TSDJ IBE SL - 73001-31-05-003-2019-00333-01-(26-01-2023)

Rad. 73001-31-05-003-2019-00333 -01 MG Pon. Amparo Emilia Peña Mejía Página 1 de 38

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR SALA LABORAL –IBAGUESALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL

AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO

IBAGUE, ENERO VEINTISÉIS DE DOS MIL VEINTITRÉS

APROBADO EN SALA DE DISCUSION, SEGUN ACTA 001 DE ENERO 26 DE

2023

DESCRIPCIÓN DEL PROCESO

PROCESO: Ordinario de primera instancia DEMANDANTE: Carlos Enrique Valencia Parra DEMANDADOS: Salud total EPS-S SA y otra RADICADO: 73001-31-05-003-2019-00333-01

Vencido el traslado para alegaciones, establecido en el numeral prime ro del artículo 13 de la Ley 2213 de junio 13 de 2022, previa reseña de l o manifestado por las partes.

La parte demandant e solicita se revoque parcialmente el fallo de primer grado en lo que r efiere a la prescripción ap licada sobre l a sanción por no consi gnación de cesantías y para ell o señala que el A quo decretó dicha prescripción sobre las cesantías no consig nadas correspondientes al año 2016 y cuya sanción inicia el 15 de febrero de 2017; en la demanda está acreditado que su r adicación ante reparto se realizó el 11 de septiembre de 2019, luego la prescripción a aplicar es a

15 de febrero de 2017; en la demanda está acreditado que su r adicación ante reparto se realizó el 11 de septiembre de 2019, luego la prescripción a aplicar es a partir del 11 de septiembre de 2016 hacía atrás, luego en lo que a las cesantías del año 2015 se refiere, al no ser consignadas, la sanción va desde el 14 de febrero de 2016 en adela nte y hasta el 14 de febrero de 2017, pero teniendo en cuenta la prescripción antes citada, procede el reconocimiento de l a sanción del 11 de septiembre de 2016 al 14 de febrero de 2017; en cuant o a la apelación presentada por los demandados solicita se de spache desf avorablemente pues quedó demostrado que existió un solo contrato de trabajo desde el 1 º de septiembre de 2009 hasta el 26 de marzo de 2019 y que Gold RH fue solo una intermediaria y así lo muestran las pruebas documentales y testimoniales aportadas, así como los antecedentes jurisprudenciales donde Salud Total EPS ha resultado condenada por realizar actuacion es de mala fe para con sus trabajadores a fi n de evadir sus respon sabilidades como empleador tal comoRad. 73001-31-05-003-2019-00333 -01 MG Pon. Amparo Emilia Peña Mejía Página 2 de 38

aconteció también est e caso; se demost ró que la s ociedad Gold RH no cump le con lo previsto en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 , siendo el cargo de la actora el de asesora comercial (afiliar a usuarios a la EPS), cargo que resulta ser permanente y esencial para el funcionamiento de la EPS demandada; también se

con lo previsto en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 , siendo el cargo de la actora el de asesora comercial (afiliar a usuarios a la EPS), cargo que resulta ser permanente y esencial para el funcionamiento de la EPS demandada; también se demostró que los pagos denominados medios de transporte, i ncentivos, premios y/o comisiones, eran verdaderamente factor salarial conforme lo pr evé el artículo 177 del CST y no corresp ondieron a mera liberalidad de parte de la empre sa, de quien se observa siempre actuó de mala fe para no pagar las prestaciones sociales reales; c on las certificaciones laborales se demostró que el salari o promedio devengado por el demandante fue de $3.997.825.00, así lo encontró acreditado el A quo y tomó dicho valor para reliquidar las prestaciones sociales del demandante; igualmente quedó demostrado que la s demandadas violaron el debido proceso al dar por terminado el contrato de trabajo exigiendo cumplimiento de metas imposibles, que buscaban era justific ar el despi do para no pagar la indemnización correspondiente , esto teniendo en cuenta que el demandante ya cumpliría 10 años de trabajo, tiempo durante el cual fue excelente asesor lo que le mereció ser co ndecorado como ocurrió a mediados de 2018; concluye que las accionadas no cumplieron con la carga de la prueba de su incumbencia, demostrándose siempre su mala fe durante el vínculo laboral y a su finalización.

Gold RH SAS luego de trascribir la parte resolutiva del fallo de primer grado, indicó que se debe tener en cuenta que esta es una persona jurídica autónoma de Salud Total EPS, y ejecuta varios contratos de prestación de servicios de apoyo para empresas del sector textil, automotriz y de la confección, lo que permite colegir

que se debe tener en cuenta que esta es una persona jurídica autónoma de Salud Total EPS, y ejecuta varios contratos de prestación de servicios de apoyo para empresas del sector textil, automotriz y de la confección, lo que permite colegir que no hay lugar a interm ediación la boral sino a la ejecución de un proceso de outsourcing que se puede ejercer en las dependencias del beneficiario del servicio citando para el efecto la sentencia SL3116 de 2002 cuyos apartes se pe rmitió trascribir; señala que en este caso se pue do evidenci ar que los trabajadores destinados al proceso de tr ámite de vinculacion es al sistema de seguridad social en salud se debían movilizar por varios puntos de la ciudad ; la EPS demandada no asumió directamente este proceso lo que está permitido p or el numeral 4.2 de la resolución 067 de 2010, es si, siempre y cuando se respecto que dicho t ercero no sea un empleador apar ente y en este caso Gold RH SAS, demostró ser un verdadero contratista con autonomía administrat iva, técnica y financi era; la subordinación del demandante era ejercida por personal de Gold, y ello lo prev eía el contrato de prestación de servicios celebrado con Salud Total EPS, existiendo el cargo de coordinador de cuenta que se encarga de imp artir órdene s a los asesores destinados al trámite de las vinculaciones al sistema de seguridad social en salud; t ales gestores eran los encargados también de hacer llamado s de atención e iniciar procesos discipli narios a los asesores, sin intervención del beneficiario del proceso ; el pago de la remuneración, las prestaciones sociales y las cotizaciones al sistem a general de segur idad social estaban a cargo de Gold RH SAS tal como se constata c on los testimonios y el int errogatorio de parte

beneficiario del proceso ; el pago de la remuneración, las prestaciones sociales y las cotizaciones al sistem a general de segur idad social estaban a cargo de Gold RH SAS tal como se constata c on los testimonios y el int errogatorio de parte absuelto por el accionante, además, se dejó plena constancia que Salud Total ES no interfería en los procesos de selección y remuneración de los trabajadores de Gold; no puede ser esta e mpresa catalogado como respo nsable solidaria de lasRad. 73001-31-05-003-2019-00333 -01 MG Pon. Amparo Emilia Peña Mejía Página 3 de 38

obligaciones ordenadas en el fallo de primer grado, como quiera que la movilización del tr abajador y el suministro de medios para ello, en nada contraviene lo dispuesto en el artículo 128 del CST ; como quiera que dichas sumas no tienen como función remunerar la prestación del servicio ni enriquecer el patrimonio del actor; se solicit a entonces revocar el fallo de pri mer grado insistiendo que como empleadora del actor pagó sus derechos laborales; ahora en cuanto al despido señala que la inasist encia del trabajador por varios días, constituye justa causa para su despido; solicita revocar el fallo de primer grado.

Salud Total EPS refirió que se debe revocar la decisión de primera instancia dado que a su considerar, el A quo no realizó valoración sistemática de las pruebas , las que desvirtúan cualquier presunción eventual que recayera sob re esta demandada, pues con meridi ana claridad se acreditó la existe ncia de sendas relaciones jurídicas de l actor con terceros en calidad de asociado y bajo la inequívoca existencia de un contrato de trabaj o con G old RH S AS, contrato del

demandada, pues con meridi ana claridad se acreditó la existe ncia de sendas relaciones jurídicas de l actor con terceros en calidad de asociado y bajo la inequívoca existencia de un contrato de trabaj o con G old RH S AS, contrato del cual se derivaron los elementos esenciales en cabeza del verdadero empl eador y que no corresponde a Salud Total EP S; se ob vió analizar la confesión del demandante respecto de la manera libre y a utónoma de sus rela ciones de trabajo asociado y contrato de trabajo respectivamente; señala que la confesión de la activa frente al reconocimiento y acatamiento del régimen de trabajo asociado y el reglamento int erno de trabajo de las empresas contratistas; las funciones del accionante fuer on coordi nadas por su s jefes inmediatos cuyo cargo era e l d e gerente de cuenta, se trat ó de Eliana Ruiz, Raúl Herre ra y Lili ana Ardila quienes pertenecían a la estructura y jerarquía de las organizaciones contratistas tal como lo ind icó la t estigo Aida Rueda , y sobre quienes Salud Total no tenía inje rencia; dichas personas eran qu ienes realizaban las hojas de ruta del actor, establecían las funciones que debía realizar, verificaban el cumplimiento de horarios y metas, ejercían la potestad disciplinaria, impartían las instrucciones; por ello considera equivocada la sentencia al dar por demostrado el contrato de trabajo con Salud Total EPS, bajo la prueba de simple s operaciones comercial es como el uso de espacios sin analizar la exi stencia del contrato de comodato ; también se tuvo en cuenta el uso de carnets y form ularios los que a criterio de la EPS, no desencadenan en situaciones que desnatu ralicen las relaciones del dem andante;

espacios sin analizar la exi stencia del contrato de comodato ; también se tuvo en cuenta el uso de carnets y form ularios los que a criterio de la EPS, no desencadenan en situaciones que desnatu ralicen las relaciones del dem andante; el A quo no hizo mención alguna al decreto 1485 de 1994 y se permite trascribir su artículo 18, as í como el 21 para indicar qu e el uso de carnets y formularios con logos de Salud Total en nada implica n la existencia de subordinación r especto de ella; alude sentencias de la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Laboralcomo la SL6621, SL19045 de 2017, SL1076, SL4338 y SL5060 de 2019, así como la SL1 250 de 2019 para referir que las situaciones no ajenas a la s relaciones comerciales no se pueden tener como elemento inequívoco de subordinación laboral; que tales sentencias son diáfanas al indicar que el Ju ez al momento de identificar el contrato realidad, está obligado a valora r las pruebas en su conjunto; también se aleja de la decisión de primer grado en lo que respecta al acatamiento que las contratistas realizaron de la Ley 1610 de 2013 y que para el A quo significó la intención de encubrir el contrato de trabajo con Salud Total, cuando tal norma proviene del legislador y no establece tal origen ; quedó desc artadoRad. 73001-31-05-003-2019-00333 -01 MG Pon. Amparo Emilia Peña Mejía Página 4 de 38

entonces la existencia de contrato de trabajo entre el actor y Salud Total , pues el material probatorio lo desvirt úa, evidenc iándose la existencia del contrato de

MG Pon. Amparo Emilia Peña Mejía Página 4 de 38

entonces la existencia de contrato de trabajo entre el actor y Salud Total , pues el material probatorio lo desvirt úa, evidenc iándose la existencia del contrato de trabajo pero con Gold RH S AS; en cuanto a la reliquidación de pre staciones ordenadas señaló que tampoco hay lugar a ello, pues en lo que los medios de transporte se refiere, es palpable de la documental aportada que no era retribución directa del servicio, sino el reembolso de los gastos de tran sporte que en la afiliación efectiva se re alizaba, así como de los gastos para efectuar contac tos, formularios, entregas de carnet, entre otras actividades lo que demu estra que s u objetivo no era la contraprestación directa de servicio ; las partes de manera voluntaria y libre decidieron no dar connotación salarial a unos pagos que buscaban el reembolso de los gastos en que pudiera incurrir el accionante, no solo por tra nsportes sino por los elementos necesario s par a la obtención de los objetivos marcados por la empresa contratista; solicita s e analice por esta instancia a fondo lo d ecidido por el A quo, pues considera que no realizó un examen juicioso de las pruebas que evidenciaron que desde el año 2016 el actor no recibió valores que no tuvieran incidencia salarial, pero ello no fue advertido por el Juez quien ordenó reliquidar prestaciones y aportes incluyendo tales concept os a partir de 2016 cua ndo las pruebas evidencian que el pago de la comisión s in influyó en las liquidaciones efectuadas por Gold RH ; tampoco encuentra demostrado el valor con el que se fulminó la sentencia y así lo refirió en el recurso de apelación.

influyó en las liquidaciones efectuadas por Gold RH ; tampoco encuentra demostrado el valor con el que se fulminó la sentencia y así lo refirió en el recurso de apelación.

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Se procede a reso lver el recurso de apelación interpuesto por la s partes respecto de la sentencia del 11 de octubre de 20 22, profe rida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué - Tolima.

PRETENSIONES DE LA DEMANDA

Declarativas:

 Existió con Salud Tota E PS-S SA con trato de tr abajo desde el 1 º de septiembre de 2009 hasta el 26 de marzo de 2019.  La empresa Gold RH SAS fue mera intermediaria.  Dicho contrato fue finalizado unilateralmente por la empleadora y sin justa causa.  Lo percibido bajo el nombre de “medios de transporte, incentivos, premios y/o comisiones” eran verdaderos factores salariales.

Condenatorias

Se condene a las accionadas a pagar:Rad. 73001-31-05-003-2019-00333 -01 MG Pon. Amparo Emilia Peña Mejía Página 5 de 38

 Reliquidación de: - Cesantías - Intereses de cesantía - Prima de servicios - Vacaciones  Comisiones por los meses de abril a diciembre de 2018 y enero a marzo de 2019.  Sanción por no consignación de cesantías en forma completa.  Indemnización por despido indirecto.  Indemnización moratoria.  Aportes a la seguridad social.  Indexación.

2019.  Sanción por no consignación de cesantías en forma completa.  Indemnización por despido indirecto.  Indemnización moratoria.  Aportes a la seguridad social.  Indexación.  Intereses moratorios.  Ultra y extra petita.  Costas del proceso.

FUNDAMENTOS FACTICOS DE LA DEMANDA

Indicó lo siguiente:

 Fue vinculado para laborar para Salud Total EPS SA, a través de la CTA Talentum en Liqui dación, mediante contrato de trabaj o a término indefinido desde el 1º de septiembre de 2009.  Fue contratado como a sesor comercial de ventas , debiendo realizar actividades como realizar afiliaciones de usuarios en salud a favor de Salud Total.  Como salario se estipuló el mínimo legal y en la cláusula octava del contrato se estipu ló un concepto denominado “INCENTIVOS Y MEDIOS DE TRANSPORTE”, que se pagaría mensualmente.  La CTA Talentum obró com o mera intermediaria fren te al ver dadero empleador como lo era Salud Total.  El horario que cumplió fue de 7 a.m. a 6 p.m., los sába dos medio día cuando no había cumplido la meta establecida.  Sus jefes inmediatos fueron Raúl Herrera y Lilia na Alexandra Ardi la, gerentes de cuenta, quienes le impartían las órdenes.  Su remuneración fue variable y se componía del salario mínimo más los incentivos y medios de transporte, o comisiones.  Siempre prestó servicios en las instalaciones de Salud Total.Rad. 73001-31-05-003-2019-00333 -01

 Su remuneración fue variable y se componía del salario mínimo más los incentivos y medios de transporte, o comisiones.  Siempre prestó servicios en las instalaciones de Salud Total.Rad. 73001-31-05-003-2019-00333 -01 MG Pon. Amparo Emilia Peña Mejía Página 6 de 38

 El 14 de enero de 2014, por órdenes de Salud Total fue citado sobre las 10 a.m. a la Clínica Los Nogales de esta ciudad , allí lo obliga ron a renunciar para ser enganchado a través de la empresa intermediaria Gold RH SAS, a partir de día siguiente, 15 de enero de 2014, a fi n de continu ar laborando para Salud Total EPS.  Con la empresa intermediaria continuó desarrollando las mismas funciones y con el mismo horario, pero además, de igual forma subordinado, luego no cambió nada, solo quien iba a pagar el salario.  El salario pro medio del último año fue certificado por Salud Tot al EPS, a través de GOLD RH, en suma de $3.997.825.00 que comprende salario básico, incentivos, medios de transporte.  El 27 de julio de 2018 de los incentivos y medios de transporte por ventas correspondientes al mes de abril de 2018, pero no obtuvo respuesta alguna.  El 4 de septiembre del mismo año, sobre las 2 p.m., v ía WhatsApp, Salud Total, a tr avés de GOLD R H lo citó a diligencia de descargos en las instalaciones de la primera, acudió a dicha cita y rea lizó los descargo s sin presencia de compa ñero de trabajo alguno, vulnerándose su derecho de defensa y debido proceso.

instalaciones de la primera, acudió a dicha cita y rea lizó los descargo s sin presencia de compa ñero de trabajo alguno, vulnerándose su derecho de defensa y debido proceso.  El día siguiente (septiembre 5 d e 2 018) l e entregaron acta de descargos para su firma, pero se negó y el 6 del mismo mes y a ño presentó d erecho de petición a S alud Total a trav és de GO LD RH informando las irregularidades cometidas por la primera.  De nuevo Salud Total a través de GOLD RH, el 14 de marzo de 2019 sobre las 2 p.m., vía WhatsApp lo citó a dil igencia de descargos a la que asistió y rindió descargos de nuevo sin presencia de compañero de trabajo alguno.  El 15 de marzo de 2019 se le entregó el acta de des cargos para firma, pero de n uevo s e negó y el 18 de marzo de e se año presentó derecho de petición argumentando irregularidades cometidas por Salud Total EPS.  El 26 de marzo de 2019 se le da por terminado su contrato de trab ajo sin justificación legal y con violación a su debido pr oceso y d erecho de defensa, pues se efectuaron descargos sin el cumplimiento de lo mandado en e CST y el reglamento interno de trabajo.  Desde junio de 2018 y hasta la fecha en que finalizó el vínculo laboral no le fueron pagados los incentivos y medios de transporte (comisiones), solo el salario básico, esto entre los mees de abril a diciembre de 2018 y enero a marzo de 2019, aduciéndose no haber cumplido la meta del 85%.Rad. 73001-31-05-003-2019-00333 -01

salario básico, esto entre los mees de abril a diciembre de 2018 y enero a marzo de 2019, aduciéndose no haber cumplido la meta del 85%.Rad. 73001-31-05-003-2019-00333 -01 MG Pon. Amparo Emilia Peña Mejía Página 7 de 38

 Se le realizó la liqui dación definitiva teniendo en cuenta s olo el salario básico y no los incentivos y medios de transporte , siendo su salari o promedio real $3.997.825.00.  Por este último hec ho se deben reliqui dar lo s conceptos pedidos en la demanda.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Salud Total EPS SA se opuso a las pretensi ones; en cuanto a los hechos negó el 1º, 5º, 10º, 11º, 13º, 16º, 18º, 19º, 20º, 21º, 22º, 23º, 24º, 25º, 26º, 27º, 30º y 31º, no son hechos el 28º, 29º, 32º, 33º, 34º, 35º, 36º, 37º, 38º, 39º, 40º, 41º y 42º, los demás no le constan; propuso las excepciones de falta de causa sustantiva para la acción, cobro de lo no debido, inexistencia de contrato de trabajo , prescripción, compensación, pago, buena fe y mala fe del demandante. (archivo 03)

GOLD RH SAS se opuso también a las pretensiones; frente a los hechos no le constan del 1º al 11º, 15º y 18º, los demás los negó; como excepciones propuso la

GOLD RH SAS se opuso también a las pretensiones; frente a los hechos no le constan del 1º al 11º, 15º y 18º, los demás los negó; como excepciones propuso la de cobro de lo no debido, pago, inexistencia de indemnización moratoria, Gold RH SAS actuó como verdadero empleador del demand ante, compensación, buena fe y prescripción. (archivo 09)

ANTECEDENTES PROCESALES:

Audiencia de Conciliación, decisión de excepcio nes previas, saneamiento y fijación del litigio.

El 14 de septiembre de 2022, se instaló la audiencia obligatoria de conciliación sin éxito alguno, luego se agotaron las demás etapas consagradas en el Art. 77 del C. de P. L., la cual finalizó con el decreto de pruebas.

Audiencia de trámite y Juzgamiento en Primera Instancia:

El 21 de septiembre de 202 2 se inició la audiencia de que trata el art . 80 del C.P.TS.S., en la que se evacuaron las siguientes pruebas:

Documentales:

Las traídas con la demanda (archivo 01) y su c ontestación. (archivo 03, fls. 20 a 82 y archivo 09, fls. 4 a 152)Rad. 73001-31-05-003-2019-00333 -01 MG Pon. Amparo Emilia Peña Mejía Página 8 de 38

Declaración de parte

El demandante absolvió interrogatorio, al igual que los representantes legales de las demandadas.

Declaración de terceros

Se recibió testimonio a Laura Lucía García Pérez y Alberto Pérez Parra.

Declaración de parte

El demandante absolvió interrogatorio, al igual que los representantes legales de las demandadas.

Declaración de terceros

Se recibió testimonio a Laura Lucía García Pérez y Alberto Pérez Parra.

En la c ontinuación de la audiencia el día 22 de septiembre de 2022, se recibió testimonio a Ayda Rueda Ariza y se escucharon alegatos de conclusión.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juez de primer grado profirió sentencia en audiencia del 11 de octubre de 2022, oportunidad en la que declaró que entre Salud Total EPS -S SA y el actor exi stió contrato de trabajo a término indefinido desde el 1 º de septiembre de 20 09 hasta el 26 de marzo de 2019, con salario variable, terminad o sin justa causa por el empleador; condenó a Salud Total EPS -S SA a pagar reliquidación de cesantías, intereses de cesantía, prima de servi cios, así como indemnización por despido sin justa causa, sanción por no consignación de cesantías, indemnización moratoria, excedentes de pa go de apor tes a pensión; declaró que Gold RH SAS es solidariamente responsable de las condenas antes impuestas pero por el período del 14 de enero de 2014 al 26 de ma rzo de 2019, como simple intermediario; declaró parcialmente prob ada la excepción de presc ripción respecto de las acreencias laborales del 11 de septiembre de 2016 y no probadas las demás propuestas por la s demandadas; negó las demás pretensiones de la dem anda y condenó en costas a la parte accionada.

Consideró el A qu o que está de mostrado que el actor prestó sus servicios

propuestas por la s demandadas; negó las demás pretensiones de la dem anda y condenó en costas a la parte accionada.

Consideró el A qu o que está de mostrado que el actor prestó sus servicios personales para Salud Total EPS, ello se establece con los testimonios rendidos por Laura Lucí a G arcía Pérez y A lberto Pére z Parra , quienes fungieron como compañeros de trabajo de é ste en los años 201 7 y 2018, indicando inclusive las funciones cumplidas por el accionante como asesor comercial y que consistieron en afiliaciones, novedades de retiro y traslados, en horario de 7 a.m. a 6 p.m., así como que estaba obligado a concurrir a las instalaciones d e la mentada Salud Total u bicadas en la 2 3 con carrera 5 ª, lugar donde asistía a las reun iones, le entregaban los formularios de afiliación, para luego dirigirse a visitar las empresas de acuerdo con la ruta establecida y autorizada por los gerentes de cue nta que respondían a los nombres de Eliana Ruíz y Raúl Herrera , además la gerente d e Salud Total Claudia Hernández les hizo entrevista y les hacía reuniones, portaban carnet y uniforme de dicha EPS y los formularios y souvenirs entregados a los clientes tenían su logo; el artículo 24 del CST señala que se presu me que toda relación de t rabajo personal está regida por contrato de trabajo y así lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de CasaciónRad. 73001-31-05-003-2019-00333 -01 MG Pon. Amparo Emilia Peña Mejía Página 9 de 38

Laboral; que dicha presunción adm ite prueba en cont rario po r lo que se debe

MG Pon. Amparo Emilia Peña Mejía Página 9 de 38

Laboral; que dicha presunción adm ite prueba en cont rario po r lo que se debe analizar si Salud Total logró desvirtuar la misma; está probado que el actor recibió mensualmente una suma de dinero variable a ca mbio de los servicios prestad os como asesor comercial; para ello debe referir a la tercerización laboral y la figura del contratista independiente (artículo 34 del CST), reiterado en sentencia SL4479 de 2020 en la que se se ñaló que tal tercerización se fundamenta normativamente en el citado a rtículo 34 del CST que refiere a la figura del contratista independiente, siendo tal quien contrate la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficio de tercer os por un precio determinado asumiendo todos los rie sgos, pero adem ás, con autonomía técnica y financiera; señaló la Corte qu e si la emp resa n o actúa como un genu ino empresario en la ejecución del contrato comercial base, bien sea porque carece de estruct ura administrativa propia o sus trabajadores no están bajo su subordinación, entonces, no se está ante un contratista independiente, sino frente a un simple intermediario que suministra personal a ese tercero lo cual constituye un fraude a l a Ley y en consecuencia en aplicación de lo previsto en el artículo 35 del CST, el tercero se tendrá como empleador y la interpuesta como simple interme diaria; en este caso con el material probatorio arrimado al proceso s e encont ró que las actividades ejecutadas por el de mandante l o f ueron de m anera subordinada porque estaba sometido a horario de trabajo en las instalaciones de la EPS y si bien en princip io

con el material probatorio arrimado al proceso s e encont ró que las actividades ejecutadas por el de mandante l o f ueron de m anera subordinada porque estaba sometido a horario de trabajo en las instalaciones de la EPS y si bien en princip io suscribió un convenio asociado con la C TA liquidada de nombre Talentum, el 1º de septiembre de 2009 y luego con Gold RH SAS el 14 de enero de 2014 hasta el 26 de marzo de 2019, desempeñó las mismas funciones de asesor profesional de manera subordinada por la EPS en el marco de un disfrazado convenio asociativ o con la mentad a CTA y a partir del 14 de enero de 201 4 al 26 e marzo de 2019, luego no cab e duda que lo que se buscaba era encubrir la continuidad de la relación laboral para des pojarse el empleador de la carga pre stacional y demás obligaciones laborales por ende, no se des virtuó por Sa lud Total la presunción al develarse que utilizó la figura de la tercerización e in termediación laboral para disfrazar el verdadero cont rato con el actor, pues le emit ió órdenes, le suministró los elementos de trabajo , materiales y espa ció físico, sumado a que siempre se benefició de lo s servicio s d e éste, comportándose c omo verdadero empleador, por en de en virtud del principio de la realidad sobre las formas, se tiene que la liquidada CTA y Gold R H SAS actuaron como simples intermediarias ; el vínculo laboral entre el accionante y Salud Total EPS tuvo lugar del 1 º de septiembre de 2009 y el 26 de marzo de 2019, debiendo responder solidariamente por l as

liquidada CTA y Gold R H SAS actuaron como simples intermediarias ; el vínculo laboral entre el accionante y Salud Total EPS tuvo lugar del 1 º de septiembre de 2009 y el 26 de marzo de 2019, debiendo responder solidariamente por l as obligaciones laborales la sociedad Go ld RH SAS; el segundo as pecto tiene que ver con que si los factores de medios de transporte, incenti vos, previ os y bonificaciones constituyen o no salario ; en el contrato de trabajo a térmi no indefinido suscrito entre Gold RH SAS y el actor se pactó los referi dos medios de transporte en su cláusula 3 ª, señalándose que se pagarían por los gastos de transporte que en la gestión de afiliación efectiva reali ce como desplazamiento a diferentes lugares para realizar los con tactos, para diligenciar formularios, entrega de carnets, asesoría de producto entre otras actividades; luego en su parágrafo tercero se estableció que ese concepto no tendría carácter salarial y por tanto no se tendría en cuenta para la liquidación de pre staciones sociales oRad. 73001-31-05-003-2019-00333 -01 MG Pon. Amparo Emilia Peña Mejía Página 10 de 38

indemnizaciones; en el convenio asociativo celebrado el 1º de septiembre de 2009 entre la l iquidada CTA T alentum y el a ccionante y e l OTRO SÍ, en la cláusula octava se refirió a los medios de transporte consistentes en pago a t ítulo de incentivos y gastos de tr ansporte en la gestión de afiliaci ón efectiva realice desplazamientos a diferente lugar es para realizar conta ctos, diligenciar formularios, y sobre cad a cotizante que cumpliera ciertas condiciones se fijó un

incentivos y gastos de tr ansporte en la gestión de afiliaci ón efectiva realice desplazamientos a diferente lugar es para realizar conta ctos, diligenciar formularios, y sobre cad a cotizante que cumpliera ciertas condiciones se fijó un valor diferente y se indicó que las condi ciones se debían cumplir conjuntamente y no optativamente; que tales medi os de transpor te se pagarían solo una vez por afiliación de cada cotizante independiente de la renovación de la afiliación inicial; en certificación expedida por Go ld RH SAS a través d e su j efe de recursos humanos se indicó que el accionante se encuentra vinculado desde el 14 de enero de 2014 como aseso r profesio nal con ingresos promedios del último año de $3.997.825.00; sobre e l tema de los pactos salariales la sent encia SL5159 de 2019, radicación 68303 refirió al artículo 128 del CST sobre el carácter no salarial de algunas incentivos o beneficios e indicó que esa posibilidad no es autorización para que le resten incidencia salaria l a los pagos que retribuyen el ser vicio, luego aquello que por esencia es salario no dejara de serlo si cumple las características de s alario señaladas en el artículo 127 de la misma o bra sustantiva, independientemente del nombre que se le dé o instrumento