representante legal de la demandada, se atestó:

“Comenta el contratista que la topografía que había suministrado la gobernación no era posible implantarla ya que el diseño geométrico no se ha como daba (sic) a la vía existente, por tal motivo se comenzó con el replanteamiento en el frente de obra Río Tenerife – Samaná”.

Lo que nuevamente se replicó en Acta de Comité No. 4 del 29 de diciembre de 2021 13, donde se relató lo allí expuesto por el ingeniero residente, Elkin Mejía, que conform e al testimonio por él vertido fue contratado por Betunco S.A.S., resaltando lo siguiente:

“Interviene el Ing. Elkin sobre el replanteo de la obra y el diseño geométrico, donde se implantó el diseño como tal, pero durante los recorridos se observó que es un corredor existente y gran parte de la vía en su mayoría es urbano y esto no nos va a perm itir desarrollar los anchos de vía propuestos y debemos ajustarnos a lo que tenemos”.

Entonces todas esas piezas demuestran