TSDJ IBE SL - 73001-31-05-002-2021-00244-01-(12-01-2023)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

Departamento del Tolima

TRIBUNAL SUPERIOR DEL

DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ

Sala Quinta de Decisión Laboral

Magistrado Ponente: CARLOS ORLANDO VELÁSQUEZ MURCIA

Decisión aprobada mediante acta N°01 de 12 de enero de 2023-Sala V de Decisión

En Ibagué, hoy doce (12) de enero de dos mil veintitrés (2023), la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Ibagué, integrada por quienes firman esta providencia, ausente el Magistrado Rafael Moreno Vargas por permiso concedido por la presidencia de la corporación, dicta la sentencia a que se refiere el artículo 82 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en concordancia con el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, en el proceso ordinario radicado número 73001-31-05-002-2021-00244-01, siendo demandante LUZ YANED MORA GUTIERREZ y demandados COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS , SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMI NISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES. De conformidad con los artículos 66 y 69 del estatuto procesal laboral, se entra a resolver los recursos interpuestos por las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de Colpensiones, respecto de la sentencia de 25 de octubre de 2022

entra a resolver los recursos interpuestos por las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de Colpensiones, respecto de la sentencia de 25 de octubre de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué que declaró la ineficacia del traslado de la demandante del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad; ordenó a Colfondos S.A y Porvenir S.A., que dentro de los 2 días siguientes a la notificación de esta sentencia, efectúe el traslado o reintegro de los recursos del RAIS que se encuentran en la cuenta de ahorro individual de la actora, incluyendo los rendimientos respectivos y gastos de administración, más lo aportado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima a la Administradora Colombiana de Pensiones C olpensiones y el bono pensional en caso que existiere; debiendo efectuar las demandadas todas las gestiones administrativas necesarias para el traslado de las cotizaciones y la información con el fin de hacer efectivo el regreso automático al régimen de prima media con prestación definida, todos esos valores deben trasladarse o devolverse debidamente indexados y a entera satisfacción del fondo que recibe; ordenó igualmente a Colpensiones aceptar sin dilación alguna los aportes que gire los fondos privados en cuanto a la afiliada y a Colpensiones adelantar todas las gestiones pertinentes para el traslado de los recursos del RAIS dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la sentencia y actualizar la historia laboral de la afiliada como activa en el sistema general de pensiones; declaró no probados los medios exceptivos propuestos por las demandadas Porvenir

pertinentes para el traslado de los recursos del RAIS dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la sentencia y actualizar la historia laboral de la afiliada como activa en el sistema general de pensiones; declaró no probados los medios exceptivos propuestos por las demandadas Porvenir S.A. y Colfondos S.A.; ordenó a las demandadas dar cumplimiento a la sentencia aquí emitida2

sin solicitar documentos adicionales, ni presentación de fallos dado que ellos han hecho parte del proceso, han sido conocedores y s on notificados de la misma y no pueden imponer actuaciones adicionales para dar cumplimiento a la decisión judicial. Igualmente ordenó al fondo privado, hacer los traslados dinerarios dentro del término de 30 días siguientes a la ejecutoria de la presente sentencia y condenó en costas procesales a las demandadas Colfondos S.A. y Porvenir S.A.

TÉSIS DEL JUZGADO

Adujo la A Quo que la sola firma del formulario de afiliación o traslado, no es prueba suficiente que demuestre que al demandante se le hubiera explicado sobre el funcionamiento del RAIS y del RPMPD, la forma de obtener una pensión, las ventajas, desventajas y diferencias entre regímenes, la fecha límite con que contaba el gestor del proceso para regresarse al ISS hoy Colpensiones y la información acerca de la pensión voluntaria , ni sobre las condiciones para el extracte del contrato, pues el hecho de ser una persona ya capacitada para le momento en que firma el formulario de traslado no le da ese conocimiento respecto del traslado.

Indicó igualmente, que la inobservancia de todo lo anteriormente acarrea la ineficacia del negocio jurídico llevado sin el pleno de información que requieren las partes, máxime

en que firma el formulario de traslado no le da ese conocimiento respecto del traslado.

Indicó igualmente, que la inobservancia de todo lo anteriormente acarrea la ineficacia del negocio jurídico llevado sin el pleno de información que requieren las partes, máxime cuando el traslado o la libre escogencia del régimen pensional comporta la materialización del derecho a la seguridad social constituida en el artículo 48 superior, pues no solo se encuentra en el campo del interés público, sino que dicho traslado pensional será decisivo para el desenvolvimiento de los afiliados, en condiciones por siquiera dignas , de sus últimos años de vida.

Que con el fin de dilucidar si hubo o no engaño por parte del fondo pensional privado, al momento del traslado del actor concretado en la falta del deber de información, tal y como lo reclama, se ha de examinar la información contenida en la documental que fue aportada por las partes, advirtiendo que la carga de la prueba para asuntos como el Sub Judice , se invierte en favor del afiliado , como quiera que por el tipo de responsabilidad que se le endilga a este tipo de entidades, sobre las que pesa un mayor conocimiento profesional y técnico en materia pensional, en relación a quienes simplemente llevan una desventaja en estos temas por importarles únicamente la protección de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, sin mayores aristas científicas o legales. Además, las administradoras privadas de pensiones tienen el deber de demostrar que suministraron al afiliado la información completa y veraz sobre su situación pensional la cual brilla por su ausencia en el plenario.

En cuanto a la prescripción manifestó que el fin de la afiliación es el derecho pensional, por lo que todo lo que tenga que ver con este derecho a la seguridad social se pr edica los

pensional la cual brilla por su ausencia en el plenario.

En cuanto a la prescripción manifestó que el fin de la afiliación es el derecho pensional, por lo que todo lo que tenga que ver con este derecho a la seguridad social se pr edica los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad e imprescriptibilidad, por ser de trato sucesivo y vitalicio.3

TÉSIS DEL RECURRENTE

Colpensiones recurrió la decisión solicitando se revoque la sentencia en razón a que va en contravía de lo precept uado por el art ículo 13 de la Ley 100 de 1993, en virtud de que se declara la ineficacia respecto de una afiliada que cuenta con la edad para acceder al derecho pensional, lo que va en contravía de la limitante establecida en dicha normativa que establece que se debe evitar el traslado de régimen cuando el afiliado le faltare menos de 10 años para acceder al derecho pensional, por lo que acceder a lo peticionado se estaría premiando a la accionante que no ha contribuido para obtener una alta rentabilidad an te los fondos de pensiones y se estaría beneficiando en un futuro por el riesgos asumidos por los afiliados del RPMPD. Que se debe tenerse en cuenta la sentencia SL 3752 de 2020 que habla de los actos de relacionamientos que debe aplicarse atendiendo a los traslados horizontales que ha realizado la demandante dentro del RAIS que permite suponer que su deseo fue el de continuar dentro de dicho régimen, por lo que al haber estado afiliada a más de dos administradora de pensiones se supone que tuvo más de una charla con los asesores de los fondos privados, quienes debieron informar a la demandante de las desventajas y desventajas , por lo que en virtud de ello su

se supone que tuvo más de una charla con los asesores de los fondos privados, quienes debieron informar a la demandante de las desventajas y desventajas , por lo que en virtud de ello su permanencia por más 15 años permite suponer que era su deseo continuar en ese régimen, por lo que no se puede premiar a la actora beneficiándola con la afiliación al RPMPD , por lo que se solicita que en caso que se confi rme la decisión se estudie un juicio de proporcionalidad en la cual se tome una medida menos lesiva con el fin de proteger la sostenibilidad financiera del sistema, la cual es protegida por el artículo 48 de la Constitución Nacional, como sería que la AFP asuma tal detrimento y que los di neros que se llegaren a trasladar se devuelvan previo estudio actuarial que determine que con el monto se cubr a en su integridad la prestación prevista en e RP MPD y que se d é una condena en concreto determinando cuales eran los recursos que se deben retornar qu e sope se una medida menos lesiva a sabiendas que Colpensiones reconoce pensiones con subsidio del estado.

Así mismo se debe atender el sujeto contratante la demandante al momento de la firma del formulario de afiliación en todas y cada una de las afiliaciones que realizó a los fondos pensionales que administran el RAIS donde realizó los aportes y se atienda las obligaciones de los consumidores financieros preceptuadas en el Decreto 2241 de 2010, las cuales fueron omitidas además que la demandante al mo mento de suscribir el formulario de afil iación era una persona totalmente capaz e incluso contaba con estudios superiores al bachiller por lo que tenía conocimiento del valor y el alcance jurídico del documento que suscribía.

omitidas además que la demandante al mo mento de suscribir el formulario de afil iación era una persona totalmente capaz e incluso contaba con estudios superiores al bachiller por lo que tenía conocimiento del valor y el alcance jurídico del documento que suscribía.

Solicita igualmente que en el caso que se conf irme la sentencia se ordene a la administradora de pensiones, normalice la afiliación en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones –SIAFP, que realice la devolución de sus aportes a Colpensiones, con la respectiva entrega del archivo y el detalle de aportes realizados durante su permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad.4

Porvenir S.A., solicita se revoque la sentencia específicamente respecto de la orden de devoluciones de los gastos de administración y aportes para la pensión de garantía mínima, ya que por disposición del literal b) del artículo 113 de la Ley 100 de 1993, los dineros que se deben trasladar cuando existe cambio de régimen son los allí indicados, sin que pueda ordenarse sumas diferentes, pues ningún otro valor está destinado a financiar la prestación del afiliado y ordenar pagar valores adicionales configura un enriquecimiento sin causa a favor de un tercero dentro del negocio jurídico celebrado entre la demandante y Porvenir S.A., como es Colpensiones. Así mismo, determinar que debe reintegrar el valor de la prima previsional que ampara la s contingencias de invalidez y muerte, eventos que fueron amparados por una compañía de seguros sin las mismas fueran convocadas a juicio como litisconsortes necesarios, es tanto como ordenarle a una compañía de seguros que si no se presenta el siniestro amparado

compañía de seguros sin las mismas fueran convocadas a juicio como litisconsortes necesarios, es tanto como ordenarle a una compañía de seguros que si no se presenta el siniestro amparado devuelva el valor de la póliza. Respecto de los gastos de administración la superintendencia financiera mediante con cepto emitido el 17 de enero de 20 20 señala que en los eventos de proceder la ineficacia del traslado las únicas sumas a retornar son los aportes y rendimientos sin que proceda la prima de seguros, los gastos de administración en consideración que la compañía aseguradora cumplió con el deb er contractual de mantener la cobertura durante la vigencia de la p óliza. Además, los gastos de administración, comisión y prima de seguros por ser valores que no pertenecen a los afiliados en ningún o de los regímenes pensionales en cuanto no financian la pensión de vejez y no incrementa el monto pensional no se puede predicar la imprescriptibilidad y están sujetos a la prescripción por lo que solicita que así se declare. Que en caso de que esta entidad sea condenada solicita sea concedido un término de 45 días hábiles para cumplir con la obligación, ya que en esta decisión no solo interviene Porvenir, sino que también se encuentra supeditado a los tiempos que maneje Colpensiones y la oficina de bonos pensionales y Asofondos

Colfondos S.A., pide que se tenga en cuenta que la demandante se encuentra sujeta a las prohibiciones señaladas por el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, que prohíbe expresamente el traslado de régimen pensional a las personas que les faltaba

prohibiciones señaladas por el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, que prohíbe expresamente el traslado de régimen pensional a las personas que les faltaba menos de 10 años para cumplir la edad mínima para pensionarse. Además , como se dijo en la demanda y los alegatos de conclusión la demandante contaba con 5 d ías siguientes a la suscripción del formulario para haberse retractado del cambio de régimen pensional, según lo estipula el Decreto 1161 de 1994. Por otro lado, debe tenerse en cuenta la prescripción que trata el artículo 1752 del Código Civil, teniendo en cuenta que se trata de una rescisión de un contrato.

PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER

En razón de los recursos de apelación interpuesto s por las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de Colpensiones, la Sala determinará si existió vicio del consentimiento que pueda tener como ineficaz el traslado que efectuó la demandante5

al régimen de ahorro individual con solidaridad. De ser ineficaz el traslado, establecer si se configura la prescripción de la acción para declararla; si los rendimientos financieros y las cuotas por administración también deberán integrarse a la masa de aportes que deberán devolverse a Colpensiones y si no hay lugar a traslado entre régimen cuando el afiliado se encuentre en la prohibición establecida por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, o porque no realizó uso del derecho de retractación consagrado en el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994. Previamente a decidir se observa que las partes allegaron los alegatos de conclusión en

realizó uso del derecho de retractación consagrado en el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994. Previamente a decidir se observa que las partes allegaron los alegatos de conclusión en los siguientes términos: Demandante, solicita se confirme la sentencia de instancia, ya que se encuentra demostrado que cuando se trasladó al RAIS el fondo de pensiones no entregó la información en debida forma, por lo que hizo que incurriera en error. Si bien existieron traslados horizontales dentro de su vida laboral, es importante determinar en cada caso particular las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se presentaron los traslados para así poder determinar el conocimiento del sistema por parte del afiliado; que en el presente caso ningún traslado entre regímenes fue precedido por una información que le permitiera tener certeza de cuál era la decisión más acertada en cuanto al régimen pensional. Además, el fondo privado no enlisto elemento de prueba alguno con el propósi to de acreditar el cumplimiento a su deber de informar debidamente a la afiliada sobre las consecuencias del traslado de régimen, pues únicamente se limitó a aportar pruebas documentales que dan cuenta de la afiliación de la actora a esa entidad y de las cotizaciones que efectuó, sin que sea prueba suficiente, la mera suscripción del formulario de afiliación, pues esto solo es prueba de una expresión genérica vaciada de carga demostrativa en torno al cumplimiento al deber de información adecuada y suficiente de la entidad para la manifestación libre y consciente del traslado de régimen de la afiliada. En cuanto a la aplicación del artículo 1750 del Código Civil,

de una expresión genérica vaciada de carga demostrativa en torno al cumplimiento al deber de información adecuada y suficiente de la entidad para la manifestación libre y consciente del traslado de régimen de la afiliada. En cuanto a la aplicación del artículo 1750 del Código Civil, traído a colación por las recurrentes para apoyar la negativa de las pretensiones, tal disposición es improcedente en materia de seguridad social, como quiera que el término preclusivo resulta regresivo y, contrario al ordenamiento superior, concretamente a los principios consagrados en el artículo 48 de la Carta Política, que amp ara a la seguridad social como un derecho irrenunciable (Expediente digital. Archivo 07. AlegatosParteDemandante.pdf); Colpensiones presentó los alegatos de conclusión, advirtiendo la prohibición en que se encuentra la demandante para regresar al régimen de prima media con prestación definida de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Artículo 2 de la Ley 797 de 2003, ya que le falta menos de 10 años para cumplir la edad mínima para pensionarse. Además, los traslados horizontales dentro del Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, es decir los cambios entre administradoras de fondos privados de pensiones, reúnen los elementos propios de unos actos de relacionamiento, lo cual permite suponer que el afiliado desea continuar en dicho régimen, por lo que no resulta viable ordenar la ineficacia del traslado que realizó la actora del RPMPD al RAIS. Así mismo, el análisis de la información suministrada por la AFP y el alcance de la asesoría que debió brindar al momento de la afiliaci ón, deben ser valoradas bajo la normatividad vigente para la fecha de suscripción del formulario o de la materialización del

de la asesoría que debió brindar al momento de la afiliaci ón, deben ser valoradas bajo la normatividad vigente para la fecha de suscripción del formulario o de la materialización del traslado, ya que no es razonable jurídicamente imponer a las administradoras obligaciones y6

soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima. (Expediente digital. Archivo 06. AlegatosParteDemandada.pdf) .Colfondos S.A. presentó los alegatos de conclusión solicitando se revoque la decisión de instancia, teniendo en cuenta que el demandante al suscribir de forma libre, espontánea y sin presiones de ninguna naturaleza el formulario de afiliación, ratificó su traslado de régimen y además, se encuentra sujeto a la prohibición señalada en el literal e. del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, por el cual se prohíbe expresamente el traslado de régimen pensional de personas a las que le faltasen 10 años o menos para llegar a la edad pensiona. Así mismo, no es posible declarar la nulidad de la afiliación del demandante a este fondo, por cuanto su consentimiento no se vio afectado ni por error ni por dolo de acuerdo a lo previsto con el artículo 1509 del Código Civil. Así mismo, dentro de las actuaciones desplegadas por esta administradora, se cumplió a cabalidad con el deber de información, como se deja ver de las documentales allegadas donde se le manifiesta al afiliado toda la información que este requiere

administradora, se cumplió a cabalidad con el deber de información, como se deja ver de las documentales allegadas donde se le manifiesta al afiliado toda la información que este requiere sobre su situación pensional; que en gracia de discusión si se llegara a la conclusión de que la vinculación de la actora al régimen de ahorro individual con solidaridad se encuentra viciada de nulidad relativa por vicios del consentimiento, debe tenerse en cu enta la prescripción conforme al Artículo 1750 del Código de Civil (Expediente digital. Archivo 05. AlegatosParteDemandadaColfondos.pdf); Porvenir S.A. presentó los alegatos de conclusión pidiendo se revoque la decisión de instancia, teniendo en cuenta que dentro del proceso no se probó los eventos previstos en el artículo 1741 del Código Civil, para declarar la nulidad absoluta o siquiera relativa del acto jurídico del traslado, lo que conduce a que este acto goce de plena validez. Además, la parte demandante realizó cambio de régimen de forma libre y voluntaria, en el cual se le brindó una información oportuna y completa, como lo aseveró al suscribir el formulario de afiliación, sin que se le pueda jurídicamente imponerle cargas distintas, a las previstas en las leyes existentes al momento en que sucedió la afiliación del demandante, pues constituye una violación al debido proceso y a la confianza legítima del fondo privado, ya que para cuando se celebró el acto jurídico de vinculación, no solo el afiliado para

pues constituye una violación al debido proceso y a la confianza legítima del fondo privado, ya que para cuando se celebró el acto jurídico de vinculación, no solo el afiliado para ese momento era jurídicamente capaz, sino que además, el citado acto contiene objeto y causa lícita, y ahora por cuenta de interpretaciones y el alcance que se hace de algunas normas, se desconocen instituciones primarias de un estado social de derecho como son la validez y los efectos de los actos jurídicos. Forzoso resulta recabar, que de lo expuesto por la parte actora se debe colegir que el afiliado recibió información suficie nte y que nunca se preocupó por conocer aspectos para él relevantes que ahora echa de menos, pese a los diferentes canales de atención con que contaba Porvenir S.A., lo que denota negligencia de su parte y que ahora pretende sanear a través del proceso que adelanta con el argumento de que no se le dio la información necesaria, sin que se pueda ordenar la devolución de sumas diferentes a las indicadas en citado literal b) del artículo 113 de la Ley 100 de 1993, por cuanto ningún otra valor está destinado a financiar la prestación del afiliado. (Expediente digital. Archivo 0 8. AlegatosParteDemandadaPorvenir.pdf).7

TÉSIS QUE SOSTENDRÁ LA SALA DE DECISIÓN Se adicionará la sentencia de primera instancia para ordenar a Colfondos S.A., que

AlegatosParteDemandadaPorvenir.pdf).7

TÉSIS QUE SOSTENDRÁ LA SALA DE DECISIÓN Se adicionará la sentencia de primera instancia para ordenar a Colfondos S.A., que realice todos los trámites administrativos tendientes a normalizar la afiliación del demandante en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones –SIAFP (anulación a través de MANTIS) y que devuelva los aportes a Colpensiones con la entrega del archivo y el detalle de aportes realizados durante la permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad, para permitir la aceptación y posterior actualización de la historia laboral de manera diligente y sin inconvenientes para la actora al régimen de prima media con prestación definida. En lo demás se confirma, teniendo en cuenta que el traslado que realizó la accionante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, resulta ineficaz, por cuanto existió vicio en el consentimiento en la persona de la afiliada, al no haberle suministrado por parte de la administradora de pensiones la información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado. Así mismo, se declarará no probada la excepción de prescripción, por cuanto lo pretendido se encuentra ligado al derecho a la seguridad social que es imprescriptible, sin que la ineficacia del traslado ordenada se afecte, por el hecho de que actora se encuentre en la pro hibición establecida por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, o porque no realizó uso del derecho de retractación consagrado en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994 , o porque ha permanecido en el RAIS por espacio superior a 20 años..

CONTROL DE LEGALIDAD

Ley 797 de 2003, o porque no realizó uso del derecho de retractación consagrado en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994 , o porque ha permanecido en el RAIS por espacio superior a 20 años..

CONTROL DE LEGALIDAD

La Jurisdicción Laboral y de la Seguridad Social es competente para conocer del asunto conforme lo previsto en el numeral 4º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. De otra parte, para surtir los recursos de apelación y el grado jurisdiccional de consulta , se corrió traslado a los apoderados judiciales a los correos electrónicos suministrados. Adicionalmente, el auto de traslado para alegar fue publicado en el estado electrónico No. 195 de 25 de noviembr e de 2022, en la página web de la Secretaría de la Sala Laboral de esta Corporación, sin que se observe causal que invalide lo hasta ahora actuado.

ARGUMENTOS DE ORDEN CONSTITUCIONAL

El inciso 1º del artículo 48 de la Constitución Política, dispone que: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.

En virtud al derecho a la seguridad social consagrado en el artículo 48 de la constitución política y al mínimo vital establecido en el artículo 53 ibídem, la demandante puede tener derecho a obtener la ineficacia de traslado que efectuó del régimen de prima media con8

prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, si se demuestra algún vicio de consentimiento por parte de la misma en el proceso de traslado.

derecho a obtener la ineficacia de traslado que efectuó del régimen de prima media con8

prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, si se demuestra algún vicio de consentimiento por parte de la misma en el proceso de traslado.

SUBARGUMENTOS DE ORDEN LEGAL Previo a desarrollar los problemas jurídicos planteados, debe señalar la Sala que no está en discusión el hecho de que la actora estuvo inicialmente afiliado al régimen de prima media con prestación definida al instituto de Seguros Sociales y que el 17 de agosto de 1994, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad a Horizonte S.A. hoy Porvenir S.A. (Folio 74 archivo 06–PDFdel expediente digital), y posteriormente a Colfondos S.A., en donde se encuentra actualmente afiliada. Para resolver el asunto, debe traerse a colación lo señalado por los artículos 12 y 13 de la Ley 100 de 1993, el primero señala que : “El Sistema General de Pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten, a saber: a. Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y b. Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad” , y el segundo expresa en su literal b) que “el Sistema General de Pensiones tendrá como característica que “la selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado ”. Así también lo dispone el literal c) de la precitada normativa al seña lar que “los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran”

Así también lo dispone el literal c) de la precitada normativa al seña lar que “los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran” De lo expuesto, los afiliados al sistema general de pensiones cuentan con el derecho de escoger libremente a que régimen quieren pertenecer. En esa libertad de escogencia es fundamental el consentimiento libre e informado que debe asistir al usuario y en caso de que se vea truncado, bien sea por la inexistencia del mismo o por la existencia de un vicio en su producción o por la indebida información o su ausencia, será susceptible de ineficacia tal escogencia. De los hechos de la demanda surge de manera inequívoca que la razón por la cual la demandante solicita la nulidad del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, obedece a un vicio en el consentimiento en el traslado que efectuó al fondo de pensiones Horizonte S.A. hoy Porvenir S.A., ante su omisión en el deber de información que tien e como administradora del sistema general de pensiones en suministrar toda la información sobre los beneficios y ventajas que ofrece dicho régimen (Folio 3 archivo 01 –demanda PDF – expediente digital). El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones emana de una responsabilidad de carácter profesional que les impone la obligación de suministrar al afiliado la información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional y , además el engaño no solo se produce en lo que se afirma, sino en el silencio que guarda el profesional que ha de tener9

hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional y , además el engaño no solo se produce en lo que se afirma, sino en el silencio que guarda el profesional que ha de tener9

la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue. La carga de la prueba en demostrar que se dio la información en las condiciones antes indicadas recae directamente sobre quien gravita el deber de suministrar la información y no en el afiliado, pues la “prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo” tal como lo pregona el a