TSDJ IBE SL - 73001-31-05-001-2018-00084-01-(19-01-2021)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

Departamento del Tolima

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ

Sala Quinta de Decisión Laboral

Magistrado Ponente: CARLOS ORLANDO VELÁSQUEZ MURCIA

Decisión aprobada mediante acta No. 001 de 14 de enero de 2021 - Sala V de Decisión.

En Ibagué, hoy diecinueve (19) de enero de dos mil veintiuno (2021), la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Ibagué, integrada por quienes firman esta providencia, dicta la sentencia a que s e refiere el artículo 82 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en concordancia con el artículo 15 del Decreto Legislativo 806 de 2020, en el proceso ordinario radicado número 73001-31-05-001-2018-00084-01, siendo demandante BUENAVENTURA ALARCÓN MOYANO y demandada la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES. De conformidad con el artículo 66 del estatuto procesal laboral, se entra a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, respecto de la sentencia de 7 de septiembre de 2020 proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué, que declaró que la primera mesada pensional del actor corresponde a la suma de $211.904.00; declaró igualmente probada parcialmente la excepción de prescripción; negó las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

TÉSIS DEL JUZGADO

$211.904.00; declaró igualmente probada parcialmente la excepción de prescripción; negó las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

TÉSIS DEL JUZGADO

Adujo el A Quo que el demandante no le asiste razón al pretender que la pensión de vejez reconocida sea calculada bajo los preceptos del Acuerdo 049 de 1990, pues teniendo en cuenta su historial laboral la primera cotización que efectuó al régimen de prima media con prestación definida fue el 1º de abril de 1995, razón por la cual aun siendo beneficiario del régimen de transición que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no implica que le sean aplicadas sin ninguna discriminación las normas jubilatorias anteri ores a la ley 100 de 1993, sino únicamente aquella del régimen al cual estuviera afiliado, y como quiera que para el 1º de abril de 1994, no se encontraba afiliado al ISS hoy Colpensiones sino que lo hizo posteriormente, es claro que el Acuerdo 049 de 1990 , no puede ser emplead o como herramienta para adquirir el derecho pensional a quienes no cobijó en su momento. Precisó que al ser el actor beneficiario del régimen de transición y como tiene cotizaciones efectuadas tanto en el sector público como en el privado, la única norma aplicable es la pensión de jubilación por aportes que regula la Ley 71 de 1988, el cual cumple con los requisitos para acceder a tal prestación. Respecto del ingreso base de liquidación para liquidar la pensiones en régimen d transición, contrario a lo2

manifestado por el demandante no hay lugar que el afiliado escoja el promedio salarial que le

base de liquidación para liquidar la pensiones en régimen d transición, contrario a lo2

manifestado por el demandante no hay lugar que el afiliado escoja el promedio salarial que le es más favorable, sino que debe ceñirse al dispuesto para el caso f áctico que le corresponda, pues de lo contrario sería atentar contra las normas que gobierna n los derechos pensionales, que para el caso concreto del demandante y como quiera que cumplió con el requisito de 20 años de aportes el 28 de noviembre de 1997, el ingreso base de liquidación de la pensión lo gobierna el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, corresponde a los salarios que le faltaba para cumplir con los requisitos de la pensión, los cuales deben ser indexados, lo que arroja un IBL de $282.539.00, que al aplicarse una tasa de reemplazo de 75%, arroja como primera mesada la suma de $211.254.00, la cual si bien es superior a la reconocida inicialmente por el ISS, al aplicarle el termino trienal de prescripción, da lugar que para el 1º de julio de 2014, dicha mesada resulte ser inferior al salario mínimo legal, por lo que se concluye que aunque el accionante tiene derecho al reajuste de la mesada pensional, no hay lugar al pago de retroactivo alguno. En cuanto a la no inclusión de todos los factores salariales para establecer el monto de la pensión, el Decreto 1158 de 1994, es claro en especificar qué factores se deben tener en cuenta para calcular la mesada pensional de los servidores públicos incorporados a la Ley 100 de 1993, y teniendo en cuenta las certificaciones allegadas por el Departamento del Tolima donde el accionante laboró, se pudo constatar que fuera de la asignación básica mensual el actor no

para calcular la mesada pensional de los servidores públicos incorporados a la Ley 100 de 1993, y teniendo en cuenta las certificaciones allegadas por el Departamento del Tolima donde el accionante laboró, se pudo constatar que fuera de la asignación básica mensual el actor no devengó emolumentos adicionales que se encuentren enlistados en la norma antes indicada, argumento más que suficiente para denegar esta pretensión de la demanda.

TÉSIS DEL RECURRENTE

Manifiesta el demandante que se debe revocar los numerales segundo y tercero de la parte considerativa de la sentencia, ya que tiene derecho a la reliquidación de la pensión bajo el Decreto 758 de 1990 y en aplicación al principio de favor abilidad, toda vez que su estatus de trabajador tanto público como privado le permite que se le aplique la sentencia SU -769 de 2014, tal como se esgrimió en los fundamentos de derecho de la mencionada sentencia en donde se unificó la jurisprudencia y se dejó en firme el concepto de aumentar el tiempo de servicios prestados en los dos sectores público y privado y aplicarlo para el reconocimiento de la pensión de vejez bajo el Acuerdo 049 de 1990. También se ignoró que le resulta más favorable para la liqu idación de su IBL el promedio de lo cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión.

PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER

En razón del recurso de apelación formulado por el demandante, la Sala determinará si a éste le asiste d erecho a que se le reliquide la pensión, bajo el acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta para ello las cotizaciones que realizó en el sector público y si el Ingreso Base de

le asiste d erecho a que se le reliquide la pensión, bajo el acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta para ello las cotizaciones que realizó en el sector público y si el Ingreso Base de Liquidación de la pensión corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión.3

Previamente a decidir se observa que Colpensiones allegó los alegatos de conclusión, solicitando se confirme la decisión de instancia, ya que la misma se encuentra en concordancia con el derecho que se pretende, pues se logró establecer que el ISS, a través de la resolución 0049 de 21 de enero de 1999, reconoció a la parte actora pensión de vejez, de conformidad con la Ley 100 de 1993, a partir del 1° de febrero de 1998, y si bien el demandante es beneficiario del régimen de transición, verificada su historia labora l se observa que no cuenta con cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1994, ya que su primera cotización data de 1º de abril de 1995. Por lo tanto, no es posible reliquidar la prestación de conformidad con lo establecido en el Decreto 758 de 1990, sin que se pueda en este caso dar aplicabilidad a la se ntencia de unificación SU -769 de 2014 para acumular tiempos públicos y privados, pues el actor en la actualidad disfruta de una pensión de vejez, por lo que no se encuentra afectado el goce efectivo del derecho a la Seguridad Social.

La parte demandante no presentó alegatos de conclusión ante esta instancia.

actualidad disfruta de una pensión de vejez, por lo que no se encuentra afectado el goce efectivo del derecho a la Seguridad Social.

La parte demandante no presentó alegatos de conclusión ante esta instancia.

TÉSIS QUE SOSTENDRÁ LA SALA DE DECISIÓN Se confirmará la decisión de primera instancia, ya que al demandante no le asiste derecho a que la pensión reconocida sea reliquidada bajo el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por cuanto dicha norma no le regulaba su derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por no estar afiliado al Ins tituto de Seguros Sociales. Tampoco le asiste derecho que la pensión sea liquidada teniendo como ingreso base de liquidación el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, pues el ingreso base de liquidación lo gobierna el artículo 3º de la Ley 100 de 1993, p ues le faltaba menos de 10 años a la vigencia de la mencionada ley para adquirir el derecho a la pensión de vejez.

CONTROL DE LEGALIDAD

La Jurisdicción Laboral y de la Seguridad Social es competente para conocer del asunto conforme lo previsto en el numeral 4º del artículo 2º del estatuto procesal laboral . De otra parte, para surtir el recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta, se corrió traslado a los apoderados judiciales a los correos electrónicos suministrados. Adicionalmente, el auto de traslado para alegar fue publicado en el estado electrónico No. 120C de 11 de noviembre de

a los apoderados judiciales a los correos electrónicos suministrados. Adicionalmente, el auto de traslado para alegar fue publicado en el estado electrónico No. 120C de 11 de noviembre de 2020, en la página web de la Secretaría de la Sala Laboral de esta Corporación, sin que se observe causal que invalide lo hasta ahora actuado.

ARGUMENTOS DE ORDEN CONSTITUCIONAL4

La Corte Constitucional ha definido la naturaleza del derecho a la seguridad social, con fundamento en el artículo 48 Superior, al establecer que se debe garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social y en especial a los derechos pensionales.

En virtud al derecho a la seguridad social consagrado en el artículo 48 de la constitución política y al mínimo vital estab lecido en el artículo 53 ibídem, el demandante puede aspirar a tener derecho a la reliquidación de la pensión de vejez, ante el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la misma.

SUBARGUMENTOS DE ORDEN LEGAL

Con estricta sujeción al principio de consonancia est ablecido en el artículo 66A del estatuto procesal del trabajo, la Sala sólo se ocupará de analizar los aspectos de la sentencia que fueron materia de inconformismo en el recurso que se estudia. No es materia de discusión el derecho que le asiste a la accio nante de obtener la pensión de vejez, pues el mismo fue reconocido por el Instituto de Seguros Sociales mediante resolución 00 49 de 21 de enero de 1999 , aplicando para ello el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, prestación que le fue reconocida a partir de 1º de febrero de 1998, en cuantía mensual de $203.826.00, que corresponde al salario mínimo que

para ello el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, prestación que le fue reconocida a partir de 1º de febrero de 1998, en cuantía mensual de $203.826.00, que corresponde al salario mínimo que regía para dicho año. (Folios 3 a 5).

El demandante nació el 14 de julio de 1995, como se demuestra con la copia de la cédula de ciudadanía vista a folio 2, por lo que para la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es el 1º de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, situación que lo hace merecedor al régimen de transición que contempla el artículo 36 de la mencionada normativa.

Durante su vida laboral efectuó cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones así: Ante el Departamento del TolimaCaja de Previsión Departamental de 16 de mayo de 1972 al 31 de diciembre de 1976, de 16 de julio de 1977 a 8 de junio de 1982 y de 2 de febrero de 1989 a 21 de noviembre de 1990. Ante el Municipio de Falan - Caja de Previsión Municipal de 2 de enero a 15 de julio de 1977. Ante Cajanal, siendo su empleador la Rama Judicial de 7 de julio de 1982 a 18 de agosto de 1988 y directamente al Instituto de Seguros Sociales de 1º de enero de 1995 a 29 de enero de 1998, tal como se desprende de la resolución SUB 108173 de 28 de junio de 2017, expedida por Colpensiones (Folios 7 a 9), y del reporte de semanas cotizadas por el actor a pensiones. (Folio 10).

de 2017, expedida por Colpensiones (Folios 7 a 9), y del reporte de semanas cotizadas por el actor a pensiones. (Folio 10).

Aunque el demandante es beneficiario del régimen de transición consagrado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como se indicó anteriormente, no es el acuerdo 049 de 1990 el que le gobernaba su derecho pensional antes de la entrada en vigenci a de la mencionada ley, al no tener cotizaciones efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, pues solo tiene acreditad os5

aportes públicos ante cajas de previsión social, mientras que las cotizaciones que efectuó ante dicho instituto de Seguros Sociales, las realizó fue a partir de 1º de enero de 1995, como trabajador independiente. (Folio 10).

Siendo así, el actor no tiene derecho a que se le aplique por transición el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para adquirir el derecho a la pensión, al no contar con cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones antes de la vigencia de la ley 100 de 1993. (Ver sentencia SL CSJ SL 16104 de 2014)

No obstante lo anterior y como el demandante beneficiario del régimen de transición y además posee cotizaciones realizadas tanto en el sector público como en el privado, tiene derecho a la pensión de jubilación por aportes que consagra la Ley 71 de 1988, tal como adujo el Juez de instancia y como el derecho se causó el 28 de noviembre de 1997, cuando cumplió 20 años de cotizaciones al sistema, pues para dicha fecha ya contaba con la edad para pensionarse bajo

instancia y como el derecho se causó el 28 de noviembre de 1997, cuando cumplió 20 años de cotizaciones al sistema, pues para dicha fecha ya contaba con la edad para pensionarse bajo dicha normativa, lo que no existe controversia en esta instancia, el ingreso base de liquidación de su pensión por faltarle menos de 10 años para adquirir el derecho para el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993 , contrario a lo sostenido por el recurrente, lo gobierna el inciso 3º de la citada normativa, según el cual: “el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior”.

Por tanto, no le asiste razón al demandante pretender que su pensión sea liquidada teniendo en cuenta como ingreso base de liquidación el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión que consagra el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues dicha norma s ólo es aplicable para las personas que estén en régimen de transición que le faltare más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión para el momento en que entró a regir la mencionada ley, que no es el caso del actor, pues éste le faltaba menos de 10 años para lograr tal derecho , por tanto, el ingreso base de liquidación de su pensión, corresponde a las cotizaciones que realizó en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional o todo el tiempo cotizado si le fuere más favorable , tal como loa

su pensión, corresponde a las cotizaciones que realizó en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional o todo el tiempo cotizado si le fuere más favorable , tal como loa adujo el Juez de instancia. (Ver sentencias SL CSJ SL 2590 de 2020 y SL 2800 de 2020).

No se analizan los argumentos que tuvo el A quo, para negar la reliquidación de la pensión bajo la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta que tal decisión no fue materia de inconformismo ante esta instancia, por lo que habrá de confirmarse la decisión apelada.

CONDENA EN COSTAS6

Ante la no prosperidad del recurso se impondrá condena en costas en esta instancia. Se fijarán como agencias en derecho la suma de NOVECIENTOS OCHO MIL QUINIENTOS VEINTISÉIS PESOS ($908.526.00) a cargo del demandante y a favor de Colpensiones.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 7 de septiembre de 2020 proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué – Tolima, en el proceso ordinario laboral promovido por BUENAVENTURA ALARCÓN MOYANO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES por lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO: CONDENAR en Costas en esta instancia. FIJAR como agencias en derecho la

DE PENSIONES – COLPENSIONES por lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO: CONDENAR en Costas en esta instancia. FIJAR como agencias en derecho la suma NOVECIENTOS OCHO MIL QUINIENTOS VEINTISÉIS PESOS ($908.526.00), a cargo del demandante y a favor de Colpensiones.

TERCERO: DEVOLVER oportunamente el expediente al Juzgado de origen.

Envíese copia de esta decisión a los correos electrónicos de los apoderados de las partes y NOTIFÍQUESE de acuerdo a lo previsto en el artículo 9º del Decreto Legislativo 806 de 2020.

CARLOS ORLANDO VELÁSQUEZ MURCIA

Magistrado

AMPARO EMILIA PEÑA MEJÍA

Magistrada7

MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ

Magistrada