TSDJ IBE - Sentencia 73443600046920220004101 de 2026

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA PENAL DE DECISIÓN

IBAGUÉ

Proceso: Segunda Instancia Radicado: 73443.60.00.469.2022.00041.01

N.I.: 72981

Contra: José Abelino Cano Montoya y otro Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Ley 906 de 2004.

MAGISTRADA PONENTE: JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA

Aprobado mediante acta número 1278 Ibagué, catorce (14) de septiembre de dos mil veintiséis (2026)

1. OBJETIVO

Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Honda - Tolima, de fecha seis (6) de julio de dos mil veintitrés (2023), mediante la cual se condenó Al señor JOSÉ ABELINO CANO MONTOYA , por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de TRANSPORTAR , en concurso homogéneo y sucesivo con el delito de uso de menores de edad para la comisión de delitos.2 Segunda Instancia. P/: José Abelino Cano Montoya. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.

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2. SUPUESTOS FÁCTICOS

Los hechos jurídicamente relevantes fueron sintetizados por el Juez de primera instancia en la sentencia 1 en los siguientes

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2. SUPUESTOS FÁCTICOS

Los hechos jurídicamente relevantes fueron sintetizados por el Juez de primera instancia en la sentencia 1 en los siguientes términos:

“Según lo plasmado en el escrito de acusación y atendiendo la audiencia de formulación de acusación, se tiene que el día 17 de marzo de 2022, luego de la llamada recibida por la policía nacional del municipio de Mariquita – Tolima, agentes de la SIJIN se tr asladaron al barrio Villa Kolping para verificar la información manifestada por una persona perteneciente a la red de cooperantes, que alertó sobre el transporte de sustancia estupefaciente desde ese barrio y con destino a la invasión del barrio El Mutis.

Al llegar al referido sector y estando en las labores de patrullaje para corroborar lo informado, sobre las 14:15 horas del citado día, los agentes observaron a tres personas que salían de la casa 16 de la manzana 5, quienes pretendían abordar dos motoci cletas estacionadas en inmediaciones del inmueble y quienes al ser requeridos emprendieron la huida, siendo dos de ellos capturados, un menor de edad de iniciales J.F.C.V. y el ciudadano JOSÉ ABELINO CANO MONTOYA, a quienes se les encontró en su poder sustancia estupefaciente.

Al menor de edad le fueron encontrados 140 bolsas tipo ziploc que en su interior contenían sustancia vegetal y una bolsa plástica del mismo tipo y con igual sustancia, las que al ser sometidas a la prueba PIPH arrojaron positivo para

Al menor de edad le fueron encontrados 140 bolsas tipo ziploc que en su interior contenían sustancia vegetal y una bolsa plástica del mismo tipo y con igual sustancia, las que al ser sometidas a la prueba PIPH arrojaron positivo para cannabis y sus derivados en un peso neto de 485.1 gramos y 372.4 gramos, por lo cual fue judicializado y puesto a disposición en la jurisdicción correspondiente.

1 Ver folio 1 al 2 Archivo101SentenciaCondenatoria6-7-23. 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico.3 Segunda Instancia. P/: José Abelino Cano Montoya. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.

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A JOSÉ ABELINO CANO MONTOYA se le encontró en el bolsillo de su pantalón, 140 bolsas pequeñas, tipo ziploc, que contenían sustancia estupefaciente que al ser sometida a la prueba PIPH arrojó positivo para COCAINA y sus derivados en un peso neto de 29.2 gramos.”.

3. ACTUACIÓN PROCESAL

3.1. Audiencia concentrada2:

Esta tuvo lugar el día 18 de marzo de 20 22 ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal con funciones de control de garantías de Ibagué - Tolima, en la que se legalizó la captura en flagrancia de JOSÉ ABELINO , se le formuló imputación por los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado en

flagrancia de JOSÉ ABELINO , se le formuló imputación por los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado en coparticipación criminal y en concurso con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad d e llevar consigo y suministrar, agravado por la utilización de un menor.

Cargos que no fueron aceptados, sin embargo, fue afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

3.2. Formulación de Acusación:

La Fiscalía 48 Seccional de HondaTolima, el 13 de mayo de 2022 presentó escrito de acusación 3 en contra del citado procesado por l os punibles de fabricación, tráfico, porte o

2 Ver 03ActaAudienciaPreliminarConcentrada. Cuaderno02Garantías. Expediente Electrónico. 3 Ver Archivo002EscritoAcusacion. 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico.4 Segunda Instancia. P/: José Abelino Cano Montoya. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.

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tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en concurso con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de llevar consigo, y en concurso heterogéneo con el punible de uso de menores de edad para la comisión de delitos.

Delitos tipificados en l os artículos 365, 376 y 188D del CP, respectivamente, cuyo co nocimiento4 le correspondió por

concurso heterogéneo con el punible de uso de menores de edad para la comisión de delitos.

Delitos tipificados en l os artículos 365, 376 y 188D del CP, respectivamente, cuyo co nocimiento4 le correspondió por reparto5 al Juzgado Penal del Circuito de Honda.

El 23 de septiembre de 2022 se llevó a cabo audiencia 6 en la que se decretó la preclusión por los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, y el de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, respecto de la bolsa con estupefaciente, y arma de fuego que fue abandonada por uno de los sujetos, siendo suspendida la diligencia para llevar a cabo la formulación de acusación, dado que se presentó adición 7 al escrito.

El 30 de septiembre de 2022 se llevó a cabo la audiencia de acusación8 en la que la Fiscalía presentó adiciones al escrito de acusación y le endilgó cargos como coautor por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de llevar consigo y transportar en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con el punible de uso

4 Ver Archivo003AutoAvocaConocimientoSeñalaFechaAudienciaAcusacion. 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 5 Ver folio 38. Archivo No 01 CARPETA PRINCIPAL. Cuaderno 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 6 Ver Archivo030ActaAudienciaAcusacion30-9-2022. 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico.

Electrónico. 6 Ver Archivo030ActaAudienciaAcusacion30-9-2022. 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 7 Ver Archivo025AdicionEscritoAcusacion. 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 8 Ver Archivo026ActaAudienciaPrclusion-Acusacion23-9-2022. 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico.5 Segunda Instancia. P/: José Abelino Cano Montoya. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.

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de menores de edad para la comisión de delitos en calidad de autor y bajo el verbo rector instrumentalizar.

Acto seguido se llevó a cabo el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida con que contaba el ente investigador hasta ese momento.

3.3. Audiencia Preparatoria9.

Esta audiencia10 se llevó a cabo el 2 de diciembre de 2022, en la cual las partes completaron el descubrimiento probatorio, estipularon la plena identidad del procesado . Finalmente, el Juez decretó todas las pruebas que se incorporarían en la audiencia de juicio oral. Decisión que no fue objeto de recursos por parte de los sujetos procesales e intervinientes.

3.4. Audiencias de Juicio Oral.

El juicio se desarrolló en nueve (9) sesiones, así:

La primera11 el 18 de enero de 2023. En ésta la Fiscalía presentó la teoría del caso, más no la defensa, se estipuló como hecho

El juicio se desarrolló en nueve (9) sesiones, así:

La primera11 el 18 de enero de 2023. En ésta la Fiscalía presentó la teoría del caso, más no la defensa, se estipuló como hecho probado, la plena identidad del procesado, y se inició la fase probatoria ofrecida por la Fiscalía, siendo suspendida por solicitud de esta.

9 Ver Archivo038ActaAudienciaPreparatoria2-12-2022. 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 10Ver folio 31. Archivo No 01 CARPETA PRINCIPAL . Cuaderno 01PrimeraInstancia.Expediente Electrónico. 11 Ver Archivo042ActaAudienciaJuicioOral18-1-2023. 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico.6 Segunda Instancia. P/: José Abelino Cano Montoya. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.

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La segunda12 el 14 de marzo de 2023, donde se continuó con la recepción de los testimonios por parte de la Fiscalía, pero fue suspendida.

La tercera13 el 31 de marzo de 2023, en la que la Fiscalía desistió de dos testimonios y seguidamente se suspendió la diligencia.

La cuarta14 el 4 de mayo de 2023, donde no se pudo continuar con los testigos de la Fiscalía, pero nuevamente fue suspendida.

La quinta 15 el 16 de mayo de 2023. Se evacuaron las pruebas de la Fiscalía, siendo suspendida la audiencia para el turno de la defensa.

con los testigos de la Fiscalía, pero nuevamente fue suspendida.

La quinta 15 el 16 de mayo de 2023. Se evacuaron las pruebas de la Fiscalía, siendo suspendida la audiencia para el turno de la defensa.

La sexta16 el 2 de junio de 2023, en la cual se pudo llevar a cabo la declaración del acusado, siendo suspendida la diligencia.

La s éptima17 el 13 de junio de 202 3, donde nuevamente la audiencia fue suspendida por la no presencia del acusado ante las dificultades en el servicio de la internet que presentó el establecimiento carcelario.

12 Ver Archivo047ActaAudienciaJuicioOral14-3-2023. 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 13 Ver Archivo052ActaAudienciaJuicioOral31-3-2023. 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 14 Ver Archivo056ActaContinuacionAudienciaJuicioOral4-5-2023. 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 15 Ver Archivo066ActaAudienciaContinJuicioOral16-5-2023. 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 16 Ver Archivo077ActaContinuacionAudienciaJuicioOral2-6-2023. 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 17 Ver Archivo081ActaContinuacionAudienciaJuicioOral13-6-2023. 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico.7 Segunda Instancia. P/: José Abelino Cano Montoya. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.

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La octava18 el día 27 de junio de 2023 . En esta se recibió la declaración del acusado, y las partes e intervinientes presentaron los alegatos de conclusión, sin embargo, la audiencia fue suspendida para el anuncio del sentido del fallo.

Finalmente, en diligencia19 del 6 de julio de 2023 el Juez anunció el sentido de fallo de carácter condenatorio, concedió la palabra a los sujetos procesales para lo referente a la audiencia del artículo 447 del CPP y finalmente dio lectura de la sentencia condenatoria la cual fue objeto de apelación por parte del defensor.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El a quo mediante providencia20 del seis (6) de julio de dos mil veintitrés (2023), luego de hacer un recuento del acontecer fáctico, jurídico, procesal, y valorativo del recaudo probatorio incorporado en el juicio oral, concluyó que la Fiscalía acreditó más allá de toda duda razonable la responsabilidad penal de JOSÉ ABELINO CANO MONT OYA por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y uso de menores de edad para la comisión de delitos.

El juzgador consideró demostrada la materialidad de las conductas a partir de las declaraciones de los funcionarios de policía jud icial que participaron en el operativo, los informes

edad para la comisión de delitos.

El juzgador consideró demostrada la materialidad de las conductas a partir de las declaraciones de los funcionarios de policía jud icial que participaron en el operativo, los informes

18 Ver Archivo087ActaContinuacionAudienciaJuicioOral27-6-2023. 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 19 Ver Archivo100ActaAudienciaSentidoFalloLecturaFallo6-7-2023. 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 20 Ver folio 1 al 15 Archivo101SentenciaCondenatoria6-7-23. 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico.8 Segunda Instancia. P/: José Abelino Cano Montoya. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.

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periciales sobre las sustancias incautadas y las demás pruebas practicadas en juicio, las cuales evidenciaron que el acusado fue sorprendido junto con un menor de edad portando sustancias estupefacientes y disponiéndose a transportarlas desde el barrio Villa Kolping de Mariquita hacia otro sector del municipio conocido por actividades de expendio de drogas.

Por su parte, el a quo desestimó la teoría defensiva según la cual el procesado era un simple consumidor y la sustancia incautada estaba destinada a su propio uso, al estimar que dicha versión carecía de corroboración probatoria y resultaba contradicha por los testimonios de lo s funcionarios policiales que participaron en el operativo.

Consideró acreditado que la información previa sobre el

dicha versión carecía de corroboración probatoria y resultaba contradicha por los testimonios de lo s funcionarios policiales que participaron en el operativo.

Consideró acreditado que la información previa sobre el transporte de estupefacientes fue corroborada en terreno, que el acusado y el menor fueron sorprendidos cuando pretendían desplazarse desde el lugar donde se encontraban y que las cantidades de cocaína y marihuana incautadas excedían ampliamente los márgenes compatibles con el consumo personal, circunstancias que permitían inferir el propósito de transportar la sustancia.

Asimismo, encontr ó demostrada la instrumentalización del adolescente que acompañaba al acusado, por cuanto éste también portaba una considerable cantidad de estupefaciente, razón por la cual concluyó que se configuraban los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y uso de menores de edad para la comisión de delitos.9 Segunda Instancia. P/: José Abelino Cano Montoya. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.

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En consecuencia, condenó a JOSÉ ABELINO CANO MONTOYA a la pena principal de ciento veintiséis (126) meses de prisión y multa de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, así como a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal.

de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN

5.1. Recurrente.

Inconforme con esta decisión, el defensor de confianza sustentó el recurso de apelación21, con miras a que se revoque la sentencia condenatoria y en su lugar, se profiera una absolutoria, basada en los siguientes planteamientos:

● El fallo se edificó sobre una valoración probatoria insuficiente, pues la tesis acusatoria se sustentó principalmente en información proveniente de una fuente humana no compareciente al juicio y en los testimonios de los policiales que participaron en el procedimiento, sin que existiera prueba directa que acreditara la responsabilidad del procesado en los delitos atribuidos.

21 Ver folio 1 al 3 Archivo105SustentacionRecursoApelacion. 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico.10 Segunda Instancia. P/: José Abelino Cano Montoya. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.

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● La Fiscalía no demostró el elemento subjetivo exigido para la configuración del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, toda vez que no probó que la sustancia incautada estuviera destinada a la comercialización o distribución, ni que el acusado la estuviera negociando o expendiendo, tampoco se acreditó que el menor de edad

estupefacientes, toda vez que no probó que la sustancia incautada estuviera destinada a la comercialización o distribución, ni que el acusado la estuviera negociando o expendiendo, tampoco se acreditó que el menor de edad hubiera sido utilizado o instrumentalizado para la comisión de actividades ilícitas, razón por la cual existe duda sobre la tipicidad de las conductas atribuidas.

● El juzgador desconoció las reglas sobre carga de la prueba y edificó la condena a partir de inferencias o indicios que, no alcanzaban el estándar de conocimiento exigido para desvirtuar la presunción de inocencia, por tanto, considera que la simple tenencia o conservación de estupefacientes no permite inferir, por sí sola, una finalidad de tráfico o distribución.

5.2. Sujetos procesales no recurrentes:

Obra constancia secretarial 22 que los sujetos procesales no recurrentes guardaron silencio frente al recurso de apelación presentado por la defensa.

6. CONSIDERACIONES

6.1. COMPETENCIA.

22 Ver Archivo 107VenceTrasladoComunParaLosNoRecurrentes. 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico.11 Segunda Instancia. P/: José Abelino Cano Montoya. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.

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De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 -1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación Judicial es competente por los factores funcional, objetivo y territorial, para conocer del

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De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 -1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación Judicial es competente por los factores funcional, objetivo y territorial, para conocer del recurso interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de HondaTolima.

6.2. LEGALIDAD.

Del examen integral de la actuación procesal se constata que el trámite se desarrolló con observancia de las garantías fundamentales y de las formas propias del proceso, sin que se evidencien irregularidades susceptibles de generar nulidad.

Comoquiera qu e el apelante no formuló censura alguna en ese sentido, el pronunciamiento de la Corporación se circunscribirá a los aspectos expresamente cuestionados en la alzada, en aplicación del principio de limitación 23 que rige la competencia del superior funcional.

6.3. PROBLEMA JURÍDICO.

En consideración a la alzada, considera la Colegiatura que el problema jurídico es:

Si la prueba practicada en juicio permite concluir, más allá de toda duda razonable, que JOSÉ ABELINO CANO MONTOYA

23 CSJ. AP4423-2019. Radicación No. 48887 del 2 de octubre de 2019. MP. Dr. José Francisco Acuña Vizcaya (….) la segunda instancia se rige por el principio de limitación , en virtud del cual el ad quem se ha pronunciar de únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante en su recurso y aquellos que estén inescindiblemente vinculados con los mismos12 Segunda Instancia. P/: José Abelino Cano Montoya.

quem se ha pronunciar de únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante en su recurso y aquellos que estén inescindiblemente vinculados con los mismos12 Segunda Instancia. P/: José Abelino Cano Montoya. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.

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llevaba consigo y transportaba sustancias estupefacientes con fines distintos al consumo personal y que instrumentalizó a un menor de edad para la comisión de dicha conducta punible ; o si, por el contrario, subsiste la duda alegada por la defensa.

6.4. PRESUPUESTOS NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES.

El reato que se le s imputa al justiciable JOSÉ ABELINO CANO MONTOYA se encuentra descrito en el artículo 376 inciso 2°24, del Código Sustantivo Penal, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 376. TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, psicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y mu lta de mil

en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y mu lta de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Frente a este punible, es preciso indicar que es un tipo penal de mera conducta, pero al mismo tiempo de peligro, que se sanciona por el legislador con el fin de prevenir el tráfico de estupefacientes, que pone en riesgo la salud pública de toda la población, ilícito que admite varias alternativas de

24 Modificado por el art. 11 de la Ley |453/11.13 Segunda Instancia. P/: José Abelino Cano Montoya. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.

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comportamiento, entre las que se encuentra la de transportar estas sustancias ; justamente sobre este delito y verbo rector mencionado, el jurista Diego Corredor Beltrán en el texto Lecciones de derecho penal. Parte especial , en el capítulo “De los delitos contra la salud pública”25, se refirió sobre el verbo rector, de la siguiente manera:

“Transportar debe entenderse como movilización, en cantidad importante, de este tipo de sustancias utilizando diversos medios de locomoción como marítimos, aéreos, terrestres y muchas veces acudiendo igualmente a la acción de terceras personas”

Y sobre el punible de uso de menores de edad para la comisión de delitos, la Corte26 se refirió en el siguiente sentido:

(iv) Estructura típica de la conducta de uso de menores de edad para la comisión de delitos.

Aun cuando la Corte Constitucional, en la sentencia C-121 de 2012, consideró que este delito gira en torno a la instrumentalización, en realidad el mismo contempla una gama de comportamientos en donde la manipulación del menor representa solamente una parte del tipo penal.

En efecto, allí se describen tres grupos de conductas alternativas, a saber: (i) inducir, facilitar, utilizar, constreñir, promover o instrumentalizar de manera directa a un menor de 18 años a cometer delitos; (ii) promover el que otros utilicen,

alternativas, a saber: (i) inducir, facilitar, utilizar, constreñir, promover o instrumentalizar de manera directa a un menor de 18 años a cometer delitos; (ii) promover el que otros utilicen, constriñan o induzcan al menor con tal propósito; y (iii) participar de cualquier modo en alguna de esas acciones.

Como se observa, en el primero de los mencionados grupos se reprime a quien materialmente realiza uno o varios de los verbos rectores allí previstos. En el segundo a quien hace que terceras personas sean las que despliegan sobre el menor alguno de los concretos comportamientos en él referidos, esto es, utilizar, constreñir o inducir. Y en el tercero a quien determina a otros a

25 Castro, J. A. A., Cuéllar, J. B., Ruiz, Á. M. B., Londoño, V. E. G., Pavajeau, C. A. G., de Cancino, E. G., ... & Hinestrosa, J. P. (2019). Lecciones de derecho penal. Parte especial. Volumen II. Universidad Externado. 26 CSJ SP15870-2016 (44931) del 2 de noviembre de 2016. MP. Luis Antonio Hernández Barbosa.14 Segunda Instancia. P/: José Abelino Cano Montoya. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.

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inducir, facilitar, utilizar, constreñir, promover o instrumentalizar al menor de edad o les presta alguna contribución en su realización.

En relación con el primero de esos grupos, cabe anotar que allí la

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inducir, facilitar, utilizar, constreñir, promover o instrumentalizar al menor de edad o les presta alguna contribución en su realización.

En relación con el primero de esos grupos, cabe anotar que allí la norma establece una especie del ilícito de constreñimiento para delinquir previsto en el artículo 184 del Código Penal, en cuanto la acción recae no sobre cualquier persona sino sob re un sujeto calificado (menor de 18 años). Claro que el tipo penal del artículo 188D contiene una mayor riqueza descriptiva, pues su configuración se presenta no sólo por constreñir sino también por inducir, facilitar, utilizar, promover o instrumentalizar.

Adicionalmente, a diferencia de lo que ocurre con el constreñimiento para delinquir, que es un tipo penal subsidiario, pues se comete siempre que la conducta “no constituya delito sancionado con pena mayor” , el punible de uso de menores de edad es de carácter autónomo, de manera que puede concurrir perfectamente con el delito fin, es decir, que si alguien ejecuta sobre el infante o adolescente los actos de inducir, facilitar, utilizar, constreñir, promover o instrumentalizar, pero además interviene en el ilícito realizado por éste incurrirá en las dos infracciones penales.

En ese sentido se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-121 de 2012 cuando expresó:

“A partir de las consideraciones precedentes encuentra la Corte que el legislador, en desarrollo de su potestad de configuración normativa en materia penal, erigió en tipo penal autónomo el uso de menores para la comisión de delitos, conducta punible que puede presentarse de manera independiente, o en concurrencia

que el legislador, en desarrollo de su potestad de configuración normativa en materia penal, erigió en tipo penal autónomo el uso de menores para la comisión de delitos, conducta punible que puede presentarse de manera independiente, o en concurrencia con el ilícito fin para el cual ha sido instrumentalizado el menor de edad. Esta opción legislativa, representa sin duda un endurecimiento de la política penal para enfrentar la criminalidad que apela al uso de menores de edad, pero de ello no se deriva su inconstitucionalidad. Como lo ha indicado la Corte en previas oportunidades ‘si la decisión del legislador de tipificar conductas punibles se estima equivocada por reflejar una política criminal que no se comparte, tal divergencia de criterio es irrelevante para efectos de cuestionar la legitimidad constitucional de esas disposiciones’”.

Y frente al tercero de los grupos en mención, caben dos precisiones. En primer lugar, en la medida en que en él se reprimen todos los casos de determinación posibles, el precepto acusa falta de técnica legislativa, pues el segundo de los grupos de conductas allí previstos –indiscutibles casos de instigación - queda15 Segunda Instancia. P/: José Abelino Cano Montoya. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.

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comprendido perfectamente en el tercero, luego resultaba innecesaria su consagración.

La disposición, adicionalmente, termina dando a los cómplices el mismo tratamiento punitivo que se dispensa a los autores.

Ahora bien, los tres grupos de conductas a que se viene

innecesaria su consagración.

La disposición, adicionalmente, termina dando a los cómplices el mismo tratamiento punitivo que se dispensa a los autores.

Ahora bien, los tres grupos de conductas a que se viene haciendo alusión, como se deriva del anterior análisis, giran en torno a seis verbos rectores ( inducir, facilitar, utilizar, constreñir, promover o instrumentalizar) y la realización de cualquiera de ellos conduce a la consumación del punible. Sin embargo, no todos comportan el mismo contenido estructural, pues cuatro de ellos (inducir, facilitar, constreñir y promover) representan tipos de mera conducta, es decir, no requieren la concreción del resultado (la comisión del delito por parte del menor) para su consumación; basta con que se induzca, facilite, constriña o promueva al infante o adolescente a la realización de un comportamiento punible, sin importar si el propósito perseguido se obtiene.

Esos cuatro casos, sin duda, corresponden a la figura de la participación criminal a título de determinación. Sin embargo, por voluntad del legislador que los erigió en tipos de mera conducta, en ellos no opera el principio de accesoriedad, conforme al cual para que se presente la participación es necesaria la autoría. Por tanto, el punible contemplado en el artículo 188D del Código Penal se consum