TSDJ IBE SL - 73001-31-05-002-2020-00143-01-(26-01-2023)

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República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Laboral

Ibagué, Tolima, veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023)

La Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los magistrados Kennedy Trujillo Salas y Carlos Orlando Velásquez Murcia , con la presidencia de la magistrada sustanciadora Mónica Jimena Reyes Martínez, procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada PORVENIR S.A. y COLPENSIONES , así como el grado jurisdiccional de consulta frente a la sentencia del 11 de octubre de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral radicado bajo el número 73001-31-05-002-202000143-01, adelantado por MARTHA PATRICIA VERGARA BERMÚDEZ

contra COLPENSIONES Y PORVENIR S.A.

ANTECEDENTES

I)DEMANDA1

MARTHA PATRICIA VERGARA BERMÚDEZ interpuso demandada ordinaria laboral en contra de Porvenir S.A y Colpensiones a fin que se declarara la ineficacia del traslado, autorizándose el traslado del RAIS al RPM y se le ordene a la AFP trasladar los aportes que hubiese recibido con motivo de la afiliación de la actora, junto con los rendimientos , así como cotizaciones, bono pensional, y sumas adicionales con todos sus

RPM y se le ordene a la AFP trasladar los aportes que hubiese recibido con motivo de la afiliación de la actora, junto con los rendimientos , así como cotizaciones, bono pensional, y sumas adicionales con todos sus frutos e intereses. Pidió costas del proceso.

Como fundamento de sus peticiones indicó que se afilió al Sistema General de Pensiones el 1º de octubre de 1982 a través del ISS. Que el 17 de junio de 1997 se trasladó a la AFP Porvenir S.A, oportunidad en la que suscribió el formulario de afiliación con el convencimiento de que el RAIS era la mejor opción, sin que le hubieran explicado ni informado

1 Expediente digital. 01 DEMANDA. Págs. 40-48.Radicado: 73001-31-05-002-2020-00143-01 Página 2 de 17

las consecuencias reales de su traslado, pues no se le brindó una asesoría ni se le promedió un posible mon to de la pensión que podría obtener en cada uno de los regímenes pensionales. Que el 26 de febrero de 2020 solicitó a Porvenir S.A . la ineficacia del traslado y el 27 de febrero del mismo año hizo lo propio ante Colpensiones, entidades que negaron sus peticiones.

CONTESTACIÓN PORVENIR S.A.2

Se opuso a las pretensiones de la demanda. No aceptó ningún hecho, indicó que la AFP brindó a la actora información clara, precisa y veraz conforme lo dispone la Ley 100 de 1993 expresando las características, funcionamiento y requisitos del RAIS, y, las implicaciones el traslado, lo que motivó la suscripción del formulario de afiliación de

veraz conforme lo dispone la Ley 100 de 1993 expresando las características, funcionamiento y requisitos del RAIS, y, las implicaciones el traslado, lo que motivó la suscripción del formulario de afiliación de manera libre, espontanea e informada. Propuso las excepciones de prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, compensación y la que denominó como genérica.

CONTESTACION COLPENSIONES3

Se opuso a las pretensiones de la demanda. Aceptó que la actora se afilió al ISS el 1º de octubre de 1982, que el 17 de junio de 1997 se trasladó al RAIS a través de Porvenir S.A. y que peticionó el traslado al el cual fue negado. Afirmó no constarle los hechos restantes. Propuso las excepciones de ausencia de los requisitos legales para efectuar traslado de régimen pensional, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación, prescripción y buena fe

II) SENTENCIA OBJETO DE ESTUDIO

Mediante sentencia del 11 de octubre de 2022, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué accedió a las súplicas de la demanda. Declaró la ineficacia del traslado realizado por la actora del RPM al RAIS. Ordenó a Porvenir S.A., que dentro de los dos días siguientes a la notificación de la sentencia, efectuara el traslado o reintegro de los recu rsos del RAIS que se encuentren en la cuenta de ahorro individual de la demandante, incluyendo los rendimientos

siguientes a la notificación de la sentencia, efectuara el traslado o reintegro de los recu rsos del RAIS que se encuentren en la cuenta de ahorro individual de la demandante, incluyendo los rendimientos

2 Expediente digital. 08 CONTESTACIÓN DEMANDA PORVENIR. Págs. 57-120. 3 Expediente digital. 06 CONTESTACION Y PODER DEMANDO COLPENSIONES. Contestacion Rad. 2020-143 MARTHA

PATRICIA VERGARA BERMÚDEZ.Radicado: 73001-31-05-002-2020-00143-01

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respectivos, gastos de administración, lo aportado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima a Colpensiones y el bono pensional en caso que existiere, debiendo efectuar la demandada todas las gestiones administrativas necesarias para el traslado de las cotizaciones y la información con el fin de hacer efectivo el regreso automático al RPM, valores que deberán devolverse debidamente indexados. Ordenó a Colpensiones aceptar sin dilación los aportes girados por la codemandada y actualizar la historia laboral en el sistema general de pensiones y adelantar todas las gestiones pertinentes para el traslado de los recursos del RAIS de la afiliada, y actualizar la historia laboral de la afiliada como activa en el sistema general de pensiones. Declaró no probados los medios exceptivos. Ordenó a los fondos tanto público (Colpensiones) como privados dar cumplimiento a la sentencia sin solicitar documentos adicion ales, ni presentación de fallos e impuso condena en costas a cargo de Porvenir S.A. No condenó en costas a Colpensiones.

Para lo anterior, la A quo sostuvo que, en los términos del artículo

solicitar documentos adicion ales, ni presentación de fallos e impuso condena en costas a cargo de Porvenir S.A. No condenó en costas a Colpensiones.

Para lo anterior, la A quo sostuvo que, en los términos del artículo 12 de la Ley 100/1993, nuestro Sistema General de Pensiones se compone de dos regímenes solidarios, coexistentes y excluyentes que son el RPM y el RAIS, y el art. 13 de la misma normatividad en su literal b) establece que la selección de cualquiera de ellos es libre y voluntaria por parte del afiliado quien manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o el traslado.

Refirió que, según la jurisprudencia laboral, la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional y les impone el deber de cumplir puntualmente con las ob ligaciones que taxativamente señalan los arts. 14 y 15 del Decreto 656/1994, las cuales deben cumplir con suma diligencia, prudencia, pericia y además, todas aquellas que se le integran por fuerza normativa, como son las del art. 1603 del CC, regla válida para todas las obligaciones, cualquiera que fuera su fuente.

Indicó que el deber de información está estipulado en el numeral 1º del art. 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y fue dispuesto desde 1994 con Decreto 656, es decir, que para el momento en que ocurrió el traslado de la demandante ya existían estas normas y debían ser acatadas por los asesores de los fondos privados, añadiendo que este deber debe comprender todas las etapas del proceso desde la

en que ocurrió el traslado de la demandante ya existían estas normas y debían ser acatadas por los asesores de los fondos privados, añadiendo que este deber debe comprender todas las etapas del proceso desde la antesala de la afiliación hasta la de terminación de las condiciones paraRadicado: 73001-31-05-002-2020-00143-01 Página 4 de 17

el disfrute, el que no se garantiza c on el párrafo que se plasma en el formulario de la afiliación, sino que esa libertad tiene fundamento en el consentimiento que se otorga, y el usuario debe estar asistido de información completa e integral antes de expresar su voluntad de afiliación.

Entonces, luego de hacer valoración probatoria, la juez de primera instancia sostuvo que la parte pasiva no allegó ningún documento para saber el despliegue que le dio a la vinculación de la demandante, falencia que se corroboró con el interrogatorio de pa rte en la que se dio fe de que no se le brindó información acerca del RAIS, añadiendo que la calidad de profesional solo se le podía adjudicar al asesor del fondo, que no, al futuro afiliado, razón por la cual era procedente declarar la ineficacia.

Trajo a colación la sentencia con número de radicado 31989 de 2008 en la que la CSJ SCL señaló que el engaño no solo se produce en lo que se afirma sino en los silencios que guarda el profesional que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulta relevante para la toma de la decisión que se persigue, de ahí que la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada.

de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulta relevante para la toma de la decisión que se persigue, de ahí que la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada.

Añadió que conforme la simulación pensional allegada al expediente, en Colpensiones le correspondería a la demanda nte una mesada pensional equivalente a $1.421.500, mientras que en el RAIS una suma de $1.000.000, siendo evidentemente más favorable el RPM. Así, consideró necesario declarar la ineficacia de la afiliación con su s respectivas consecuencias, conforme lo sostenido por la SCL CSJ, en Sentencia SL1421/2019, entre otras.

En cuanto a los medios exceptivos precisó que no estaban llamados a prosperar y que la prescripción era inoperante porque se trataba de un derecho de la seguridad social.

II) RECURSOS DE APELACIÓN

APELACION PORVENIR S.A.

Solicitó que se revoque la decisión de primera instancia bajo los siguientes argumentos:Radicado: 73001-31-05-002-2020-00143-01 Página 5 de 17

1. Discutió la orden de devolución de gastos de administración o cualquier otro concepto distinto al saldo de la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos, ya que el literal b) del artículo 113 de la Ley 100 de 1993 impide la devolución de sumas diferentes a las contenidas en esa norma, lo que configuraría un enriquecimiento sin causa a favor de un tercero como lo es Colpensiones, y el desconocimiento al principio de restituciones mutuas, de ahí que entonces también debería ordenarse a la parte

las contenidas en esa norma, lo que configuraría un enriquecimiento sin causa a favor de un tercero como lo es Colpensiones, y el desconocimiento al principio de restituciones mutuas, de ahí que entonces también debería ordenarse a la parte demandante restituir los frutos financieros que le fueron consignados en su cuenta.

Con relación a los gastos de administración, la Superintendencia Financiera de Colombia, en concepto con radicación No. 20191522169-003-000 del 17 de enero de 2020, indicó en forma expresa que en los eventos de proceder la nulidad o ineficacia del traslado, las únicas sumas a retornar son: los aportes y rendimientos de la cuenta individual del afiliado, sin que proceda la devolución de la Prima de Seguro Provisional en consideración a que la compañía aseguradora cumplió con el deber contractual de mantener la cobertura durante la vigencia de la póliza, ni tampoco la comisión de administración. En este orden de ideas, los gastos de administración, ni primas de seguros, pertenecen a los afiliados en ninguno de los regímenes pensionales en cua nto no financian la prestación de vejez y por ende no son parte integrante de ella, razón para no predicar su imprescriptibilidad, característica de que si goza el derecho pensional; luego, si están sujetos al fenómeno previsto en los artículos 488 del CST y 151 del CPT y SS, y así deberá declararse.

2. En cuanto al término que otorgó el juzgado para cumplir con la obligación impuesta, manifestó que no solo incumbe a Porvenir, sino que se encuentra supeditado a los tiempos que maneje

2. En cuanto al término que otorgó el juzgado para cumplir con la obligación impuesta, manifestó que no solo incumbe a Porvenir, sino que se encuentra supeditado a los tiempos que maneje Colpensiones, así como los fondos para efectuar el traslado por lo que solicitó tener un término de 45 días hábiles para cumplir con dicha obligación.

COLPENSIONES

Refirió la improcedencia legal del traslado de régimen de la demandante a la luz lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993Radicado: 73001-31-05-002-2020-00143-01 Página 6 de 17

modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, al sostener que, al ser mayor de 47 años de edad, se encuentra dentro de las limitantes que tiene el afiliado para escoger el régimen de pensiones , por lo que resulta inviable la declaratoria de ineficacia, añadiendo que con la decisión adoptada se transgrede la sentencia C-1024 del 2004.

Afirmó que la demandante omitió los deberes plasmados en el Decreto 2241 de 2010 en los cu ales se establecen los deberes del consumidor financiero del Sistema General de Pensiones, pues omitió acceder a los canales de información dispuestos por la entidad demandada, según se desprende del interrogatorio de parte, los cuales deben estudiarse de cara a la aclaración de voto dentro del proceso con número de radicado 68852 según la cual si bien el acto de traslado impone un deber de información suficiente de parte de las administradoras, ello per se no exonera al afiliado del deber de concurrir suficientemente ilustrado a la escogencia de su régimen pensional de la

impone un deber de información suficiente de parte de las administradoras, ello per se no exonera al afiliado del deber de concurrir suficientemente ilustrado a la escogencia de su régimen pensional de la cual dependerán sus expectativas económicas. Así, mencionó que l a demandante contaba con plena capacidad al momento de la suscripción del formulario, ostentando un grado mínimo de bachiller, por lo que no se le puede dar la calidad de afiliada lego, sin que se hubiera acreditado dentro del proceso que tuvieran alguna limitación que le impidiera apreciar el documento y sus implicaciones, y además han permanecido por más de 20 años en el RAIS, lo que revela los actos de relacionamiento, según sentencia SL3752 de 2020.

Hizo énfasis en el principio de sostenibilidad financiera del sistema de conformidad al artículo 48 de la Constitución Política, por lo que solicitó que se haga un juicio de ponderación en el cual se estudie una medida menos lesiva atendiendo que ésta es la única administradora de este régimen que alberga un mayor número de pensionados, cuyas pensiones se reconocen con un subsidio de las arcas del Estado, de forma tal que si se confirmara la decisión de primera instancia, se estaría solventando con dichos recursos, e l desmedro económico que pudiese haber ocasionado un tercero como lo es la AFP. Así pidió que sea la AFP quien asuma las cargas económicas y que los dineros que se devuelven del RAIS sean conforme a un cálculo actuarial que determine que con ellos se cubre en su integridad la prestación en los términos actuariales del RPM. Además, que la condena sea en concreto, de manera que se

del RAIS sean conforme a un cálculo actuarial que determine que con ellos se cubre en su integridad la prestación en los términos actuariales del RPM. Además, que la condena sea en concreto, de manera que se establezca un valor exacto a trasferir.Radicado: 73001-31-05-002-2020-00143-01 Página 7 de 17

Y que tal sentencia esté sujeta a una condición previa así: 1. Que la AFP normalice la af iliación en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones – SIAFP (anulación a través de Mantis), y 2. Que la AFP realice la devolución de sus aportes a Colpensiones, con la respectiva entrega del archivo y el detalle de aportes realizados durante su permanencia en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS.

III) ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte demandante pidió que se confirme la sentencia apelada reiterando que las simples manifestaciones genéricas de aceptar las condiciones del traslado no son suficientes y que era obligación de las demandadas demostrar que no faltaron al deber de información detallada, amplia y suficiente, sin que obrara en el expediente prueba alguna de haberle suministrado información de las posibles ventajas y desventajas que implicaba su traslado al RAIS.

La parte demandada Colpensiones reiteró los argumentos expuestos en su recurso de apelación y aludió a las etapas del deber de información, resaltando que el alcance de la asesoría que debió brindarse al momento de la afiliación, deb ía ser valorada bajo la normatividad vigente para la fecha de suscripción del formulario o de la

información, resaltando que el alcance de la asesoría que debió brindarse al momento de la afiliación, deb ía ser valorada bajo la normatividad vigente para la fecha de suscripción del formulario o de la materialización del traslado , pues no era razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirt úa el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta que el principio de legalidad y el debido proceso.

Agregó que en primera instancia hubo una errónea interpretación e indebida aplicación del artículo 1604 del CC, pues hace que la responsabilidad en cabeza de los fondos se convierte en objetiva toda vez que no exige al demandante aportar soporte alguno que demuestre la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de la afiliación al RAIS, y si obliga a que toda la carga probatoria recaiga exclusivamente en el fondo. Además, agregó, que los afiliados tienen el deber de asesorarse conforme lo dispone el Decreto 2241 de 2010 y según la CSJ existen actividades que dan cuenta de un verdadero entendimiento del afiliado, tales como solicitar informació n de saldos, actualizar datos, asignar y cambiar claves, traslados entre fondos privados, y negociaciónRadicado: 73001-31-05-002-2020-00143-01 Página 8 de 17

de bonos pensionales, entre otros actos que permiten inferir el compromiso serio del afiliado de pertenecer a la entidad (SL413 de 2018 y SL3752/2020).

Señaló que la carga de la prueba contemplada en el artículo 167

de bonos pensionales, entre otros actos que permiten inferir el compromiso serio del afiliado de pertenecer a la entidad (SL413 de 2018 y SL3752/2020).

Señaló que la carga de la prueba contemplada en el artículo 167 del CGP dependerá de las particularidades del caso, sin que los supuestos traídos pretendan llevar al juez a imponer una carga a los demandados que se encuentra a cargo de la parte actora como lo es probar el supuesto de hecho arrimado con la demanda, carga esta que es exclusivamente del demandante, pues dar aplicación a la inversión de la carga de la prueba supone realizar las labores que se encuentran a cargo del otro extremo quien únicam ente se limita a presentar un escrito, situación que aconteció en el presente tramite y que permito que la decisión se encaminara a favor del demandante.

Finalmente, reiter ó su solicitud de condicionamiento de la obligación esbozada en su recurso.

La parte demandada Porvenir S.A. reiteró su solicitud de que sea revocada la sentencia de primera instancia, para lo cual aduce que en este asunto no se acreditó la existencia de algún vicio del consentimiento en el cambio de régimen de la parte demandante, pues no se probó ninguna de las causales previstas en el artículo 1741 del Código Civil.

Apeló al principio de inescindibilidad de las normas, que impide acudir en forma indiscriminada a diferentes normas para resolver un asunto en concreto, r efiriendo que en el caso, para definir las declaraciones de ineficacia y/o nulidad de los traslados de régimen pensional, se acudió a normas propias del sistema general de pensiones

un asunto en concreto, r efiriendo que en el caso, para definir las declaraciones de ineficacia y/o nulidad de los traslados de régimen pensional, se acudió a normas propias del sistema general de pensiones -artículo 271 de la Ley 100 de 1993 -, pero para establecer los efectos de esta ineficacia, se acude a disposiciones del Código Civil, sin tener en cuenta igualmente los presupuestos que este compendio normativo consagra para que se declare la nulidad de un acto o contrato.

Resaltó que el formulario de afiliación suscrito por la parte demandante, es un documento público que se presume auténtico según los arts. 243 y 244 del CGP y el parágrafo del art. 54A del CPT, que además contiene la declaración de que trata el artículo 114 de la 100 de 1993, esto es que la selección fue libre, espontánea y sinRadicado: 73001-31-05-002-2020-00143-01 Página 9 de 17

presiones, sumado a que el referido documento no fue tachado, ni desconocido como lo disponen los artículos 246 y 272 respectivamente del Código General del Proceso, por lo que probatoriamente no es dable restarle valor y menos desconocerlo.

Indicó que, en caso de haberse presentado alguna irregularidad distinta a la falta de consentimiento, objeto o causa ilícita, la misma estaría saneada conforme lo indican los artículos 1742 y 1743 del CC, esto es, por la ratificación tácita de la parte dem andante, al permitir

distinta a la falta de consentimiento, objeto o causa ilícita, la misma estaría saneada conforme lo indican los artículos 1742 y 1743 del CC, esto es, por la ratificación tácita de la parte dem andante, al permitir durante todo el tiempo de permanencia en el régimen privado, el descuento del aporte con destino al régimen privado. Ello aunado al derecho de retracto del que no hizo uso el actor.

Afirmó que , de lo expuesto por la parte actora, se colige que recibió información suficiente y que nunca se preocupó por conocer aspectos relevantes que ahora echa de menos, pese a los diferentes canales de atención con que contaba Porvenir SA, lo que denota negligencia de la parte demandante y que ahora p retende sanear a través del proceso que adelanta, con el argumento de que no se le dio la información necesaria.

Trajo a cita precedente de la Corte Suprema de Justicia, Dr. Jorge Luis Quiroz Alemán, en la sentencia de tutela Rad. 5912 del 13 de mayo del año en curso, en su salvamento de voto, expresó que no procede declarar en forma automática la declaratoria de la nulidad y/o ineficacia del traslado, pues siempre es necesario que se analice en cada caso la situación particular del afiliado.

IV) CONSIDERACIONES DE LA SALA

Sea lo primero señalar que ningún reparo existe acerca de la validez formal del trámite y concurrencia de los presupuestos procesales de manera que no se advierte circunstancias que puedan configurar causal de nulidad o que impi dan la emisión de una sentencia de fondo que resuelva los recursos de apelación y grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones.

de manera que no se advierte circunstancias que puedan configurar causal de nulidad o que impi dan la emisión de una sentencia de fondo que resuelva los recursos de apelación y grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones.

De otro lado, se tiene que, conforme a los documentos adosados al proceso, está probado que la actora estuvo afiliada al RPM mediante el Instituto de Seguros Sociales entre el 25 de abril de 1985 y el 31 deRadicado: 73001-31-05-002-2020-00143-01 Página 10 de 17

marzo de 19974 y se trasladó al RAIS a través de Porvenir S.A. el 17 de junio de 19975; así mismo se encuentra probado que la accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado.

Problema Jurídico: La atención de la Sala orbita en determinar si el traslado de régimen efectuado por la demandante a la AFP del fondo privado es ineficaz como lo concluyó la juez de primera instancia.

Tesis: La tesis que sostendrá la Corporación es que el traslado de régimen pensional efectuado por la demandante es ineficaz al no haber recibido la información suficiente exigida por la ley y la jurisprudencia.

Supuestos normativos y fácticos

Aspectos Generales al tema.

En el caso particular del traslado de régimen pensional la jurisprudencia de la especialidad ha elaborado una línea de pensamiento que nos determina la posibilidad de dejar sin efecto un traslado de administradora cuando no se ha brindado la información suficiente sobre las consecuencias particulares de la decisión de cambio, es decir que, la

jurisprudencia de la especialidad ha elaborado una línea de pensamiento que nos determina la posibilidad de dejar sin efecto un traslado de administradora cuando no se ha brindado la información suficiente sobre las consecuencias particulares de la decisión de cambio, es decir que, la AFP tiene la obligación de informar concienzudamente a cada cliente las condiciones en que se realizará el traslado, así como las ventajas y desventajas que podría aca rrear esa decisión, de acuerdo a cada caso concreto.

Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 373 de 2021, la Corporación de cierre de la especialidad laboral recordó que:

“…En efecto, en senten cia CSJ SL1452 -2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689 -2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las ca racterísticas, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado».

4 Expediente digital. 01 DEMANDA. Pág. 4. 5 Expediente digital. 01 DEMANDA. Pág. 7.Radicado: 73001-31-05-002-2020-00143-01 Página 11 de 17

4 Expediente digital. 01 DEMANDA. Pág. 4. 5 Expediente digital. 01 DEMANDA. Pág. 7.Radicado: 73001-31-05-002-2020-00143-01 Página 11 de 17

En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado des pués de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios». Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452 -2019). (…) situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno.

(…) si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante) 1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso. No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas,

hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso. No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto…”

Pues bien, la línea jurisprudencial planteada tiene sustento en la medida en que el Sistema General de Pensiones propende por la garantía a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través de las prestaciones económicas contempladas en el estatuto de seguridad social, y dado que conforme el literal b) del artículo 13 de ese compendio, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige a voces de la jurisprudencia “ no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271”6, que consisten en la imposición de una multa y la ineficacia de la respectiva afiliación para que el afiliado recupere la libertad de escoger el régimen pensional o administradora que a bien tenga. Esta norma obedece al reconocimiento legal de la asimetría de información que existe entre las administradoras y potenciales afiliados, así como la trascendencia de la decisión de afiliación a uno u otro régimen.

Es así como la propia ley sanciona, con severidad, el

existe entre las administradoras y potenciales afiliados, así como la trascendencia de la decisión de afiliación a uno u otro régimen.

Es así como la propia ley sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe a

6 SL 19.447 de 2017 Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia.Radicado: 73001-31-05-002-2020-00143-01 Página 12 de 17

las administradoras, por lo cual se considera que la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no resulta suficiente, razón por la que corresponde a esas entidades dar cuenta de que actuaron diligentemente tanto por la