TSDJ IBE SL - 73001-31-05-001-2022-00039-01-(10-08-2023)

Radicado: 73001-31-05-001-2022-00039-01

Página 1 de 16

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Laboral

Ibagué, Tolima, diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

La Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los magistrados Kennedy Trujillo Salas y Carlos Orlando Velásquez Murcia, con la presidencia de la magistrada sustanciadora Mónica Jimena Reyes Martínez, proceden a resolver el recurso de apelación interpuesto por las demandadas COLFONDOS S.A. y COLPENSIONES, así como el grado jurisdiccional de consulta respecto de esta última frente a la sentencia del 9 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué , dentro del proceso ordinario laboral radicado bajo el número 7300131-05-001-2022-00039-01, adelantado CLAUDIA YANETH

DÁNTONIO ADAME contra COLFONDOS S.A. , PROTECCION S.A y

COLPENSIONES.

I) ANTECEDENTES

DEMANDA1

Claudia Yaneth DÁntonio Adame instauró demanda ordinaria laboral en contra de Protección S.A, Colfondos S.A. y Colpensiones con el fin de que se declare que existió un vicio en el consentimiento en el traslado efectuado del RPM al RAIS a través de Colfondos S.A, en consecuencia, se declare la ineficacia del traslado efectuado y se ordene

el fin de que se declare que existió un vicio en el consentimiento en el traslado efectuado del RPM al RAIS a través de Colfondos S.A, en consecuencia, se declare la ineficacia del traslado efectuado y se ordene a las AFP accionadas trasladar los aportes, rendimientos y demás emolumentos recibidos con motivo de la afiliación debidamente indexados al RPM. Que se ordene a Colpensiones recibirla como afiliada y actualizar la historial laboral. Que se condene en costas a la pasiva.

Como fundamento de sus pretensiones expuso que se afilió al sistema de seguridad social en pensión en el año 1985 en el RPM a través del ISS. El 21 de julio de 1997 suscribió formulario de afiliación a Colfondos S.A. persuadida por un asesor de esa entidad que le

1 04DemandaAnexos.pdfRadicado: 73001-31-05-001-2022-00039-01 Página 2 de 16

manifestó que su pensión en ese fondo iba a mejorar ya que tendría un mayor valor y la obtendría a una menor edad, aunado a que ante l a liquidación del ISS, el gobierno no le reconocería su pensión, pero no le brindó una información completa . Luego, ante múltiples engaños e información incompleta, el 1 de mayo de 1999 se trasladó a Protección S.A y finalmente, y ante las falsas promesas de mejoramiento de su pensión, el 17 de octubre de 2000 retornó a Colfondos S.A

Que solicitó la nulidad del traslado de régimen ante las accionadas,

S.A y finalmente, y ante las falsas promesas de mejoramiento de su pensión, el 17 de octubre de 2000 retornó a Colfondos S.A

Que solicitó la nulidad del traslado de régimen ante las accionadas, Colpensiones, el 12 de enero de 2022 lo negó, así como protección S.A, cuya respuesta fue otorgada el 11 de febrero del mismo año y Colfondos S.A el 4 de febrero de 2022.

CONTESTACION PROTECCION2

Se opuso a las pretensiones de la demanda. Expresó que sus asesores suministraron información precisa, veraz y de fondo sobre las implicaciones del traslado de régimen entre ellas sus desventajas, ventajas y diferencias y con esta asesoría la demandante de manera libre y voluntaria decide afiliarse suscribiendo la solicitud de vinculación el día 1 de marzo de 1999, quedando plasmado en el formulario. Propuso las excepciones de declaración de manera libre y espontánea de la demandante al momento de la afiliación a la Afp, inexistencia de capital acumulado en la cuenta de ahorro individual de la demandante en la administradora de fondo de pensiones Protección S.A, buena fe por parte de la demandada , inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa , inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe y prescripción.

CONTESTACION COLPENSIONES3

Se opuso a las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos

de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe y prescripción.

CONTESTACION COLPENSIONES3

Se opuso a las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos aceptó la afiliación inicial al RPM y la negativa a la solicitud de traslado y manifestó no constarle los hechos restantes. Propuso las excepciones que denominó ausencia de los requisitos legales para efectuar traslado de régimen pensional, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP

2 07ContestacionDemandaProteccion.pdf 3 12ContestacionDemandaColpensiones.pdfRadicado: 73001-31-05-001-2022-00039-01 Página 3 de 16

ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación, prescripción, buena fe y la genérica.

CONTESTACION COLFONDOS4.

Se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos indicó que sus asesores le brindaron información sobre los pormenores del RAIS de manera verbal, y la demandante procedió a solicitar vinculación en el RAIS y en aceptación del negocio jurídico, procedió a imponer rubrica en formulario de traslado. Formuló las excepciones de prescripción de la acción de nulidad, buena fe, no cumplimiento de los requisitos exigidos por las sentencias C 789 de 2002 y C 1024 de 2004, SU 062 de 2010 y SU 130 de 2013, encontrarse incurso en prohibición de traslado de régimen el demandante literal al artículo 2 ley 797 de 2003, inexistencia

SU 130 de 2013, encontrarse incurso en prohibición de traslado de régimen el demandante literal al artículo 2 ley 797 de 2003, inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado el demandante formulario de vinculación al fondo de pensiones, debida asesoría del fondo y la genérica.

SENTENCIA OBJETO DE ESTUDIO

Por decisión del 9 de junio de 2023, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué accedió a las súplicas de la demanda. Declaró la ineficacia de l traslado de régimen pensional, del RPMPD al RAIS, efectuado por la demandante a través de Colfondos S.A., el 21 de julio de 1997. Ordenó a Colfondos S.A., devolver a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual junto con sus rendimientos, y a Colfondos S.A. y Protección S.A. trasladar los gastos de administración, bono pensional si a ello hubiere lugar, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por todo el tiempo en que la actora permaneció aparentemente afiliada en esas entidades.

Dispuso que, dentro de los tres meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia, los rubros deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Ordenó a Colpensiones activar la afiliación de la actora en el RPM. Declaró no probados los

valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Ordenó a Colpensiones activar la afiliación de la actora en el RPM. Declaró no probados los

4 19ContestacionDemandaColfondos.pdfRadicado: 73001-31-05-001-2022-00039-01 Página 4 de 16

hechos sustento de las excepciones propuesta por las demandadas y condenó en costas a las demandadas a favor de la actora.

Para fundamentar su decisión, el A quo consideró que conforme al artículo 2º de la Ley 797 de 2003, el traslado entre regímenes pensionales debe realizarse cada 5 años siempre y cuando al afiliado le falten más de 10 años para adquirir su derecho pensional.

Ahora en cuanto a la inefica cia de afiliación al RAIS, refirió que la SCL CSJ desde la sentencia SL31989/2008, entre otras, ha enseñado que la regla es que las administradoras de los fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y además que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado demandante sin importar si es beneficiar io o si tiene o no derecho consolidado, o si tiene beneficio transicional o si está próximo o no a pensionarse pues la obligación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico considerado en sí mismo, verificando las particularidades del caso.

derecho consolidado, o si tiene beneficio transicional o si está próximo o no a pensionarse pues la obligación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico considerado en sí mismo, verificando las particularidades del caso.

Manifestó que en el caso concreto de la actora brilla por su ausencia cualquier documento que diera cuenta que el fondo de pensiones Colfondos S.A informó a la afiliada acerca de las características, beneficios, diferencias y consecuencias del cambio de régimen pensional, sin que en el interrogatorio de parte se avizorara confesión de la demandante de que le hubieran suministrado información clara al momento del traslado , de modo, que no era posible colegir que se le hubiese suministrado información con las características anotadas.

En cuanto al traslado horizontal, indicó que tampoco sería suficiente para sanear la falta de información, pues si bien, se trasladó de Colfondos S.A. a Protección S.A y luego, retornó a Colfondos S.A., ello no conducía a darle plena validez al traslado de régimen bajo el supuesto que conocía los verdaderos efectos que sobre su derecho pensional podía tener la decisión de trasladarse como tampoco que convalide el acto jurídico de traslado de régimen pensional.

Así, concluyó que como en el caso quedó establecido que la AFP no cumplió con la obligación de brindar información clara, precisa y completa, ello conllevaba a declarar la inefic acia del traslado conformeRadicado: 73001-31-05-001-2022-00039-01 Página 5 de 16

completa, ello conllevaba a declarar la inefic acia del traslado conformeRadicado: 73001-31-05-001-2022-00039-01 Página 5 de 16

lo previsto por el art. 271 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, ordenó dejar sin efectos el traslado de régimen pensional con las consecuencias que ello implica (SL2877/2020).

Negó las excepciones propuestas. Respecto de la excepción de prescripción precisó que conforme lo dispone la sentencia SL 1688 de 2019 reiterada en la sentencia SL 2932/2022, esta acción es imprescriptible, toda vez que recae sobre un derecho pensional que es inalienable e imprescriptible, de modo que la declaró no probada.

II) RECURSO DE APELACIÓN

COLFONDOS S.A.

Solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, bajo los siguientes argumentos:

1. La demandante se encuentra inmersa en la prohibición legal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, ya que a la demandante le faltaban menos de 10 años para adquirir la edad mínima de pensión, al momento de solicitar el traslado de régimen.

2. No hizo uso del derecho de retracto, en los términos del Decreto 1161 de 1994.

3. Operó el fenómeno de la prescripción de la acción.

4. La declaratoria de ineficacia del traslado pone en riesgo la estabilidad financiera del sistema, conforme lo dispone el artículo 48 de la constitución política.

COLPENSIONES

Solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, por las siguientes razones:

estabilidad financiera del sistema, conforme lo dispone el artículo 48 de la constitución política.

COLPENSIONES

Solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, por las siguientes razones:

1. Aludió a la improcedencia del traslado de la actora bajo los preceptos del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, ratificada por la sentencia C-1024 de 2004.Radicado: 73001-31-05-001-2022-00039-01

Página 6 de 16

2. Destacó la permanencia en el RAIS y los traslados horizontales entre diferentes AFP.

3. El traslado entre regímenes tiene una limitación de 5 años, entre cada traslado.

4. La carga dinámica de la prueba no puede ser aplicada sin ninguna ponderación.

5. La decisión afecta la sostenibilidad financiera del sistema pensional, conforme el art. 48 de la constitución política, adicionado por el Acto legislativo 01 de 2005.

III) ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

COLFONDOS S.A.

La AFP Colfondos S.A . solicitó que se revoque la sentencia de primer grado al considerar que con la firma del formulario de afiliación la actora aceptó en forma libre, espontánea y sin presiones el cambio de régimen; además que no hizo uso de su derecho de retracto.

Igualmente, iteró que la petente se encuentra dentro de la prohibición temporal establecida en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, en tanto le faltan menos de 10 años para cumplir la edad de pensión. Así mismo, afirmó que no cumplió con

prohibición temporal establecida en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, en tanto le faltan menos de 10 años para cumplir la edad de pensión. Así mismo, afirmó que no cumplió con los presupuestos establecidos en la sentencia C-789 de 2002, C-1024 de 2004, T-168 de 2009, SU-062 de 2010 y SU-130 de 2013, esto es, por no contar con 15 años de aportes o servicios a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.

De otro lado, sostuvo que no se podía declarar la nulidad de la vinculación al RAIS porque la demandante no vio afectado su consentimiento por error o dolo, además, porque se cumplió con el deber de información de acuerdo con las pruebas adosadas.

Indicó que en el presente juicio operó la prescripción de la acción para demandar la nulidad conforme los artículos 1750 del C.C y 151 del CPT y de la SS, por eso no era factible acceder a los pedimentos de la gestora, consideración que soportó en la sentencia del 14 de julioRadicado: 73001-31-05-001-2022-00039-01 Página 7 de 16

de 2004, Rad. 22125, trayendo también a colación la sentencia de tutela N. 39718 del 15 de abril de 2015.

COLPENSIONES

Reiteró la improcedencia legal del traslado de régimen de la demandante a la luz lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, ratificada por la Sentencia C-1024 de 2004.

demandante a la luz lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, ratificada por la Sentencia C-1024 de 2004.

Refirió que debe darse prelación al principio de relatividad jurídica al establecer que Colpensiones es un tercero y que los actos jurídicos que se deriven de la sentencia que se expida, en principio tienen efectos inter partes, situación que conlleva a que no pueden ser beneficiados ni perjudicados con la decisión adoptada.

Alegó falta de legitimación en la causa por pasiva, al sostener que las pretensiones van incoadas a establecer un vicio del consentimiento que generó el fondo privado, sin tener COLPENSIONES asignación de responsabilidad alguna en la controversia planteada.

Manifestó que la decisión del A quo desconoce las tres etapas que han surgido en cumplimiento del deber de información frente a las implicaciones del traslado de régimen, por manera, que el deber de información debe ser valorado conforme al momento en que se materializó el traslado o se suscribió el respectivo formulario.

Indicó que el análisis de la información suministrada por la AFP y el alcance de la asesoría que debió brindar al momento de la afiliación, deben ser valoradas bajo la normatividad vigente para la fecha de suscripción del formulario o de la materialización del traslado y la forma como se juzga el actuar de los fondos viola gravemente el debido proceso de Colpensiones, quien sin haber participado en el trámite de traslado es quien debe afrontar la carga de la prestación.

Afirmó que la carga dinámica de la prueba no puede ser aplicada

proceso de Colpensiones, quien sin haber participado en el trámite de traslado es quien debe afrontar la carga de la prestación.

Afirmó que la carga dinámica de la prueba no puede ser aplicada en forma genérica, sin ninguna ponderación, y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso, pues la inversión de la prueba exige la igualdad con parámetros de buena fe y lealtad procesal. Para el efecto citó la sentencia C -086/2016 que analizó la constitucionalidad del art. 167 del CGP, y añadió que hasta el año 2016, los fondos privadosRadicado: 73001-31-05-001-2022-00039-01 Página 8 de 16

cuentan exclusivamente con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación para probar el c onocimiento y asentimiento del afiliado respecto del traslado, por cuanto las leyes que surgieron entre el año 1994 y 2016 no exigían nada diferente al documento de afiliación donde constaba la plena intención de pertenecer al RAIS, por lo que imponer cargas adicionales se constituía en una situación de carácter imposible.

Insistió en la necesidad de velar por la Sostenibilidad Financiera del Sistema Pensional, señalando que con la declaración injustificada de ineficacia del traslado de un afiliado del RPM a RAIS se afecta y pone en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados, tal como lo reconoció la Corte Constitucional en la Sentencia T-489 de 2010.

Finalmente solicitó que en el evento de confirmarse la declaratoria de ineficacia del traslado, se ordene a la AFP reintegrar la totalidad de

afiliados, tal como lo reconoció la Corte Constitucional en la Sentencia T-489 de 2010.

Finalmente solicitó que en el evento de confirmarse la declaratoria de ineficacia del traslado, se ordene a la AFP reintegrar la totalidad de la cotización, es decir: i) Recursos cuenta individual de ahorro, ii) Cuotas abonadas al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, iii) Rendimientos, iv) Anulación de Bonos Pensionales v) Porcentaje destinado al pago de Seguros Previsionales y gastos de administración discriminando el valor que se devuelve por cada concepto de conformidad con el artículo 283 del C.G.P que establece que las condenas deben ser en concreto cuando se ordena el pago de frutos, intereses mejoras, en este caso la devolución de ellos, razón por la cual no se puede ordenar una condena en abstracto.

Agregó que debe ser absuelta de la condena en costas en esta instancia, por ser un tercero que no tiene legitimación entre la relación jurídica planteada frente al vicio de consentimiento invocado por la parte actora.

DEMANDANTE

Solicitó que se confirme la decisión de primer grado. Ninguna de las AFP convocadas brindó una información suficiente y trasparente de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, que r ealmente le brindara una orientación tendiente a indicarle las implicaciones, ventajas y desventajas que traía consigo el traslado de régimen al que se sometía, y sus posteriores afiliaciones en el RAIS, esto según los términos

brindara una orientación tendiente a indicarle las implicaciones, ventajas y desventajas que traía consigo el traslado de régimen al que se sometía, y sus posteriores afiliaciones en el RAIS, esto según los términos establecidos en la jurisprud encia pacífica y reiterada de nuestraRadicado: 73001-31-05-001-2022-00039-01 Página 9 de 16

Honorable Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral y que debían cumplir las AFP al momento de efectuar las afiliaciones y el traslado de régimen de sus potenciales afiliados, dando así cumplimiento al deber de información y deber de buen consejo. Lo que de suyo afecta la validez de los actos jurídicos subsiguientes.

IV) CONSIDERACIONES DE LA SALA

Sea lo primero señalar que ningún reparo existe acerca de la validez formal del trámite y concurrencia de los presupuestos procesales de manera que no se advierte circunstancias que puedan configurar causal de nulidad o que impidan la emisión de una sentencia de fondo que resuelve el recurso de apelación interpuesto por las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones.

De otro lado, se tiene que, conforme a los documentos adosados al proceso, está probado que la actora estuvo afiliada al RPM hasta el 1 de septiembre de 1997 cuando se efectivizó el traslado al RAIS con la AFP Colfondos S.A, el 1 de mayo de 1999 se trasladó a Protección S.A y luego, el 1 de diciembre de 2000 retornó a Colfondos S.A; así mismo, se encuentra probado que la accionante instó al traslado de régimen

luego, el 1 de diciembre de 2000 retornó a Colfondos S.A; así mismo, se encuentra probado que la accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionada.

Problema Jurídico: La atención de la Sala orbita en determinar si el traslado de régimen efectuado por la demandante a la AFP del fondo privado es ineficaz como lo concluyó el juez de primera instancia.

Tesis: La tesis que sostendrá la Corporación es que el traslado de régimen pensional efectuado por la demandante es ineficaz al no haber recibido la información suficiente exigida por la ley y la jurisprudencia.

Supuestos normativos y fácticos

Aspectos Generales al tema.

En el caso particular del traslado de régimen pensional la jurisprudencia de la especialidad ha elaborado una línea de pensamiento que nos determina la posibilidad de dejar sin efecto un traslado de administradora cuando no se ha brindado la información suficiente sobre las consecuencias particulares de la decisión de cambio, es decir que, laRadicado: 73001-31-05-001-2022-00039-01 Página 10 de 16

AFP tiene la obligación de informar concienzudamente a cada cliente las condiciones en que se realizará el traslado, así como las ventajas y desventajas que podría aca rrear esa decisión, de acuerdo a cada caso concreto.

Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 373 de 2021, la Corporación de cierre de la especialidad laboral recordó que:

concreto.

Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 373 de 2021, la Corporación de cierre de la especialidad laboral recordó que:

“…En efecto, en senten cia CSJ SL1452 -2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689 -2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las ca racterísticas, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado».

En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado des pués de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios». Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ

los oferentes de servicios». Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). (…) situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno.

(…) si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante) 1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso. No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto…”Radicado: 73001-31-05-001-2022-00039-01 Página 11 de 16

Pues bien, la línea jurisprudencial planteada tiene sustento en la medida en que el Sistema General de Pensiones propende por la garantía a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través de las prestaciones económicas contempladas en el estatuto de seguridad social, y dado que conforme el literal b) del artículo 13 de ese compendio, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre

a través de las prestaciones económicas contempladas en el estatuto de seguridad social, y dado que conforme el literal b) del artículo 13 de ese compendio, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige a voces de la jurisprudencia “ no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271”5, que consisten en la imposición de una multa y la ineficacia de la respectiva afiliación para que el afiliado recupere la libertad de escoger el régimen pensional o administradora que a bien tenga. Esta norma obedece al reconocimiento legal de la asimetría de información que existe entre las administradoras y potenciales afiliados, así como la trascendencia de la decisión de afiliación a uno u otro régimen.

Es así como la propia ley sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe a las administradoras, por lo cual se considera que la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no resulta suficiente, razón por la que corresponde a esas entidades dar cuenta de que actuaron diligentemente tanto por la orden del estatuto de seguridad social, como también por el precepto contenido en el artículo 1604 del Código Civil, el cual dispone que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este tipo de eventos, esa obligación probatoria no se agota con arrimar los formularios de afiliación sino que se requiere la

el cual dispone que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este tipo de eventos, esa obligación probatoria no se agota con arrimar los formularios de afiliación sino que se requiere la evidencia de cuál fue la asesoría brindada y si para cada caso era suficiente a fin de que la persona adoptara una decisión completamente libre, a voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Aunado a lo anterior, el Colegiado advierte que el citado deber de información que se pregona de las AFP integrantes del RAIS se impuso desde el año 1993 con la expidió el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, concretamente en el artículo 97 el cual preceptúa que las entidades vigiladas, entre ellas los fondos de pensiones privados, deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en

5 SL 19.447 de 2017 Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia.Radicado: 73001-31-05-001-2022-00039-01 Página 12 de 16

las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivos, escoger las mejores opciones de mercado y poder tomar decisiones informadas.

En este panorama, a la Sala le corresponde determinar si la AFP del RAIS a la cual la actora efect uó el traslado de régimen pensional demostró judicialmente haber entregado la información clara y suficiente para que aquel tuviera un consentimiento ilustrado al momento de adoptar la decisión de cambio de régimen, partiendo del presupuesto que este aun no ostenta la calidad de pensionada.

demostró judicialmente haber entregado la información clara y suficiente para que aquel tuviera un consentimiento ilustrado al momento de adoptar la decisión de cambio de régimen, partiendo del presupuesto que este aun no ostenta la calidad de pensionada.

Así entonces, la AFP tiene la carga de la prueba respecto al deber de información que le fue establecido legalmente y respecto de los posibles afiliados, pues se repite, es obligación de las administradoras de pensiones lograr que éstos tengan información clara y confiable de sus derechos para que concienzudamente adopten la decisión que más les favorezca, y esto no se logra en la medida en que sólo se le expongan aspectos benéficos de un régimen u otro, sino que debe co locarse de presente los escenarios o situaciones desfavorables a los que todo afiliado puede verse abocado.

Caso concreto

En el sub examine está probado que la actora estuvo afiliada al RPM hasta el 1 de septiembre de 1997 cuando se efectivizó el traslado al RAIS con la AFP Colfondos S.A, el 1 de mayo de 1999 se trasladó a Protección S.A y luego, el 1 de diciembre de 2000 retornó a Colfondos S.A; así mismo, se encuentra probado que la accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionad