TSDJ IBE SL - 73001-31-05-001-2009-00916-01-(26-09-2012)

Rad. 2009-00916-01

TRIBUNAL SUPERIOR - SALA LABORAL

(Audiencia de juzgamiento)

MAG. PONENTE: DIANA PAOLA YEPES MEDINA

Rad. 73001-31-05-001-2009-00916-01

Acta No.

Ibagué, veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012).

ASUNTO:

Procede la Sala La boral a resolver el recurso de apelación int erpuesto por el apoderado de JORGE LUIS TAMAYO BEDOYA contra la sentencia de l pasado treinta (30) de marzo de dos mil doce (2012 ) proferida por el Ju zgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Ibagué, dentro del pro ceso ordinario de primera instancia que aquel instauró

contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES

Jorge Luis Tamayo Bedoya accionó la jurisdicción ordinaria laboral y demandó al Instituto de Seguros Sociales , para que previos los trámites de un proceso ordina rio se declare que es beneficiario del régimen transición y por ende su pensión debe liquidarse con base en la ley 71 de 1988, en concordancia con el decreto 2709 de 1994 ; que en consecuencia se condene al ente demandado a r eajustar su pensión de vejez a partir del 1 de enero de 2002, en cuantía del 75% del ingreso base de liquidación calculado sobre lo cotizado durante toda su vida laboral si fuere superior al determinado por la entidad y en subsidio solicitó que se reajuste su pensión en cuantía del 75% del IBL calculado por el ISS en la resolución de reconocimiento de la

sobre lo cotizado durante toda su vida laboral si fuere superior al determinado por la entidad y en subsidio solicitó que se reajuste su pensión en cuantía del 75% del IBL calculado por el ISS en la resolución de reconocimiento de la pensión, en caso de ser mayor ; además pretende la indexación de las sumas adeudadas, los intereses moratorios del art. 141 de la ley 100 de 1993 y las costas procesales.

Relata que prestó sus servicios en el sector público – Telecomy en el sector privado, acumulando un total de tiempo de serviciosRad. 2009-00916-01

2 de 8.318 días, que nació el 1º de enero de 1942 cumpliendo 60 años de edad el 1º de enero de 2002; que en tal virtud, a través de la resolución 003 del 10 de enero de 2003, el Instituto de Seguros Sociales reconoció pensión de vejez en cuantía de $1011.167 con base en un IBL de $1424.179 y un monto de 71%, dándole aplicación a los artículos 33 y 34 de la ley 100 de 1993.

Considera el demandante que la norma aplicada por la entidad demandada no es la llamada a regular su caso, pues al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión debe gobernarse por las disposiciones del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 7º de la ley 71 de 1988, lo que implica que su pensión debe liquidarse en un monto no inferior al 75% del ingreso base de liquidación calculado durante toda la vida laboral actualizado anualmente con base en la variac ión del IPC certificado por el DANE.

en un monto no inferior al 75% del ingreso base de liquidación calculado durante toda la vida laboral actualizado anualmente con base en la variac ión del IPC certificado por el DANE.

Afirmó que el pasado 5 de marzo de 2009 presentó solicitud de revisión y reliquidación de su pensión ante el ente demandado, sin que hasta la fecha haya obtenido respuesta a su solicitud. (Fls. 3-14)

Admitida l a demanda y notificado personalmente el auto que en tal sentido se profirió (fls. 40 y 41), el representante legal de la entidad accionada la replicó oponiéndose a las pretensiones y alegando como excepciones de mérito la prescripción, genérica, ausencia d e causa para demandar, extra y ultra petita, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los canones legales y buena fe (fls. 43-46).

La inasistencia de l representante legal de la entidad demandada a la audiencia de conciliación, provocó que esta etapa culminara sin éxito. Evacuadas las restantes previstas en el artículo 77 del Código de Procedimiento Laboral, se decretaron las pruebas solicitadas y aportadas por las partes (fls.52-54).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El 30 de marzo de 2012, el Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Ibagué, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas al demandante.Rad. 2009-00916-01

3 Pese a que e l j uez de primera instancia concluyó

Sociales de las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas al demandante.Rad. 2009-00916-01

3 Pese a que e l j uez de primera instancia concluyó que el actor efectivamente era beneficiario del régimen de transición, consideró que su situación pensional no podía estar gobernada por la ley 71 de 1988, en razón a que a pesar de que contaba con más de 20 años de servic ios, durante el período que laboró en Telecom, aquel no había efectuado a portes a ninguna Caja o fondo de previsión social.

Estimó que si bien en algunos documentos se hacía referencia a que el demandante había estado afiliado a la Caja de Previsión Social Caprecom, en la certificación obrante a folio 134 consta que aquel solamente estuvo aportando para el riesgo de salud y no para pensiones. (Fls.169-176)

RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado judicial de l demandante interpuso recurso de apelación al no est ar conforme con los argumentos esgrimidos por el Juzgador para negar las pretensiones de la demanda, bajo la consideración de que: “si se mantuviera la posición del Juzgado en el sentido de que no obstante los empleados públicos que estuvieron afiliados a una entidad de previsión social solo pagaron el 5% de los aportes y que estos eran destinados para salud, no tienen derecho a la pensión de jubilación por aportes, tendríamos que aceptar que el tiempo de servicios anterior a la entrada en vigencia de la le y 71 de 1988 no puede utilizarse para pensiones por cuanto los empleados públicos afiliados a la entidades de previsión, por disposición de la le y 4 de 1966 solo tenía la

en vigencia de la le y 71 de 1988 no puede utilizarse para pensiones por cuanto los empleados públicos afiliados a la entidades de previsión, por disposición de la le y 4 de 1966 solo tenía la obligación de pagar ese porcentaje.”

Agrega que el demandante pagó los aportes a l a entidad de previsión que por ley le eran exigidos y considera que no puede afectarse el derecho del trabajador porque la entidad de previsión destinara dichos aportes únicamente para salud, pues ello es una cuestión ajena a éste , que sólo vincula a la entidad empleadora y a Caprecom.

Reitera que el accionante es beneficiario del régimen de transición y en tal virtud, para acceder a su pensión de jubilación por aportes debe tenerse en cuenta todo el tiempo servido en el sector público , pues en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, se dispone para los beneficiarios del régimen de transición, la acumulación de semanas cotizadas o aportes efectuados a cajas, así como el tiempo servido como servidores públicos, bajo tales parámetros considera que debe darse a plicación al art. 7º de la ley 71 de 1988 y concederse la reliquidación de su pensión. (fls.177 a 181).Rad. 2009-00916-01

4 Se procede a resolver previas las siguientes,

CONSIDERACIONES:

La reclamación administrativa previa exigida por el artículo 6º del Código Procesal de l Trabajo se surtió según el documento obrante a folio s 27 - 30. Se avizoran cabalmente satisfechos los denominados presupuestos procesales, y no se observan elementos de juicio que conduzcan

artículo 6º del Código Procesal de l Trabajo se surtió según el documento obrante a folio s 27 - 30. Se avizoran cabalmente satisfechos los denominados presupuestos procesales, y no se observan elementos de juicio que conduzcan a pensar que existe causal de nulidad que declarar.

COMPETENCIA:

De acuerdo co n lo establecido en el numeral 4 º del artículo 2º del Código de Procedimiento Laboral, es la jurisdicción ordinaria, en su especialidad laboral, la competente para conoce r de las controversias referentes al sistema de seguridad social integ ral que se susciten entre las entidades administradoras y sus afiliados. . Asimismo, el artículo 66 del Código de Procedimiento Laboral preceptúa que las sentencias de primera instancia serán apelables en el efecto suspensivo.

La competencia del ad quem para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se encuentra circunscrita precisamente por las inconformidades expuestas en su memorial.

PROBLEMA JURÍDICO.

Analizará esta Sala de Decisión, si el demandante cumplió con los requisitos previstos por el art. 7º de la ley 71 de 1988 , para acceder a la reliquidación de su pensión.

Además deberá determinarse si para acceder a la pensión de jubilación por aportes es necesario, además de haber efectuado cotizaciones al ISS , contar con aportes a cajas o a entidades de previsión social, o tan sólo basta con demostrar la afiliación a una entidad de previsión social así no se hayan efectuado aportes para pensión.

cotizaciones al ISS , contar con aportes a cajas o a entidades de previsión social, o tan sólo basta con demostrar la afiliación a una entidad de previsión social así no se hayan efectuado aportes para pensión.

1°. APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DEL ART. 36 DE LA LEY 100 DE 1993, ESPECÍFICAMENTE DE LOS BENEFICIOS DE LA LEY 71

DE 1988.Rad. 2009-00916-01

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Establece el inciso segundo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, que “la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la e stablecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”.

De acuerdo a la norm a transcrita, el régimen de transición es un beneficio que permite a las personas que cumplen alguno de los anteriores requisitos, adquirir su derecho a la pensión de vejez o jubilación, conforme al régimen que venía rigiendo al 1º de abril de 1994 , día en que entró en vigencia el nuevo régimen de pensiones, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto de la pensión.

Conforme el documento de identificación obrante a

en vigencia el nuevo régimen de pensiones, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto de la pensión.

Conforme el documento de identificación obrante a folio 32 del expediente, el señor Jorge Luis Tamayo Bed oya nació el 1º de enero de 1942, es decir que para el 1º de abril de 1994 contaba con 52 años de edad, por lo cual es beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la ley 100 de 1993, que le otorga la garantía de aplicarle los requisito s de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto de la pensión establecidos en el régimen pensional anterior.

Entre los varios regímenes pensionales existentes antes de la vigencia de la ley 100 de 1993, se encontraba el establecido en el art. 7º de ley 71 de 1988 que preceptúa: “A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales , tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer”.

Es decir, a través de esta normatividad se estableció la denominada pensión de jubilación por aportes que permite para efectos de completar los 20 años de servicios acumular los tiempos a portados a cajas o fondos de previsión social con el cotizado al Instituto de Seguros Sociales, lo

la denominada pensión de jubilación por aportes que permite para efectos de completar los 20 años de servicios acumular los tiempos a portados a cajas o fondos de previsión social con el cotizado al Instituto de Seguros Sociales, lo cual se previó con la finalidad de que aquél grupo de trabajadores que no cumplían con los requisitos para pensionarse con las cotizaciones realizadas al Institutos de Seguros Sociales o Cajas de Previsión social para acceder segúnRad. 2009-00916-01

6 el caso, a la pensión de vejez establecida en el Acuerdo 049 de 1990 o la pensión de jubilación de la ley 33 de 1985, lo pudieran hacer acumulando los aportes o cotizaciones realizadas en las entidades en comento.

En el presente caso, encontramos que al demandante le fue reconocida la pensión de vejez a través de la resolución No. 003 de enero de 2003 1, en cuantía de 1011.167 a partir del 1º de enero de 2002, aplicándole el 71% sobre un IBL de $1424.179 y tomando como fundamento normativo el artículo 33 de la ley 100 de 1993.

No obstante lo anterior , el señor Jorge Luis Tamayo considera que su pensión debió liquidarse conforme los parámetros fijados por la ley 71 de 1988, razón por la cual promovió la presente demanda laboral.

Bajo tal panorama, a l revisar el haz probatorio militante en el cartulario se puede establecer que el actor laboró al servicio de Telecom 2093 días del 13/12/1960 al 11/11/19662, y además cuenta con 6.225 días cotizados ante el ISS, situación que así fue reconocida por el ente

militante en el cartulario se puede establecer que el actor laboró al servicio de Telecom 2093 días del 13/12/1960 al 11/11/19662, y además cuenta con 6.225 días cotizados ante el ISS, situación que así fue reconocida por el ente demandado en la resolución No. 003 de enero de 2003, y que además no mereció ningún reproche por parte del demandante.

Acumulados los anteriores tiempos reportan un total de 1 188 semanas, es decir m ás 23 años de servicio , no obstante, el a quo consideró que el demandante durante el tiempo que laboró para Telecom, pese a que se encontraba afiliado a la Caja de Previsión Social Caprecom, no efectuó aportes a pensión sino únicamen te a salud, argumento en el que se basó para negar las pretensiones del demanda nte y que constituye el principal reproche de la alzada.

Ciertamente a folio 134 del expediente reposa una certificación expedida por Caprecom en la que consta que el demandant e estuvo vinculado a esa entidad de previsión social, pero únicamente efectuó aportes para salud, indicándose expresamente que aquel no realizó aportes a pensión durante el período que estuvo vinculado a Telecom. Para el efecto se transcriben apartes de la mentada certificación:

“De lo anterior se desprende que durante ese periodo hizo aportes del 5% de su salario para CAPRECOM, este valor cubría las contingencias en salud por cuanto las pensiones tenían un régimen de financiación diferente; los riesgos po r invalidez,

1 Fls. 23-26. 2 Fl.16.Rad. 2009-00916-01

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por cuanto las pensiones tenían un régimen de financiación diferente; los riesgos po r invalidez,

1 Fls. 23-26. 2 Fl.16.Rad. 2009-00916-01

7 vejez y sobrevivencia se cubrían por medio de la suscripción de contratos interadministrativos con las Entidades del sector de Comunica ciones y la repetición de cuotas partes a las entidades fuera del sector.

Como Caprecom es una Entidad Admi nistradora de las Pensiones, la cuota parte correspondiente al (a) señor (a) JORGE LUIS TAMAYO BEDOYA estará a cargo de TELECOM, puesto que antes de la expedición de la ley 100 de 1993, no cotizaban para Pensiones, solo a partir del 1º de Abril de 1994…”

La anterior certificación refleja claramente que el señor Tamayo Bedoya durante su vinculación laboral con Telecom no efectuó aportes para pensión a Caprecom, sino únicamente para salud, situación que considera el recurrente no puede constituir un impedim ento para acceder a la reliquidación pretendida bajo la aplicación de la ley 71 de 1988.

Empero, aquí resulta imprescindible rememorar que nuestro máximo órgano de cierre, al referirse a la finalidad de esta norma , dijo lo siguiente: “No hay duda que con la expedición de esta norma, el legislador quiso proteger a aquellos trabajadores que hasta la fecha de su vigencia habían aportado a las cajas de previsión social de cualquier orden y al Instituto de Seguros Sociales , pero que no alcanzaban a completar las cotizaciones necesarias para acceder a la pensión de jubilación o a la de vejez,

previsión social de cualquier orden y al Instituto de Seguros Sociales , pero que no alcanzaban a completar las cotizaciones necesarias para acceder a la pensión de jubilación o a la de vejez, según fuera el caso, para que en adelante, pudieran sumar los aportes efectuados durante el tiempo servido en las entidades públicas y las cotizaciones al ISS y, de esa mane ra acceder a la pensión de jubilación o por aportes como la definió la misma ley”3.

La citada jurisprudencia reafirma, que en el caso de que un trabajador cuente con tiempos de servicios cotizados a una Caja o Fondo de Previsión Social y al Instituto de Seguros Sociales, procede la acumulación de esos tiempos para el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes.

Por lo tanto, advierte esta corporación que conforme al tenor literal del art. 7º de la ley 71 de 1988 y art. 5º del Decreto 2709 de 19944, reglamentario de esta ley, es improcedente acumular tiempos servidos a entidades del sector público que no hubieran realizado aportes a un ente del sistema de seguridad social, pues lo que se admite es la sumatoria de tiempos aportados a Ca jas o Fondos de Previsión Social con los cotizados al Instituto de Seguros Sociales como se ha venido reiterando.

3 Sentencia del 21 de marzo de 2006 Rad. 26399 4 Artículo 5º. - Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en em presas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para

4 Artículo 5º. - Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en em presas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.Rad. 2009-00916-01

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Tal aspecto es clarificado por la Sala de Casación Laboral de nuestra Corte Suprema de Justicia, quien en sentencia del 19 de octubre de 2006 radicado 2640 afirmó “(….) Ahora bien, en lo que respecta a la pensión por aportes, para la fecha en que, según el demandante se consolidó su derecho, estaba vigente el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, que permitía a los empleados oficiales y trabajado res, para efectos de pensión de jubilación, acreditar <...veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales...>.

El Decreto Reglamentario 1160 de 1.989 establece en su artículo 21:

<Tiempos de servicios no computables como aportes. No se computará como tiempo para adquirir el de recho a la pensión por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez,

<Tiempos de servicios no computables como aportes. No se computará como tiempo para adquirir el de recho a la pensión por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los proteja>.

Al tratarse de una pensión por aportes, resulta lógico que los períodos por los cuales no se aportó a ninguna entidad de previsión social o al Instituto de Seguros Sociales, no pueden ser computados para efectos de com pletar los 20 años a que se refiere la norma, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en la sentencia del 23 de enero de 2003 (Rad. 19199)”.

Lógicamente los aportes que menciona la norma y los precedentes jurisprudenciales en unciados, hacen referencia a aportes destinados para el sistema de pensiones, sin que pueda interpretarse, como lo pretende el recurrente, que deban validarse para tal fin los aportes efectuados para cubrir la asistencia en salud.

Y si bien, a folio 16 de l expediente reposa una certificación laboral del demandante en donde se indica que éste aportó a Caprecom, allí no se especifica para qu é riesgo o contingencia efectuaba cotizaciones, y conforme a la constancia emitida por Caprecom queda claro que tales aportes fueron efectuados para cubrir las prestaciones derivadas del sistema de seguridad social en e salud.

Siendo así las cosas, considera esta colegiatura, que acertadamente el a quo negó la reliquidación de la pensión del

que tales aportes fueron efectuados para cubrir las prestaciones derivadas del sistema de seguridad social en e salud.

Siendo así las cosas, considera esta colegiatura, que acertadamente el a quo negó la reliquidación de la pensión del demandante con base en el artículo 7º de la ley 71 de 1988, pues al no haber aportado a ninguna Caja durante el período servido a Telecom, no podíaRad. 2009-00916-01

9 acumulársele este tiempo con la cotizaciones efectuadas al Instituto de Seguros Sociales.

Recordemos que fue a partir de la ley 100 de 1993 que se permitió la acumulación de tiempos, aportes y cotizaciones, eliminándose la exigencia consagrada en la ley 71 de 1988, de haber efectuado aportes durante el tiempo servido a entidades públicas, razón por la cual el ISS en su res olución 003 de enero de 2003, reconoció la pensión al demandante con base en el artículo 33 de la ley 100 de 1993, acumula ndo tanto el tiempo servido ante Telecom, como el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Social.

De acuerdo a lo discurrido, el reproche planteado por el recurrente no tiene vocación de prosperidad, y con base en las anteriores consideraciones deberá confirmarse la sentencia de primera instancia y se condenará en costas al demandante conforme el numeral 3º del artículo 3925.

Con fundamento en las anteriores consideraciones el Tribunal Superior de Ibagué - Sala Laboral - administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la Ley

F A L L A

Confirmar, la sentencia de l pasado treinta (30) de

Tribunal Superior de Ibagué - Sala Laboral - administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la Ley

F A L L A

Confirmar, la sentencia de l pasado treinta (30) de marzo de dos mil doce (2012), proferida por el Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Ibagué dentro del proceso ordinario de Jorge Luis Tamayo Bedoya contra el Instituto de Seguros Sociales.

Costas en esta instancia a cargo del demandante.

Esta sentencia queda notificada en Estrados.

COPIESE Y DEVUELVASE AL JUZGADO DE

ORIGEN.

No siendo otro el objeto de la audiencia se termina y firma por quienes en ella intervinieron.

5 Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral, Rad. 39089; Tribunal Superior de Ibagué, M.P. Diana Paola Yepes. Rad. 2008-314, Rad. 2008-702 y Rad. 2008-419.Rad. 2009-00916-01

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DIANA PAOLA YEPES MEDINA

Magistrada

KENNEDY TRUJILLO SALAS RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado Magistrado

MAURICIO MOGOLLÓN PÉREZ

Secretario