TSDJ IBE SL - 2009-00155-01-(25-01-2012)

Rad. N° 2009-00155-01 1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN LABORAL

(AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO)

REF.: ORDINARIO DE J AIME MONRROY FONSECA CONTRA IN STITUTO DE

SEGUROS SOCIALES

RAD. 2009-00155-01

MAG. PONENTE: DRA. AMPARO EMILIA PEÑA MEJIA

El 25 de enero de 2012 , a las cinco de la tarde, se reunió en audiencia pública la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Iba gué y profirió la siguiente sentencia, discutida y aprobada mediante Acta No_____

ANTECEDENTES.

El proceso de la referencia ha llegado a la Corporación para que se surta el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia proferida por el Juzgad o Adjunto al Tercero Laboral del Circuito de Ibagué el día veintinueve de octubre de dos mil diez.

PRETENSIONES

Peticiones declarativas:

 Se declare que tiene derecho al reconocimiento y pago de las mesadas pensionales retroactivas desde el 5 de febrero d e 1997 y no desde el 6 de marzo de 2002 como se dispuso en la resolución 44830 de julio 10 de 2006 que revocó la resolución 001766 de 1968.

Peticiones Consecuenciales:

 Se ordene el pago indexado de las mesadas dejadas de cancelar, así como los intereses moratorios y costas del proceso. (Fls 09 a 13).Rad. N° 2009-00155-01 2

 Se ordene el pago indexado de las mesadas dejadas de cancelar, así como los intereses moratorios y costas del proceso. (Fls 09 a 13).Rad. N° 2009-00155-01 2

HECHOS

Indicó lo siguiente:

 Señaló que Martha Irene Garzón de Monroy falleció el 5 de febrero de 1997, momento para el cual se encontraba cotizando al ISS para pensión.  Que a la causante le sobrevivieron su cónyuge y 3 hijos.  Que el 6 de octubre de 1997 éstos solicitaron al ISS el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes siendo negada de manera errada. (Fls 09 a 13).

CONTESTACION

El demandado guardó silencio a pesar de haber sido notificado del aut o admisorio de esta demanda. (Fls 20 a 22).

TRAMITE PROCESAL

El 7 de septiembre de 2009 se inició la audiencia de conciliación, declarándose clausurada esta etapa ante la inasistencia de las partes , el Juez de primer grado procedió a evacuar las demás etapas procesales consagradas en el artículo 77 del CPT, luego decretó las pruebas solicitadas por la parte actora (Fls 31 a 32)

La prueba aportada al proceso es meramente documental y obra a folios 3 a 8 y 41 a 132 del expediente.

LA SENTENCIA

Una vez recaudada la prueba documental , dictó sentencia el Juez Adjunto al Tercero Laboral del Circuito de esta ciudad el 29 de octubre de 2010, donde negó las pretensiones de la demanda, no impuso condena en costas y dis puso la

Tercero Laboral del Circuito de esta ciudad el 29 de octubre de 2010, donde negó las pretensiones de la demanda, no impuso condena en costas y dis puso la consulta de su decisión. (Fls 135 a 138).

CONSIDERACIONES

Problema Jurídico.

 Establecer si hay lugar a obtenerse el pago de l retroactivo pensional al que dice el actor tiene derecho desde el 5 de febrero de 1997 hasta el 6 de marzo de 2002.Rad. N° 2009-00155-01 3

Marco Normativo.

Artículo 46141 de la ley 100 de 1993.

Argumentación.

El sustento del petitum no es otro que haberse cumplido con los requisitos para la pensión de sobrevivientes el 5 de febrero de 1997 y no el 6 de marzo de 2002.

En efecto para accederse al derecho a la pensión de sobrevivient es que finalmente le fue concedida al actor, pero en tiempo después al que éste considera realmente corresponde, debe examinarse los requisitos contemplados en el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, esto es, antes de la reforma implementada por la Ley 797 de 2003, dado que el fallecimiento de la causante se produjo el 5 de febrero de 1997.

El citado artículo exigía como requisitos un mínimo de 26 semanas en el año inmediatamente anterior al deceso del causante, para cuando éste en tal momento no se encontraba afiliado al sistema.

No es objeto de controversia por las partes ni en este proceso, ni el trámite administrativo, la calidad de desafiliada que presentaba la causante al momento

no se encontraba afiliado al sistema.

No es objeto de controversia por las partes ni en este proceso, ni el trámite administrativo, la calidad de desafiliada que presentaba la causante al momento de su fallecimiento, de ahí que las 26 semanas en comento deben reunirse en el período también acabado de señalar. (Último año anterior al fallecimiento)

Sobre este aspecto ha de decirse que tampoco existe discusión, en tanto se establece de la prueba documental allegada al plenario, tanto con la demanda, como en el c urso del proceso, esta última correspondiente al expediente administrativo de la pensión en comento, que en realidad la causante dejó cotizadas 45 semanas en el último año anterior a su fallecimiento, así lo refirió expresamente el ISS en la resolución 448 3 de 2006 mediante la cual concedió el derecho. (fl. 7)

Ahora bien, la discusión se forma cuando a pesar de encontrar que la causante dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, procedió a su concesión solo a partir del 5 de marzo de 2002, cua ndo el fallecimiento de ésta se había producido el 5 de febrero de 1997.Rad. N° 2009-00155-01 4

Se lee del acto administrativo 4483 de 2006 que el reconocimiento pensional allí concedido “se realiza a partir del 16 de Marzo/02 por cuanto le prescribieron las mesadas comprendidas entre el 05 de Febrero/97 al 05 de Marzo/02 conforme lo previsto en el Artículo 50 del Acuerdo 049 de febrero/90 aprobado por Decreto 758/90. . .” (fl. 7)

Frente a este argumento que lógicamente no comparte el actor, razón que lo

del Acuerdo 049 de febrero/90 aprobado por Decreto 758/90. . .” (fl. 7)

Frente a este argumento que lógicamente no comparte el actor, razón que lo motivó a formular esta demanda, el juez de primer grado concluyó:

“Teniendo en cuenta que fue hasta el 28 de octubre de 2005 que el actor solicitó de nuevo el derecho y que la demandada reconoció el derecho y a partir del 06 de marzo de 2002 ordena el pago de mesadas, cuando de acuerdo a la normatividad el término de la prescripción es de tres (3) años, la demandada lo hizo más allá, pues, del 28 de octubre de 2005 estarían prescritas las mesadas anteriores al 28 de octubre de 2002, cuando la demandada las reconoció el 06 de mar zo de 2002, . . . en consecuencia no le asiste razón al actor de cobrar las mesadas a partir del 05 de febrero de 1997, a consecuencia de su silencio y no error de la demandada, por lo tanto se negarán las pretensiones.” (Fls 137 y 138)

Al respecto debe s eñalar esta Sala de Decisión, que se evidencia un error en la entidad accionada al resolver sobre la fecha de concesión de la pensión de sobrevivientes al actor mediante resolución 4483 de 2006, pero todavía más errado resulta la decisión que se revisa por las razones que a continuación se harán.

Frente a la conducta adoptada por el demandado frente al derecho del actor, debe señalarse que no le es dable ni a él, ni a ninguna persona beneficiarse de su propio error, máxime cuando de por medio opera lo que se conoce como confianza legitima.

Frente a la conducta adoptada por el demandado frente al derecho del actor, debe señalarse que no le es dable ni a él, ni a ninguna persona beneficiarse de su propio error, máxime cuando de por medio opera lo que se conoce como confianza legitima.

¿Porque se alude en este caso de aprovechamiento de su propio error?

Pues porque el Instituto de Seguros Sociales, ente que cuenta con la información de semanas cotizadas y conocedor en derecho, incurrió en un error al no realizar correctamente el conteo y verificación del requisito exigido para este caso, vale decir, si del total de cotizaciones realizadas por la causante Martha Irene Garzón de Monroy, 26 se encontraban cotizadas o no dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento de ésta, situación que originó de parte del accionado la negación del derecho solicitado oportunamente, quien expresamente como argumento para tal negación señaló: “. . . y acredita aportes durante 455 semanas de las cuales 22 fueron cotizadas en su último año de vida, . . .” (fl, 3)Rad. N° 2009-00155-01 5

Tremendo error en el que incurrió el ente asegurador, quien ante la revisión de la historia laboral de la causante, encontró que en verdad de la s 498 semanas cotizadas, 45 se encontraban en el último año d e vida, esto es una relevante diferencia de 23 semanas en su inicial cálculo.

A pesar de ser suyo el equívoco y con él, privar al demandante de percibir el pago de la pensión de sobreviviente respecto de la fallecida Martha Irene Garzón de Monroy desde el 5 de febrero de 1997, abusivamente aplica la prescripción a su

de la pensión de sobreviviente respecto de la fallecida Martha Irene Garzón de Monroy desde el 5 de febrero de 1997, abusivamente aplica la prescripción a su favor como si el dueño del derecho no hubiere intentado su consecución oportunamente, cuando como se anuncia en el acto administrativo de folio 3, éste lo hizo mediante petición presentada el 6 de octubre de 1997.

Como atribuir a una persona del común, como lo es el actor, la falta de acción entre la fecha que le fue negado su derecho y cuando intentó con éxito la revocatoria directa, si sobre él pesaba la confianza legítima propia que inspira una decisión proferida por una entidad como la aquí demandada.

Por último, debe recalcarse y tenerse en cuenta que la negligencia administrativa de cualquier entidad, en este caso del ISS, quien no efectuó debidamente su labor de conteo de semanas cotiz adas, no debe trasladarse o resultar en perjuicio del usuario.

Ahora bien, como se advirtió, resulta de mayor notabilidad el error en que incurrió el a quo en su decisión, al aplicar sobre el retroactivo aquí reclamado una prescripción que nunca fue propu esta, pues como quedó evidenciado en los resultandos de esta providencia, éste no contestó el libelo a pesar de habers e notificado personalmente (Fls 16 y 21 a 22), dejando precluir la oportunidad de que gozaba para alegar la prescripción a su favor.

Inclusive para dar aplicación a la prescripción en la que apoyó la negativa a las pretensiones utilizó un término de 3 años diferente al tenido en cuenta por el accionado, sin indicar en ninguna de las líneas de su providencia, la diferencia

Inclusive para dar aplicación a la prescripción en la que apoyó la negativa a las pretensiones utilizó un término de 3 años diferente al tenido en cuenta por el accionado, sin indicar en ninguna de las líneas de su providencia, la diferencia frente al término adoptado por el accionado en la vía administrativa.

Ante la decisión adoptada por el juez de primer grado, ha de decirse que actuó contrario a lo previsto en el procedimiento civil sobre el tema de prescripción, al cual se puede recurrir en virtud del pr incipio de integración normativa que consagra el artículo 145 del CPT, específicamente a lo establecido en el artículoRad. N° 2009-00155-01 6

306 de la codificación procedimental civil cuyo texto reza:

“Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción , compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda.” (Resaltado por la Sala)

Es fácil colegir que la excepción de prescripción no es declarable de oficio por el Juez, por lo que en el presente asunto ante la no contestación de la demanda por parte del accionado se tiene que no se propuso la prescripción como excepción, por ende, no podía el juez de primer grado como en efecto lo hizo, negar las pretensiones de la demanda apoyado en una prescripción de mesadas no formulada.

Así las cosas, se habrá de revocar la decisión consultada y en su lugar se condenará al Instituto de Seguros Sociales a pagar al actor las mesadas retroactivas por pensión de so brevivientes a partir del 5 de febrero de 1997

Así las cosas, se habrá de revocar la decisión consultada y en su lugar se condenará al Instituto de Seguros Sociales a pagar al actor las mesadas retroactivas por pensión de so brevivientes a partir del 5 de febrero de 1997 cuando se causó el derecho y hasta el 5 de marzo de 2002, día anterior a aquel en que se reconoció el derecho (marzo 6 de 2002).

El pago de las sumas retroactivas adeudadas deberá hacerse debidamente indexado, pero además sobre ellas deberá reconocerse el interés moratorio de que trata el art ículo 141 de la Ley 100 de 1993, en atención a los siguientes argumentos:

Pago de intereses moratorios.

El precedente judicial sentado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha sido lo suficientemente claro al señalar en lo que respecta a los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993 lo siguiente1:

 En primer lugar a señalado que “la finalidad del artículo 141 de la Ley 100 fue afianzar el carácter vital de la pensión, propender por su pronto pago y proteger a los pensionados, disuadiendo las dilaciones en su trámite y por ello los intereses moratorios antes que ser una sanción para la entidad obligada, son una medida resarci toria en el caso del no pago oportuno de la mesada, y por lo mismo hay que entender que se causan desde el momento en que debe hacerse el pago y no se realiza.”

1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO

desde el momento en que debe hacerse el pago y no se realiza.”

1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO

CALDERÓN Rad No.32003 Acta No.96 Bogotá DC., doce (12) de diciembre de dos mil siete (2007).Rad. N° 2009-00155-01 7

 En segundo lugar, que para su reconocimiento en nada interesa que el derecho haya sido objeto de discusión o que se trate de la omisión del pago de una pensión ya reconocida.

 En tercer lugar, tampoco interesa para su imposición si la conducta de la entidad de seguridad social estuvo revestida o no de buena fe, pues la norma reseñada no contiene ese supuesto.

 Y en cuarto lugar, los intereses moratorios se deben desde el momento en que la entidad ha debido decidir sobre la prestación y no lo hizo, en razón a que el interesado debe desplegar una actividad y la entidad dispone de un plazo razonable para resolver la solicitud, el cual, es de cuatro (4) meses , a la luz de articulo 9 de la Ley 797 de 2003.

Corolario de lo anterior, se condenará al I.S.S. al pago de los intereses moratorios, a la tasa máxima vigente cuando se efectúe el pago, de ac uerdo con lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las mesadas causadas a partir del seis (06) de febrero de mil novecientos noventa y ocho (1998) hasta el cinco (05) de marzo de dos mil dos (2002), término inicial que corresponde a los cuatro (meses) posteriores de que habla la norma en comento y término final que

cinco (05) de marzo de dos mil dos (2002), término inicial que corresponde a los cuatro (meses) posteriores de que habla la norma en comento y término final que corresponde a la fecha en que el ISS comenzó a pagar las mesadas pensionales al demandante.

Las costas en primera instancia serán a cargo del demandado.

No se impone con dena en costas en esta instancia por haberse conocido en el grado jurisdiccional de consulta.

DECISION.

Con fundamento en las anteriores consideraciones el Tribunal Superior de Ibagué -Sala Laboraladministrando Justicia en nombre de la República y p or autoridad de la Ley,

FALLA:

Revocar la sentencia del 29 de octubre de 2010, proferida por el Juzgado Adjunto al Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, en el proceso ordinario de Jaime Monroy Fonseca contra Instituto de Seguros Sociales y en su lugar se dispone:Rad. N° 2009-00155-01 8

PRIMERO: ORDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer al señor JAIME MONROY FONSECA la pensión de sobrevivientes de que trata la resolución 4483 de 2006, a partir del 5 de febrero de 1997 y no del 6 de marzo de 2002, como allí se hizo.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a JAIME MONROY FONSECA, una vez quede en firme este fallo, a pagar las mesadas retroactivas causadas desde el seis (06) de febrero de mil novecientos noventa y ocho (1998) hasta el cinco (05) de marzo de dos mil dos (2002), término

mesadas retroactivas causadas desde el seis (06) de febrero de mil novecientos noventa y ocho (1998) hasta el cinco (05) de marzo de dos mil dos (2002), término inicial que corresponde a los cuatro (meses) posteriores de que habla la norma en comento y término final que corresponde a la fecha en que el ISS comenzó a pagar las mesadas pensionales al demandante.

Costas en primera instancia a cargo de la parte accionada.

Sin costas en esta instancia.

Esta sentencia queda notificada en estrados.

CÓPIESE Y DEVUÉLVASE AL JUZGADO DE ORIGEN.

No siendo otro el objeto de la audiencia se termina y firma por quienes en ella intervinieron.

AMPARO EMILIA PEÑA MEJIA

Magistrada

OSVALDO TENORIO CASAÑAS DIANA PAOLA YEPES MEDINA

Magistrado Magistrada

NAYIB YABER ENCISO

Secretario