TSDJ IBE SL - 73001-31-05-005-2010-00318-01-(26-01-2011)

Radicación No. 73001-31-05-005-2010-00318-01.

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE IBAGUE

SALA LABORAL

Referencia: Ordinario Omar Cruz G ordo contra Instituto de

Seguros Sociales.

Radicación No. 73001-31-05-005-2010-00318-01

Magistrado Ponente: HUMBERTO ALBARELLO BAHAMON.

AUDIENCA DE JUZGAMIENTO:

Siendo la hora de las cinco de la tarde (5 p.m.) del día de hoy, miércoles veintiséis (26) de e nero de dos mil once (2011), fecha y hora señalada en auto anterior y con el fin de llevar a término “audiencia de juzgamiento” dentro del presente proceso, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Ibagué se constituyó en audiencia pública y con los fines antes indicados la declaro abierta. Seguidamente se profirió la siguiente sentencia, la cual fue discutida y aprobada mediante acta No. ___________.

I. TEMA A TRATAR:

Surtido como se encuentra el trámite procesal de la instancia, procede esta Sala a desatar el grado jurisdiccional de la “consulta” ordenada por el Juzgado Quinto Laboral del Circ uito de Ibagué y respecto de la sentencia proferida el pasado 24 de septiembre de 2010.Radicación No. 73001-31-05-005-2010-00318-01.

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II. ANTECEDENTES:

Por intermedio de apoderado judicial, Omar Cruz Gordo

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II. ANTECEDENTES:

Por intermedio de apoderado judicial, Omar Cruz Gordo promovió proceso ordinario laboral de primera instancia contra el Instituto de Seguros Sociales, a efectos de obtener en su favor las siguientes

III. PRETENSIONES

Se declare que a Omar Cruz Gordo le asiste el derecho a que el Instituto de Seguros Sociales le reconozca y pague un incremento adicional a su pensión por persona, del 14% sobre el salario mínimo mensual, por su compañera Alicia Rivera de Cruz, en forma retroactiva desde la fecha a partir de la cual se dió el reconocimiento pensional y mientras subsistan las causas que le dan origen a la prestación, por 14 mensualidades al año, junto con el interés moratorio, indexación, más las costas del proceso.

IV. HECHOS:

Se expone que mediante resolución 003038 del 2004, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció a Omar Cruz Gordo pensión de vejez, con aplicación del acuerdo 048 de 1990 (sic) por estar cobijado por el régimen de transición de que trata la Ley 100 de 1993, sin que se le reconozca el incremento del 14% por su compañera, aduciendo finalmente haber contra ído matrimonio con Alicia Rivera de Cruz , quien a más de no percibir pensión, depende económicamente de aquel.

V. TRÁMITE PROCESAL:

Verificado el reparto, la demanda correspondió al Juzgado Quinto Laboral del Circuito, despacho que mediante auto del 8 de junio de 2010 la admitió (Fl. 17), disponiendo previa su notificación al ente accionado, correrle traslado de aquella por el término legal para que fuere contestada.

Quinto Laboral del Circuito, despacho que mediante auto del 8 de junio de 2010 la admitió (Fl. 17), disponiendo previa su notificación al ente accionado, correrle traslado de aquella por el término legal para que fuere contestada.

El auto admisorio del libelo genitor le fue notificado personalmente al representante del ente accionado (Fl. 18), el que por intermedio de apoderado judicial se pronunció, oponiéndose a lasRadicación No. 73001-31-05-005-2010-00318-01.

3 pretensiones, manifestando no constarle los hechos base de la acción. Planteó las excepciones denominadas “ausencia de causa para demandar”, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales”, “buena fe”, “prescripción”, e “improcedencia del pago de intereses moratorios” (Fls. 22 – 25).

Trabada la litis entre sus legítimos contradictores, se citó a las partes para la audiencia de que trata el artícu lo 77 del estatuto procesal del trabajo, y ante su fracaso en los términos de del acta radicada a folio 28 - 29, se decretaron las pruebas legal y oportunamente pedidas.

VI. SENTENCIA:

Cerrada la etapa probatoria, el juez de primera instancia mediante proveído del pasado 24 de septiembre de 2010 y en atención a las razones allí expuestas, negó las pretensiones del libelo genitor y condenó al actor al pago de las costas, disponiendo la “consulta” del mismo ante esta Corporación.

Recibidas las diligencias en “consulta” y surtido como se

razones allí expuestas, negó las pretensiones del libelo genitor y condenó al actor al pago de las costas, disponiendo la “consulta” del mismo ante esta Corporación.

Recibidas las diligencias en “consulta” y surtido como se encuentra el trámite procesal de la instancia, se procede a desatar la misma, para lo cual previamente se hacen las siguientes

VII. CONSIDERACIONES:

1. De los presupuestos procesales:

De un examen simple de la actuación p rocesal, a más de no observarse causal de nulidad que pudiere invalidar lo actuado, se advierte que dentro del sub lite se encuentran plenamente acreditados los presupuestos de la acción, pues siendo esta Corporación competente para desatar la controversia planteada, hay demanda en forma, en tanto que los extremos de la relación procesal, accionante y accionado, además de tener capacidad ser parte, la tienen para comparecer en juicio.

2. De la acción:Radicación No. 73001-31-05-005-2010-00318-01.

4 Parte del supuesto según el cual, Omar Cruz Gordo tiene derecho a que el Instituto de Seguros Sociales le reconozca y pague un incremento adicional a su pensión, del 14% sobre el salario mínimo legal mensual por su cónyuge Alicia Rivera de Cruz.

3. De la decisión de primer grado:

La a quo advirtió que medi ante resolución 0 03038 del 27 de febrero de 2004, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció al accionante Omar Cruz Gordo, pensión por vejez a partir del 1 de marzo del citado año , poniendo de presente como la acción no tiene vocación de

febrero de 2004, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció al accionante Omar Cruz Gordo, pensión por vejez a partir del 1 de marzo del citado año , poniendo de presente como la acción no tiene vocación de prosperidad, dado que dado que se accedió a la misma con respaldo en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

4. Del tema de la alzada:

Como consta, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué al denegar las preten siones del libelo genitor, dispuso la “consulta” de su proveído ante este cuerpo colegiado.

Ciertamente, el inciso 2 de la norma en cita prevé que “las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, s erán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Laboral, si no fueren apeladas.

La consulta, se constituye en un segundo grado de competencia funcional, destinada a que el superior revise la sentencia proferida por el a quo, en la medida que amen de ser denegadas las pretensiones a la empleada accionante, la misma no fuere recurrida. Así, se protege a la parte más débil de la relación contractual y procesal frente a eventuales errores o deficiencias de las se ntencias de primera instancia, las que al ser revisadas por el superior, pueden ser revocadas, si es el caso.

5. De la resolución de la alzada:Radicación No. 73001-31-05-005-2010-00318-01.

5 5.1. Del derecho invocado:

El incremento a que se refiere la litis tiene asidero en el acuerdo

5 5.1. Del derecho invocado:

El incremento a que se refiere la litis tiene asidero en el acuerdo 049 de 1.990, aprobado mediante Decreto 758 de 1.990, el que en su artículo 21 advierte que:

Las pensiones mensuales de invalidez y de vejez se incrementarán así:

a) En un siete por ciento (7%) sobre la pensión mínima legal, por cada uno de los hijos o hijas menores de 16 años o de dieciocho (18) años si son estudiantes o por cada uno de los hijos inválidos no pensionados de cualquier edad, siempre que dependan económicamente del beneficiario y,

b) En un catorce por ciento (14%) sobre la pensión mínima legal, por el compañera o compañero o compañera del beneficiario que dependa económicamente de éste y no disfrute de una pensión.

Los incrementos mensuales de las pensiones de invalidez y de vejez por estos conceptos, no podrán exceder del cuarenta y dos por ciento (42%) de la pensión mínima legal.”

Resulta evidente, entonces, que el derecho a percibir los incrementos establecidos en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, se causa para aquellas pensiones reconocidas con base en el acuerdo en cuestión y que cumplan con los requisitos contemplados en esa misma preceptiva.

Sobre el tema se pronunció la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral en providencia del 27 de julio de 2.005, radicación No. 25157, M. P: Dr. Isaura Vargas Díaz, donde entre otro s aspecto, se expuso:

Cuando a los beneficiarios de un régimen de transición se les

radicación No. 25157, M. P: Dr. Isaura Vargas Díaz, donde entre otro s aspecto, se expuso:

Cuando a los beneficiarios de un régimen de transición se les reconoce que las normas propias para su caso son las contenidas en el régimen anterior, quiere decir ello que todos sus derechosRadicación No. 73001-31-05-005-2010-00318-01.

6 pensionales se derivan de la regulación v igente antes de entrar en aplicación las nuevas disposiciones. El axioma es sencillo: Si a los beneficiarios de pensiones de vejez se les aplica un régimen anterior vigente, es todo en su conjunto y no solamente, como se pretende, una parte de la normatividad que venía rigiendo. Y está premisa es valida para todos los trabajadores que se hallan cobijados por las disposiciones del acuerdo 049 de 1990 y su decreto reglamentario.

En el caso presente, el beneficiario, por la “transición” de la Ley 100 de 1993, es sujeto del régimen contenido en el acuerdo ISS 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año en concordancia con las normas que lo complementan.

El recurrente buscó convencer a esta corporación que el artículo 21 del acuerdo 049 de 1990 desapareció, en razón a que fue omitida su mención dentro de las normas derogadas. Para resolver la dubitativa interpretación, acudiremos al Art. 21 del Código Sustantivo del Trabajo que consagra los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de las norm as. Esto nos conduce a que en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de una norma, prevalece la más favorable al trabajador y que la que se

Sustantivo del Trabajo que consagra los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de las norm as. Esto nos conduce a que en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de una norma, prevalece la más favorable al trabajador y que la que se adopte debe aplicarse en su integridad.

En este proceso, habida cuenta de que el Instituto de Seguros Sociales reconoció la calidad de beneficiario del Régimen de Transición del señor Herrera, recurriremos a la sabiduría del legislador o sea la aplicación del Art. 21 del C. S. del T.

El Art. 36 de la ley 100 de 1993 indicó que para los efectos de otorgar la pens ión de vejez a quienes tuvieran edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, debería aplicárseles el régimen anterior. Este régimen anterior no es otro que el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año. Y su aplicabilidad debe ser total. En dicho régimen se contempla lo siguiente: Es para los afiliados al Seguro Social por invalidez, vejez y muerte (Art. 1º); señala los requisitos para acceder a la pensión de vejez (Arts. 12 y 13); establece en que forma se integran las pensiones, la manera de liquidarlas y el salario que debe tenerse enRadicación No. 73001-31-05-005-2010-00318-01.

7 cuenta (Art. 20) y finalmente mantiene el derecho a los incrementos de las pensiones (Art. 21) para cada uno de los hijos o hijas menores de 16 o de 18 años, o inválidos no pensionados de cualquier edad y para el compañera o compañero o compañera del beneficiario que

de las pensiones (Art. 21) para cada uno de los hijos o hijas menores de 16 o de 18 años, o inválidos no pensionados de cualquier edad y para el compañera o compañero o compañera del beneficiario que dependa económicamente de él. El Art. 22 de dicho acuerdo expresamente menciona que los incrementos de las pensiones no hacen parte de la pensión de vejez (monto). Por ello es que la Ley 100 de 1993 en sus Arts. 31, 34 y 36 al hablar del monto de las pensiones se abstuvo de mencionar los incrementos de las pensiones por no hacer parte de él. Pero ante la duda o conflicto de su vigencia nos auxilian los principios de favorabilid ad e inescindibilidad que comporta el derecho del trabajo.

Por lo anterior el Ad -quem no violó directamente, ni aplicó indebidamente el Art. 21 del Acuerdo ISS 049 de 1990. Todo lo contrario. Lo que se observa en la sentencia atacada es que se dio cabal aplicación al régimen anterior, cuando dice: “En consecuencia una primera inferencia obvia que resulta de los textos transcritos es que la ley 100 de 1993, en materia de riesgos por invalidez, vejez y muerte de origen común, no derogó en su totalidad la leg islación anterior que regulaba la materia, sino que mantuvo mucha de parte de ésta por no serle contraria, o simplemente porque la nueva constituía solo una modificación, una adición o una excepción. Por su parte el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, ya citado se refiere al monto de las pensiones de vejez, invalidez y los artículos 21 y 22 a los incrementos de las mismas, así como a su naturaleza jurídica”.

Por su parte el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, ya citado se refiere al monto de las pensiones de vejez, invalidez y los artículos 21 y 22 a los incrementos de las mismas, así como a su naturaleza jurídica”.

Es clara la sentencia recurrida cuando entre sus consideraciones dice: “Ahora bien, los artículos 34 y 40 de la ley 100 de 1993 regularon lo atinente a los montos de las pensiones de vejez e invalidez respectivamente, pero nada dispusieron respecto a los incrementos que consagraba la legislación anterior, por lo cual es razonable inferir que estos aún perduran en la actualidad, ya que no son contrarios a la nueva legislación y simplemente la adicionan o la complementan, tal como lo hacían en el régimen anterior.Radicación No. 73001-31-05-005-2010-00318-01.

8 Y es que la transición consagrada en el artículo 36 opera para la pensión de vejez y los i ncrementos aquí reclamados, al no formar parte de ella, mal podrían ser objeto del dicho régimen, lo que corrobora el concepto de que no fueron derogados sino que se encuentran vigentes, porque su existencia es independiente de la pensión misma”.

Así las cosas, las anteriores fundamentaciones jurídicas del Tribunal no son “abiertamente equivocadas”, como lo aduce la censura, ya que el Art. 10º de la Ley 100 de 1993 tiene por objeto garantizarle a la población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se

garantizarle a la población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley … (subrayas y negrillas del casacionista).

Es verdad que los incrementos de las pensiones no están involucrados en la menci onada Ley 100, pero ello no significa que pierdan su vigencia; por el contrario, si tal normatividad no los reguló, no quiere decir que los hubiera derogado, entones en ese orden conservan su pleno vigor.

Más adelante nos recuerda que los Arts. 31, 34 y 4 0 de la Ley 100 no dispusieron nada respecto a los mencionados incrementos. Pero no explica su confusión con el Art. 36 del régimen general de pensiones que retrotrajo el régimen anterior o sea, el del Acuerdo ISS 049 de 1990 que se aplica a todos quienes reúnan las condiciones fijadas por dicha normatividad.

Finalmente, el recurrente aduce una indebida aplicación del Art. 289 de la Ley 100 de 1993, pues dicha norma según su entender derogó todas las disposiciones que le fueran contrarias. Sin embargo, los incrementos a las pensiones para los beneficiarios del régimen del acuerdo I.S.S. 049 de 1990, ya por derecho propio o por el de transición no pueden ser contrarias, por reconocimiento expreso de la misma norma al decir que esta “salvaguarda los derechos adquiridos”(subrayas y negrillas de la ponencia).Radicación No. 73001-31-05-005-2010-00318-01.

9 De conformidad con lo expuesto, esta corporación concluye que el

derechos adquiridos”(subrayas y negrillas de la ponencia).Radicación No. 73001-31-05-005-2010-00318-01.

9 De conformidad con lo expuesto, esta corporación concluye que el Tribunal Superior de Montería no aplicó indebidamente el régimen contenido en el Acuerdo I.S.S. 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año en relación con los Arts. 10, 31, 34, 36, 40 y 289 de la Ley 100 de 1993. Por tanto, es del caso desestimar también el tercer cargo.

5.2. De la vigencia del incremento:

Sobre esta senda prudente despejar un interrogante , como es, si los increment os de que trata la litis se encuentran vigentes , para lo cual resulta prudente precisar que el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte se expidió a través del Acuerdo 049 de 1990, el cual fue aprobado por el Decreto 75 8 de la misma anualidad , en tanto que con la promulgación de la Ley 100 de 1993 se implantó el Sistema de Seguridad Social Integral, el cual incluye el Sistema General de Pensiones, implementándose en el inciso Quinto del artículo 36 un “régimen de t transición” que beneficiaba a quienes cumplieran determinados requisitos, aplicándoles el régimen pensional anterior.

Artículo 36: Régimen de transición: La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta…………………

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o

pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta…………………

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

Basta lo anterior para colegir la vigencia del acuerdo.

4.3. De los requisitos para acceder al incremento:Radicación No. 73001-31-05-005-2010-00318-01.

10 Corresponde conse cuencialmente a la Sala, determinar si el accionante Omar Cruz Gordo tiene derecho al reconocimiento del pretendido incremento pensional, resultando prudente advertir que de cara al artículo 21 del acuerdo 049 de 1990, el incrementos se causa para aquellas pensiones reconocidas con base en el citado acuerdo y que cumplan con los requisitos contemplados en esa misma preceptiva.

Mediante resolución 003038 del 27 de febrero de 2004 (Fls. 5 – 6), el Instituto de Seguros Sociales le reconoció al accionante Omar Cruz Gordo, pensión de vejez a partir del 1 de marzo de 200 4, con base en el

6), el Instituto de Seguros Sociales le reconoció al accionante Omar Cruz Gordo, pensión de vejez a partir del 1 de marzo de 200 4, con base en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, y los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 , aprobado por el Decreto 758 del mismo año , en aplicación por remisión que hace el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, en tanto se dispuso realizar la liquidación sobre el ingreso base previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, al que se le aplicaría el monto pensional establecido en el artí culo 34 de la Ley en mención, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003 , surgiendo consecuencialmente un interrogante cual es, si dentro del sub lite hay lugar a despachar favorablemente el incremento pensional por la c ónyuge del pensionado, señora Alicia Rivera de Cruz.

De entrada debe advertirse que la referencia que el Instituto de Seguros Sociales hizo en la mentada resolución 003038 de 2004, de los artículos 13 y 35 del multicitado Acuerdo 049 de 1990, no conduce a considerar que a Omar Cruz Gordo se le h ubiere aplicado la normatividad que e l a cuerdo contiene y en cuanto a l derecho pensi onal por vej ez se refiere, menos con los incrementos de que trata su artículo 21.

Para esta Sala e s claro que tal referencia se debió a l simple hecho según el cual, en los artículos en cuestión se regularon situaciones particulares, como la causación y disfrute de la pensión de vejez - artículo 13 - y la forma de su pago - artículo 35 -, disposiciones que aún hoy tienen

hecho según el cual, en los artículos en cuestión se regularon situaciones particulares, como la causación y disfrute de la pensión de vejez - artículo 13 - y la forma de su pago - artículo 35 -, disposiciones que aún hoy tienen vigencia en virtud de lo dispuesto en e l artículo 31 de la Ley 100 de 1993 1,

1 “El régimen de prima media con prestación definida es aquél mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnizació n, previamente definidas, de acuerdo con lo previsto en el presente título. Serán aplicables a este régimen las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificacione s yRadicación No. 73001-31-05-005-2010-00318-01.

11 pues tales aspectos no se incluyeron en el cuerpo normativo del Sistema General de Pensiones.

Resulta evidente que la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales a favor de Omar Cruz Gordo , de ma nera alguna tuvo como fuente jurídica el artículo 12 del acuerdo en cuestión, sino el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en tanto el promotor de la litis no incluyó dentro del petitum pretensión relacionada con el cambio de la normatividad que debía aplicá rsele para efectos obtener su reconocimiento pensional, negándosele de esta forma tanto al censor de primer grado, como a esta instancia, la oportunidad de descender en consideraciones relacionad as con la modificación de los fundamentos jurídicos y fáctico s que el ente accionado

negándosele de esta forma tanto al censor de primer grado, como a esta instancia, la oportunidad de descender en consideraciones relacionad as con la modificación de los fundamentos jurídicos y fáctico s que el ente accionado tuvo en cuenta para cuando profirió la resolución 003038 del 27 de febrero de 2004.

6. Conclusión:

Dado entonces que el derecho pensional a favor de Omar Cruz Gordo, no se estructuró sobre el acuerdo 049 de 1990, se colige sin más , que la providencia consultada debe ser “confirmada” y así se declarará, en tanto que por la naturaleza de la alzada, no habrá costas de la instancia.

VIII. DECISIÓN:

En razón y merito a lo expuesto, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior d e Ibagué, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Confirmar la providencia “consultada” y proferida el pasado veinticuatro (24) de septiembre de dos mil diez (2010), por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral de Omar

Cruz Gordo contra el Instituto de Seguros Sociales.

excepciones contenidas en esta ley”.Radicación No. 73001-31-05-005-2010-00318-01.

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2. Sin costas de la instancia.

NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE.

Quedan las partes notificadas en “estrados”.

No siendo otro el objeto de la presente diligencia, se termina y firma por quienes en ella intervinieron.

HUMBERTO ALBARELLO BAHAMON

Quedan las partes notificadas en “estrados”.

No siendo otro el objeto de la presente diligencia, se termina y firma por quienes en ella intervinieron.

HUMBERTO ALBARELLO BAHAMON

Magistrado

RAFAEL MORENO VARGAS AMPARO EMILIA PEÑA MEJIA

Magistrado Magistrada

FERNEY VIDALES MORENO

Secretario