TSDJ IBE SL - 73001-31-05-002-2023-00102-01-(01-08-2024)

Radicado No.: 73001-31-05-002-2023-00102-01

Clase de proceso: Ordinario laboral – Consulta

Demandante: CLARA INES CEDIEL CABALLERO

Demandadas: Colpensiones y Porvenir S. A

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

Departamento del Tolima

TRIBUNAL SUPERIOR DEL

DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ

Sala Primera de Decisión Laboral

Radicado: 73001-31-05-002-2023-00102-01

Asunto: Ordinario laboral –Consulta

Demandante: CLARA INES CEDIEL CABALLERO

Demandadas: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A.

Magistrado Ponente: RAFAEL MORENO VARGAS

Decisión aprobada mediante acta No. 38 de 01 de agosto de 2024 - Sala I de Decisión

En Ibagué, hoy primero (01) de julio de dos mil veinticuatro (2024), la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los Magistrados RAFAEL MORENO VARGAS, JAIR ENRIQUE MURILLO MINOTTA y AMPARO EMILIA PEÑA MEJÍA, dicta la sentencia a que se refiere el artículo 82 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en concordancia con el numeral 1º del artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, en el proceso ordinario laboral de la

Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en concordancia con el numeral 1º del artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, en el proceso ordinario laboral de la referencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 del estatuto procesal laboral, se entra a resolver lo concerniente al grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandante, contra la sentencia proferida el 23 de abril de 2024 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, que resolvió “no declarar la ineficacia de la selección inicial de régimen pensional efectuada por la señora CLARA INES CEDIEL CABALLERO” declaró probados los medios exceptivos propuestos por las demandadas COLPENSIONES y PORVENIR S.A., ordenó la remisión del expediente al superior para que se surtiera el Grado Jurisdiccional de Consulta y condenó en costas de la instancia a la parte demandante y a favor de las demandadas en la suma de $650.000 por cada uno de ellas.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La juez llegó a esa conclusión luego de exponer las circunstancias fácticas señaladas por Cediel Caballero, quien indicó que inició su vida laboral en el mes de diciembre de 1994, oportunidad en la que fue visitada por un asesor comercial de Porvenir sin queRadicado No.: 73001-31-05-002-2023-00102-01

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se le ofreciera por parte de este una información real, completa, clara y comprensible

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se le ofreciera por parte de este una información real, completa, clara y comprensible acerca de los beneficios reales y las consecuencias que traería su afiliación al RAIS, como tampoco se le explicó las ventajas de permanecer en el RPM, habiendo precisado que no pudo hacer el cambio de régimen porque no se le avisó que debida permanecer 5 años en ese Fondo, para luego poder trasladarse , y que por su edad ya no podía cambiarse al régimen de prima media con prestación definida, adicionalmente, se informó que solicitó ante Colpensiones el cambio del régimen el 16 de marzo de 202 3, el cual le fue negado. En cuanto a las pruebas aportadas al expediente, la juez resaltó la respuesta de Colpensiones dada a la actora, copia de la historia Laboral, el agotamiento de la reclamación administrativa, el certificado de existencia y representación legal de Porvenir, el expediente administrativo aportado por Colpensiones, el comité de conciliación, los recortes de prensa donde se informó a los afiliados la posibilidad de retornar al RPM, y la gráfica del resumen de la cuenta individual del ahorro de la afiliada, y con esta información concluyó que la demandante para el momento en que se afilió a PORVENIR estaba inactiva en el sistema, por lo que cuando ejerció su voluntad de afiliarse o inscribirse en un régimen pensional ella optó por PORVENIR, tal como se desprendía de su historia laboral (carpeta dos, folio 63 y folio 20 ), y los certificados que reposaban en la carpeta 9 folio 125, donde registra ba la vinculación

como se desprendía de su historia laboral (carpeta dos, folio 63 y folio 20 ), y los certificados que reposaban en la carpeta 9 folio 125, donde registra ba la vinculación inicial con la AFP PORVENIR, por lo que al ser ésta su primera y única vinculación al sistema resultaba inviable hablar de traslado. Igualmente resaltó la juez que si bien en el asunto bajo las reglas de la sana crítica y la libre apreciación del análisis probatorio se podía colegir que la AFP no ejerció en debida forma la asesoría y la explicación pormenorizada de las ventajas y desventajas del RAIS, lo cierto era que, en el asunto al no existir si quiera la posibilidad de que la actora se hubiese cambiado de régimen pensional, que le hubiese generado la más mínima expectativa, mal podría plantearse un escenario distinto al ofrecido inicialmente en el régimen de ahorro individual; lo cual si bien no justifica en lo absoluto la ausencia de la información suficiente por parte del Fondo al momento de vincular a la demandante, lo que sucedía era que, pese a que la normativa que contempla el deber de información incide directamente en el acto de la afiliación, se insistía , en el asunto nunca hubo un traslado de régimen. Y por estas razones absolvió a las demandadas de las pretensiones deprecadas.

CONTROL DE LEGALIDAD

La Jurisdicción ordinaria en su especialidad Laboral y de la Seguridad Social es competente para conocer del asunto conforme lo previsto en el numeral 4º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. De otra parte, para resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandante, se corrió traslado a los

competente para conocer del asunto conforme lo previsto en el numeral 4º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. De otra parte, para resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandante, se corrió traslado a los apoderados judic iales de las partes, a través del auto que fue publicado en el estadoRadicado No.: 73001-31-05-002-2023-00102-01

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electrónico en la página web de la Secretaría de la Sala Laboral de esta Corporación, sin que se observe causal que invalide lo hasta ahora actuado.

ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA

La demandada Colpensiones interpuso alegatos de conclusión en los que expone que la demandante se encuentra dentro del a prohibición legal que prevé Artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Artículo 2 literal e) de la Ley 797 de 2003, para trasladarse en este momento de régimen pensional, aunado a que en el subexamine no se cumple con las exigencias establecidas por la Corte Constitucional para cambiarse de régimen en cualquier momento. (pdf05 cuaderno 02 del tribunal).

A su turno Porvenir, se remitió a la validez del formulario suscrito por la afiliada, el cual es valido y f ue firmado de forma libre y sin presio nes; adicionalmente indicó que la actora está sujeta a la prohibición señalada en el literal e. del artículo 13 de la Ley 100

cual es valido y f ue firmado de forma libre y sin presio nes; adicionalmente indicó que la actora está sujeta a la prohibición señalada en el literal e. del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, p or el cual se prohíbe expresamente el traslado de régimen pensional de personas a las que le faltasen 10 años o menos para llegar a la edad pensional . Tam poco se cumple con los requisitos señalados en las sentencias C 789 de 2002, C 1024 de 2004, T 168 de 2009 y SU 062 de 2 010 y la más reciente SU -130 de 2013, e indicó que no existen errores en el consentimiento. (pdf05 cuaderno 02 del tribunal).

Según la constancia secretarial visible en el archivo pdf 07 del cuaderno de segunda instancia, se advierte que las demás partes, guardaron silencio en el término respectivo.

PROBLEMA JURÍDICO

Conforme a las pretensiones invocadas en el libelo introductorio, la s contestaciones de demanda y las excepciones planteadas, en conjunto con el análisis crítico desarrollado por la juez de instancia, procede La Sala a determinar si en el caso de la demandante se cumplen los presupuestos para declarar la ineficacia de la afiliación realizada por CLARA INES CEDIEL CABALLERO al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la AFP PORVENIR S.A., junto con las consecuencias propias que de ello se derivan.

TÉSIS QUE SOSTENDRÁ LA SALA DE DECISIÓN

Se confirmará la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que la decisión

consecuencias propias que de ello se derivan.

TÉSIS QUE SOSTENDRÁ LA SALA DE DECISIÓN

Se confirmará la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que la decisión asumida por el Juzgado de negar la ineficacia de la afiliación de la actora al RAIS debeRadicado No.: 73001-31-05-002-2023-00102-01

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ser amparada, en la medida en que cuando ésta decidió suscribir el formulario de afiliación a la AFP PORVENIR no fue en virtud de un acto jurídico de trasl ado, en tanto su vinculación representó su afiliación inicial al Sistema General en Pensiones, la cual si bien debe estar precedida de la información debida, lo cierto es que la misma está llamada a producir efectos, aun cuando se hubiese omitido esa obligación legal.

ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO

Para desatar el problema jurídico planteado, debe rememorarse que tanto el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, como el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establecen las características del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, consagrando que la selección de los regímenes allí previstos es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito, su elección al momento de la vinculación o del traslado, lo que implica a su vez la aceptación de las condiciones propias de este.

parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito, su elección al momento de la vinculación o del traslado, lo que implica a su vez la aceptación de las condiciones propias de este.

Asimismo, se tiene que, en protección a aquel derecho de libertad de elección de régimen, el legislador previo en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de su violación, por parte del empleador o cualquier persona natural o jurídica, además de la imposición de multas por las autoridades del Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social, según el caso, el que dicha afiliación es ineficaz, por violentar su derecho a ejercer la libre escogencia de régimen pensional, y para entender de que manera surge esa afiliación libre y voluntaria, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencias como la SL-19447 de 2017, SL-17595 de 2017 y SL-1782 de 2018, explic ó que este surge cuando “…(i) se haya proporcionado una información completa y comprensible a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad ; (ii) cumplir el deber del buen consejo que compromete a la administradora de fondos de pensiones a un ejercicio más activo al proporcionar la información de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, llegando, si fuere el cas o a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente lo perjudica…” (Subrayado y destacado al copiar); argumento reiterado en la sentencia SL-1481 del 3 de mayo de 2022.

llegando, si fuere el cas o a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente lo perjudica…” (Subrayado y destacado al copiar); argumento reiterado en la sentencia SL-1481 del 3 de mayo de 2022.

Incluso, en la sentencia SL -1055 de 2 de marzo de 2022 radicado número 8791 1, precisó la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que existe ineficacia de traslado cuando (i) la insuficiencia de información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, imponiéndole su acceso al derecho; (ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo de laRadicado No.: 73001-31-05-002-2023-00102-01

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información brindada, la cual debe corresponder a la realidad.

Así, las administradoras se ubican en el campo de la responsabilidad profesional, quienes están obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la seguridad social, lo que le impone el cumplimiento de las obligaciones a su cargo entre las que se encuentra, la debida información, que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, ofreciendo para ello una ilustración completa y comprensible para tomar la decisión de la elección del régimen pensional, pues de no obrar así, puede llegar a afectar el derecho irrenunciable de la

determinación de las condiciones para el disfrute pensional, ofreciendo para ello una ilustración completa y comprensible para tomar la decisión de la elección del régimen pensional, pues de no obrar así, puede llegar a afectar el derecho irrenunciable de la seguridad social a los afiliados, la que comprende no solo el derecho en sí mismo estimado como su legítima expectativa valorativa.

Y, es por ello que las administradoras de fondos de pensiones privadas, como entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y conforme al numeral 1° del artículo 97 del Decreto 633 de 1993, deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen; obligación que se mantuvo con la modificación introducida por el artículo 23 de Ley 795 de 2003 e igualmente, con la Ley 1328 de 2009, respecto del régimen de protección al consumidor financiero; obligación respecto de la cual, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha precisado en sentencia SL1688 -2019, radicación número 68838, reiterada en la sentencia SL-2044 de 8 de agosto de 2023, con radicación número 97104, que: “…Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información

pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría . Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido…”. (Subraya y destaca la Sala).

Ahora, en cuanto a las cargas probatorias, se ha precisado por parte de la Corte Suprema de Justicia respecto de l cumplimiento de este deber de información, que la misma recae sobre los Fondos, en cuanto la omisión en torno a éste tiene la connotación de una negación indefinida exenta de prueba en los términos del artículo 167 del CGP, aunado a que, la custodia de la documentación, así como la obligación legal de brindarRadicado No.: 73001-31-05-002-2023-00102-01

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la información requerida está en cabeza de la AFP, conforme a lo dispuesto desde el Decreto 663 de 1993; además, porque el literal b) del art 11 de la Ley 1328 de 2009, considera una práctica abusiva la imposición de dicha carga a los consumidores

Decreto 663 de 1993; además, porque el literal b) del art 11 de la Ley 1328 de 2009, considera una práctica abusiva la imposición de dicha carga a los consumidores financieros, como se refirió con anterioridad, como quiera que los afiliados se ubican en un plano de desventajas probatorias y son la parte débil de la relación contractual pues son quienes se enfrentan a una entidad f inanciera dotada de las herramientas, experticia y control en el marco de sus operaciones, de ahí que la carga probatoria si bien no se advierte cumplida en el asunto, en tanto ningún medio de convicción fue aportado al plenario en tal sentido, a efectos de corroborar cual fue la debida asesoría dada a CEDIEL CABALLERO para que conociera las diferencias entre uno y otro régimen, o sus ventajas y desventajas en la afiliación, lo cierto es que, en el subexamine, dadas las particularidades del caso, la declaratoria de ineficacia de la afiliación resulta improcedente, en la medida en que el efecto de la declaración pretendida radica en retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, y esto implicaría para la demandante dejarla fuera del sistema pensional, como quiera que la afiliación a PORVENIR SA que se demanda obedece a su primera selección de régimen pensional y se realizó el 21 de diciembre d e 1994 , tal como se verifica de la consulta en el SIAF que reposa en el folio 125 del pdf 09 contentivo de la contestación de la demandada PORVENIR, en el que se observa;

Por lo que , intentar ahora dejar sin efectos esa afiliación, sería tanto como

contentivo de la contestación de la demandada PORVENIR, en el que se observa;

Por lo que , intentar ahora dejar sin efectos esa afiliación, sería tanto como pretender que la demandante pierda su calidad de afiliada al sistema general de pensiones, lo que adicionalmente deja en vilo su derecho a una pensión de vejez por parte del sistema, pues ello, solo implica para la actora la restitución de todo aquello que la AFP demandada recibió con ocasión a esa afiliación, y si bien , en virtud del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, podría realizar nuevamente la afiliación libre y voluntaria, por ejemplo a Colpens iones, tal como lo peticiona en la demanda., talRadicado No.: 73001-31-05-002-2023-00102-01

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situación en el hipotético caso lo debería hacer a título de afiliación inicial, lo que le implica empezar de cero sus cotizaciones , escenario que también le resulta desfavorable y por ello improcedente , máx ime si se tiene en cuenta que en este momento tiene 54 años de edad, pues nació el 16 de octubre de 1969 ( conforme información que reposa en el fl 110 – liquidación bono - pdf 09), aunado a que de su historia laboral (pdf 09 fls 62 a 102) se advierte que l a actora cuenta con un total de 1462 semanas cotizadas en PORVENIR cuyo saldo en la cuenta individual asciende a la

historia laboral (pdf 09 fls 62 a 102) se advierte que l a actora cuenta con un total de 1462 semanas cotizadas en PORVENIR cuyo saldo en la cuenta individual asciende a la suma de $444.998.656, siendo su empleador la Fiscalía General de la Nación, y cuyos aportes están efectuados desde diciembre de 1994 hasta mayo de 2023 , según esa documental referida, por lo que es improbable que todos estos elementos los reúna este momento, a efectos de garantizar su derecho a la seguridad social.

Ahora, todo este escenario surge del hecho de que la demandante jamás estuvo afiliada al ISS hoy Colpensiones antes de su vinculación con PORVENIR SA., tal y como quedó probado en el proceso; luego entonces, la ineficacia de su afiliación al RAIS, no puede traer como consecuencia ningún traslado de dineros de su cuenta de ah orro individual con destino a la hoy administradora del RPM Colpensiones, en tanto como lo coligió el juez de instancia la aquí actora nunca ha pertenecido a dicho régimen , siendo esta la barrera que impide imponerle a Colpensiones una carga que nunca ha tenido.

Adicionalmente, se precisa que estas consideraciones resultan en consonancia con lo enseñando igualmente por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en relación con la ineficacia del traslado, pues si bien en ella se analiza el tema del deber de información que les atañe a las AFP, esto se hace en relación con un traslado de régimen, específicamente del RPMPD al RAIS, y no en tratándose de una afiliación inicial al RAIS , como ocurre en el caso que nos ocupa , recuérdese que el derecho a la seguridad social por encontrarse íntimamente relacionado con el derecho al trabajo,

régimen, específicamente del RPMPD al RAIS, y no en tratándose de una afiliación inicial al RAIS , como ocurre en el caso que nos ocupa , recuérdese que el derecho a la seguridad social por encontrarse íntimamente relacionado con el derecho al trabajo, configura un régimen jurídico de orden público cuyos derechos y prerrogativas por mandato legal son irrenunciables y no pueden ser modificados por convenio entre partes; de suerte que, en aras de garantizar ese derecho fundamental a la aquí demandante, la Sala debe otorgarle plenos efectos a la afiliación que ésta efectuó por primera vez al sistema general de pensiones, a través del RAIS con la AFP PORVENIR, sin que sea jurídicamente posible declarar una afiliación al extinto ISS hoy COLPENSIONES, como quiera se itera, ésta jamás ha existido; concluyéndose entonces, que le asiste razón a la Juez en la absolución de las pretensiones elevadas por CEDIEL CABALLERO, pues la determinación consultada se ajusta a las normas, derechos y principios aplicables al caso de la demandante, y si bien, la AFP no demostró el cumplimiento de sus deberes a cargo, en relación con el deber de información frente aRadicado No.: 73001-31-05-002-2023-00102-01

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la afiliada, para su afiliación inicial al sistema, su petición de traslado no es acertada, pues para reparar tal situación la demandante contaba con las opciones que prevé el

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la afiliada, para su afiliación inicial al sistema, su petición de traslado no es acertada, pues para reparar tal situación la demandante contaba con las opciones que prevé el artículo 13 de la Ley 100/93 modificado por el art. 2 de la Ley 797 de 2003, sin que la ineficacia del acto jurídico fuese la solución en su caso.

Bajo las anteriores consideraciones habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia consultada.

CONDENA EN COSTAS

No se causan en la instancia como quiera que se trata del grado jurisdiccional de consulta.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 23 de abril de 2024 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, en el proceso ordinario laboral promovido por CLARA INES CEDIEL CABALLERO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONE y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.; por las razones anteriormente expuestas.

SEGUNDO: SIN COSTAS en la instancia por no haberse causado.

TERCERO: DEVOLVER oportunamente el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

RAFAEL MORENO VARGAS

Magistrado

TERCERO: DEVOLVER oportunamente el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

RAFAEL MORENO VARGAS

Magistrado

JAIR ENRIQUE MURILLO MINOTTARadicado No.: 73001-31-05-002-2023-00102-01

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Magistrado

En comisión de servicios

AMPARO EMILIA PEÑA MEJÍA

Magistrada

Firmado Por:

Rafael Moreno Vargas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima

Jair Enrique Murillo Minotta Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Firma Con Aclaración De Voto

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