TSDJ IBE SL - 73001-31-05-005-2020-00077-01-(18-01-2022)

Radicado: 73001-31-05-005-2020-00077-01

Página 1 de 13

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Laboral

Ibagué, Tolima, Dieciocho (18) de enero de dos mil veintidós (2022)

La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los magistrados Osvaldo Tenorio Casañas (en uso de permiso) y Kennedy Trujillo Salas, con la presidencia de la magistrada sustanciadora Mónica Jimena Reyes Martínez, se reúne bajo los lineamientos del artículo 15 del Decreto 806 de 2020, a fin d e resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada COLPENSIONES, así como el grad o jurisdiccional d e consulta frente a la sentencia del 26 de agosto de 2021, proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral radicado bajo el número 73001-31-05-005-202000077-01, adelantado por MARIA MAGDALENA CHACON VILLA contra

COLPENSIONES y OTROS.

I) SENTENCIA OBJETO DE ESTUDIO

Por decisión del 26 de agosto de 2021 el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué accedió a las súplicas de la demanda. Declaró la ineficacia del traslado pensional efectuado por la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad realizado a Protección S.A., el 2 de octubre de 1996, con efectos desde 1 de diciembre de ese

ineficacia del traslado pensional efectuado por la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad realizado a Protección S.A., el 2 de octubre de 1996, con efectos desde 1 de diciembre de ese mismo año, así como el traslado entre fondos privados de Protección S.A., a Colfondos S.A., el 11 de febrero de 2002, efectivo desde el 1 de abril de ese mismo año.

Ordenó a Colfondos S.A. que, dentro de los diez (10) días siguientes a la firmeza de la decisión, traslade a Colpensiones S.A., los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, y sumas adicionales de la actora con sus respectivos frutos, intereses y rendimientos, así como los gastos de a dministración que haya descontado , prestación última debidamente indexada, durante el tiempo de vinculación de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad. Ordenó aRadicado: 73001-31-05-005-2020-00077-01 Página 2 de 13

Colpensiones la afiliación sin dilación alguna de la actora y actualizar la Historia Laboral una vez haya recibido los dineros por parte de Colfondos S.A. Declaró no probadas las excepciones de mérito propuestas por las demandadas e impuso condena en costas a cargo Protección S.A..

Señaló que conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993, cuando se atente contra el derecho del trabajador a la libre elección para afiliarse a las entidades del sistema de seguridad social, este tipo

Protección S.A..

Señaló que conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993, cuando se atente contra el derecho del trabajador a la libre elección para afiliarse a las entidades del sistema de seguridad social, este tipo de afiliaciones quedan sin efecto y pueden nuevamente realizarse de manera libre. A su vez, agregó que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia exige el cumplimiento de una serie de obligaciones y deberes de los fondos de pensiones relacionados con el deber de información, sin que sea cualquier tipo de asesoría la que se brinda previa la afiliación o traslado de régimen, sino que la misma debe permitir el ejercicio de lo que se ha denominado la libertad informada, cuya infracción está castigada por la misma normativa en la medida que indica que si se llega a atentar contra esa libertad se debe aplicar la consecuencia de la ineficacia establecida en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Expuso que la demandada Protección S.A. no pudo allegar prueba tendiente a demostrar cual fue la información suministrada al actor previo al traslado de régimen y el cumplimiento en el deber de información, siendo insuficiente la información expresada a través de comunicados de prensa, pues, no tiene la virtud de otorgar a la afiliada información, clara y comprensible sobre su traslado, por su parte Colfondos S.A. se allanó a las pretensiones de la demanda.

En consecuencia, concluyó que no solo que hubo una reticencia en el cumplimiento de dicho deber de información por lo que aplicó las consecuencias señaladas en el aludido artículo 271 de la Ley 100 de

En consecuencia, concluyó que no solo que hubo una reticencia en el cumplimiento de dicho deber de información por lo que aplicó las consecuencias señaladas en el aludido artículo 271 de la Ley 100 de 1993, declarando la ineficacia de ese traslado de régimen pensional quedando la actora en libertad de afiliarse al fondo que a bien tenga. En consecuencia, declaró imprósperas las excepcio nes de mérito planteadas por las demandadas. Puntualizó respecto de la excepción de prescripción que en el presente debate se discute es la ineficacia de la afiliación al fondo de pensiones privado o cambio de régimen y esta no están sujetas a las reglas de prescripción.Radicado: 73001-31-05-005-2020-00077-01 Página 3 de 13

Sobre las consecuencias ordenó que la administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiese recibido con motivo de la afiliación de la actora.

II) RECURSO DE APELACIÓN

APELACION COLPENSIONES

La Administradora Colombia de Pensiones COLPENSIONES  solicitó que se revoque la decisión adoptada en primera instancia, y que se tengan en cuenta los argumentos que expuso en los alegatos de conclusión especialmente:

1. La imposibilidad legal que hay para realizar el traslado en los últimos 10 años debido a que tal normatividad fue respaldada jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1024 de 2004 al indicar que esta normatividad resultaba razonable y proporcional a partir de la existencia de un objetivo adecuado y necesario.

jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1024 de 2004 al indicar que esta normatividad resultaba razonable y proporcional a partir de la existencia de un objetivo adecuado y necesario.

2. Insistió en que se analice la carga dinámica de la prueba en el sentido que no puede aplicarse esta de forma genérica sin ninguna ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en el proceso ya que en la sentencia que se apela la convirtió en responsabilidad objetiva.

3. Adujo que cumplió con el deber de información como estaba previsto al momento de la afiliación de la actora, sin que le fuera exigible el cumplimiento de un deber de información que solo surge de manera posterior, por manera que no es dable que se exija que se apliquen tales disposiciones de manera retroactiva.

4.   El fallo desconoce el principio de sostenibilidad financiera del sistema de conformidad al artículo 48 de la Constitución Polít ica, pues pone en peligro el derecho a la seguridad social de los demás afiliados en virtud de que según informe del fondo y como consecuencia de la interpretación restringida de la expresión objeto de demanda, Colpensiones al momento de acatar las órdenes judiciales no tiene plazo suficiente para agotar los trámites administrativos en que debe incurrir con el fin deRadicado: 73001-31-05-005-2020-00077-01

Página 4 de 13

acatar la orden judicial, debiendo asumir gastos no presupuestados y contingentes.

5. Se enfatice que la obligación que se genera a cargo del fondo,

Página 4 de 13

acatar la orden judicial, debiendo asumir gastos no presupuestados y contingentes.

5. Se enfatice que la obligación que se genera a cargo del fondo, esto es, la de recibir los aportes de la demandante deberán estar sujetos a una condición previa como es, 1. Que la AFP normalice la afiliación en el Sistema de información de Administradoras de Fondos de Pensiones – SIAFPy 2. Que la AFP realice l a devolución de los aportes a Colpensiones con la respectiva entrega del archivo y el detalle de aportes realizados durante su permanencia en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad

–RAIS-.

III) ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Refiere la improcedencia l egal del traslado de régimen de la demandante a la luz lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, ratificada por la Sentencia C-1024 de 2004.

Alude que la carga dinámica de la prueba no puede ser aplicada en forma genérica, sin ninguna ponderación y en desigualdad de las partes involucradas, pues de cara al art. 167 CGP a cada parte le corresponde probar el supuesto de hecho que exhibe y atendiendo las particularidades del caso, el juez p uede invertir la carga de la prueba exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar evidencias.

Que en los eventos de traslado de régimen los despachos judiciales, sin atender las situaciones particulares de cada caso, invierten la carga de la prueba en cabeza del fondo privado eximiendo

una situación más favorable para aportar evidencias.

Que en los eventos de traslado de régimen los despachos judiciales, sin atender las situaciones particulares de cada caso, invierten la carga de la prueba en cabeza del fondo privado eximiendo al demandante de aportar soporte alguno que demuestre la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de afiliarse al RAIS.

Refiere que entre el año 1994 y 2016 no se exigía nada diferente al documento de afiliación donde constaba la plena intención de pertenecer al RAIS, por lo que imponer cargas adicionales constituye una situación de carácter imposible. Que si bien los afiliados deben ser debidamente asesorados, esta regla no puede interpretarse como una situación universal que desplace las situaciones de cada caso particular y que además invierta la carga de la prueba sin mayor análisis que laRadicado: 73001-31-05-005-2020-00077-01 Página 5 de 13

naturaleza experta que tiene la administradora de pensiones , desconociéndose escenarios donde la expectativa pensional, la permanencia en el sistema, el silencio, la aceptación en el tiempo, la calidad del demandante y otros relacionados con las actividades financieras que ejecuta un usuario durante su vida labora l, le permitía escoger acertadamente el régimen pensional.

Afirma que en primera instancia hubo una errónea interpretación e indebida aplicación del artículo 1604 del CC, pues hace que la responsabilidad en cabeza de los fondos se convierte en objetiva toda vez que no exige al demandante aportar soporte alguno que demuestre la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de la

responsabilidad en cabeza de los fondos se convierte en objetiva toda vez que no exige al demandante aportar soporte alguno que demuestre la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de la afiliación al RAIS, y si obliga a que toda la carga probatoria recaiga exclusivamente en el fondo. Además, agrega, según la CSJ existen actividades que dan cuenta de un verdadero entendimiento del afiliado, tales como solicitar información de saldos, actualizar datos, asignar y cambiar claves, traslados entre fondos privados, y negociación de bonos pensionales, entre otros acto s que permiten inferir el compromiso serio del afiliado de pertenecer a la entidad (SL413 de 2018).

Refiere que debe darse prelación al principio de relatividad jurídica al establecer que Colpensiones es un tercero y que los actos jurídicos que se deriv en de la sentencia que se expida, en principio tienen efectos inter partes, situación que conlleva a que no pueden ser beneficiados ni perjudicados con la decisión adoptada.

Consideró que también la decisión de primera instancia afectaba el principio d e sostenibilidad financiera del sistema –art. 48 CP, adicionado por el art. 1º Acto Legislativo 01 de 2005 -, en la medida que colocó en peligro la seguridad social de los demás afiliados, en la medida que se desconoce la necesidad de que las condenas por ineficacia se cumplan ordenando la gestión de los recursos que en la mayoría de casos no están presupuestados.

IV) CONSIDERACIONES DE LA SALA

Sea lo primero señalar que ningún reparo existe acerca de la validez formal del trámite y concurrencia de los presupuestos

mayoría de casos no están presupuestados.

IV) CONSIDERACIONES DE LA SALA

Sea lo primero señalar que ningún reparo existe acerca de la validez formal del trámite y concurrencia de los presupuestos procesales de manera que no se advierte circunstancias que puedan configurar causal de nulidad o que impidan la emisión de unaRadicado: 73001-31-05-005-2020-00077-01 Página 6 de 13

sentencia de fondo que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la demandada y el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones.

De otro lado, se tiene que conforme a los documentos adosados al proceso, está probado que la actora est uvo afiliada al RPM hasta el 1 de diciembre de 1996, cuando se trasladó al RAIS con la AFP Protección S.A, posteriormente, el 1 de abril de 2002 se trasladó a Colfondos SA ; así mismo, se encuentra probado que la accionante instó al traslado de régimen pen sional ante la pasiva, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionada.

Problema Jurídico: La atención de la Sala orbita en determinar si el traslado de régimen efectuado por la demandante a la AFP del fondo privado es ineficaz como lo concluyó el juez de primera instancia.

Tesis: La tesis que sostendrá la Corporación es que e l traslado de régimen pensional efectuado por la demandante es ineficaz al no haber recibido la información suficiente exigida por la ley y la jurisprudencia.

Supuestos normativos y fácticos

Aspectos Generales al tema.

de régimen pensional efectuado por la demandante es ineficaz al no haber recibido la información suficiente exigida por la ley y la jurisprudencia.

Supuestos normativos y fácticos

Aspectos Generales al tema.

En el caso particular del traslado de régimen pensional la jurisprudencia de la especialidad ha elaborado una línea de pensamiento que determina la posibilidad de dejar sin efecto un traslado de administradora cuando no se ha brindado la información suficiente sobre las consecuencias particulares de la decisión de cambio, es decir que, la AFP tiene la obligación de informar concienzudamente a cada cliente las condiciones en que se realizará el traslado, así como las ventajas y desventajas que podría acarrear esa decisión, de acuerdo a cada caso concreto.

Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 373 de 2021, la Corporación de cierre de la especialidad laboral recordó que:

“…En efecto, en sentencia CSJ SL1452 -2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689 -2019, la Corte puntualizó que la obligaciónRadicado: 73001-31-05-005-2020-00077-01 Página 7 de 13

de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliad o pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un

características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliad o pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jur ídicas del traslado».

En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios». Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). (…) situación que claramente produce un sesgo en e l afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno.

(…) si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible v olver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante) 1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es

las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante) 1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso. No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, ob ligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto…”

Pues bien, la línea jurisprudencial planteada tiene sustento en la medida en que el Sistema General de Pensiones propende por la garantía a la población de las contingencias de vejez, inva lidez y muerte, a través de las prestaciones económicas contempladas en el estatuto de seguridad social, y dado que conforme el literal b) del artículo 13 de ese compendio, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige a voces de la jurisprudencia “no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que siRadicado: 73001-31-05-005-2020-00077-01 Página 8 de 13

el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 ”1, que consisten en la imposición de una multa y la ineficacia de la respectiva afiliación para que el afiliado recupere la libertad de escoger el régimen pensional o administradora

inciso 1 del artículo 271 ”1, que consisten en la imposición de una multa y la ineficacia de la respectiva afiliación para que el afiliado recupere la libertad de escoger el régimen pensional o administradora que a bien tenga. Esta norma obedece al reconocimiento legal de la asimetría de información que existe entre las administradoras y potenciales afiliados, así como la trascendencia de la decisión de afiliación a uno u otro régimen.

Es así como la propia ley sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe a las administradoras, por lo cual se considera que la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no resulta suficiente, razón por la que corresponde a esas entidades dar cuenta de que actuaron diligentemente tanto por la orden del estatuto de seguridad social, como también por el precepto contenido en el artículo 1604 del Código Civil, el cual dispone que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este tipo de eventos, esa obligación probatoria no se agota con arrimar los formularios de afiliación sino que se requiere la evidencia de cuál fue la asesoría brindada y si para cada caso era suficiente a fin de que la persona adoptara una decisión completamente libre, a voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Aunado a lo anterior, el Colegiado advierte que el citado deber de información que se pregona de las AFP integrantes del RAIS se impuso desde el año 1993 con la expidió el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, concretamente en el artículo 97 el cual preceptúa que las entidades vigiladas, entre ellas los fondos

impuso desde el año 1993 con la expidió el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, concretamente en el artículo 97 el cual preceptúa que las entidades vigiladas, entre ellas los fondos de pensiones privados, deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivos, escoger las mejores opciones de mercado y poder tomar decisiones informadas.

En este panorama, a la Sala le corresponde determinar si la AFP del RAIS a la cual la actora efectuó el traslado de régimen pensional demostró judicialmente haber entregado la información clara y suficiente para que a quel tuviera un consentimiento ilustrado al

1 SL 19.447 de 2017 Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia.Radicado: 73001-31-05-005-2020-00077-01 Página 9 de 13

momento de adoptar l a decisión de cambio de régimen, partiendo del presupuesto que esta aun no ostenta la calidad de pensionada.

Así entonces, la AFP tiene la carga de la prueba respecto al deber de información que le fue establecido legalmente y respecto de los posibles afiliados, pues se repite, e s obligación de las administradoras de pensiones lograr que éstos tengan información clara y confiable de sus derechos para que concienzudamente adopten la decisión que más les favorezca, y esto no se logra en la medida en que sólo se le expongan aspectos benéficos de un régimen u otro, sino que debe colocarse de presente los escenarios o situaciones desfavorables a los que todo afiliado puede verse abocado.

les favorezca, y esto no se logra en la medida en que sólo se le expongan aspectos benéficos de un régimen u otro, sino que debe colocarse de presente los escenarios o situaciones desfavorables a los que todo afiliado puede verse abocado.

Caso concreto

En el sub examine está probado que la actora estuvo afiliada al RPM hasta el 1 de diciembre de 1996, cuando se trasladó al RAIS con la AFP Protección S.A, posteriormente, el 1 de abril de 2002 se trasladó a Colfondos SA . Asi mismo, se encuentra pr obado que la accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionada.

Entonces, como fue la AFP Protección S.A. la encargada de gestionar el traslado de régimen pensional, le correspond e acreditar que en dicha oportunidad se entregó una información veraz, clara y suficiente que ilustrara el consentimiento del accionante.

En tal propósito la AFP accionada se limitó a aportar copia de formulario de afiliación, constancia de traslado de a portes a Colfondos S.A., estado de cuenta, historial de vinculaciones de Asofondos 2, documentos que a todas luces resultan insuficientes para demostrar en grado de certeza qué información entregó a la demandante, previo a la adopción de la decisión de cambio de régimen, al punto que no puede establecerse la calidad de la asesoría, ni si actuó con diligencia al momento de aconsejar a la petente, exponiendo las ventaj as y desventajas de la mutación; desatención que tampoco se observa

establecerse la calidad de la asesoría, ni si actuó con diligencia al momento de aconsejar a la petente, exponiendo las ventaj as y desventajas de la mutación; desatención que tampoco se observa superada con la suscripción del formulario de traslado, pues este es un formato preimpreso, cuya leyenda no implica el asesoramiento echado de menos. En el interrogatorio la demandante manifestó que la AFP

2 Archivo digital “005. Contestación Protección. OCT-21-2020. Exp. 2020-00077”Radicado: 73001-31-05-005-2020-00077-01 Página 10 de 13

hizo una reunión colectiva en la empresa donde laboraba en ese tiempo, en la que se les indicó que el ISS “ se iba a acabar ” y en el fondo privado tendrían mejores condiciones para pensionarse, pero no le fueron explicadas las consecuencias que implicaba el traslado de régimen pensional.

Entonces, como la demandada no demostr ó el cumplimiento del deber de información, fue acertada la decisión de primera instancia en punto a declarar la ineficacia del traslado y ordenar la devolución de los dineros consignados en la cuenta de ahorro individual, así como los gastos de administración debidamente indexados

De otro lado, el Tribunal considera que en punto a la improcedencia del traslado por no cumplir con las condiciones referidas por la Corte Constitucional en la sentencia C -1024 de 2004 y el límite temporal consignado en el liter al e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, no son procedentes, en la medida que en juicio se advirtió el incumplimiento de la AFP

temporal consignado en el liter al e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, no son procedentes, en la medida que en juicio se advirtió el incumplimiento de la AFP PROTECCIÓN S.A en su deber de información, de ahí que la consecuencia legalmente establecida en el artículo 271 es la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, es decir que, desaparece de la vida jurídica la actuación y no produce efecto alguno.

En lo referente al argumento de Colpensiones en su recurso y alegatos de instancia, se señala que la decisión no implica una carga desproporcionada o fuera de la ley a cargo de Colpensiones, pues la ineficacia y desaparición de acto de traslado del escenario jurídico es la consecuencia legalmente establecida por el legislador conforme se expresó líneas atrás. Conclusión que tampoco desatiende el principio de sostenibilidad financiera en la medida que prima los derechos sociales y los recursos de la cuenta de ahorro individual, rendimientos, bonos, intereses y gastos de administración permiten la contribución al financiamiento del derecho pensional que pueda llegarse a causar.

Bajo la misma intelección, puede sostenerse respecto del traslado de todos los recursos que fueron aportados que sobre este punto la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de referirse siendo enfática en sostener que como la ineficacia obedece a la conducta indebida de la administradora, es ésta quien debe asumir a su cargo los deterioro s sufridos por el bien

tuvo oportunidad de referirse siendo enfática en sostener que como la ineficacia obedece a la conducta indebida de la administradora, es ésta quien debe asumir a su cargo los deterioro s sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas por el capital destinado a laRadicado: 73001-31-05-005-2020-00077-01 Página 11 de 13

financiación de la pensión de vejez, bien por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual o por los gastos de administración en que hubiere i ncurrido, “ los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas de artículo 963 del C.C. ” (SL1421 de 2019); razón por la cual se estima que fue acertada la decisión de primera instancia.

Finalmente, atendiendo lo manifestado por Colpensiones al sustentar su recurso, le asiste razón en cuanto que se debe ordenar a PROTECCION S.A. que para efectos de dar cumplimiento a lo ordenado en este proceso, proceda a actualizar la información de la afiliada en el Sistema Aplicativo de las Administradoras de Pensiones “SIAFP”, a efectos de que registre su desafiliación de dicho fondo, para que Colpensiones proceda a registrarla como afiliada suya.

Conclusión

Resultado de lo anterior y dado que la AFP no asumió la carga de la prueba que le correspondía en torno a acreditar el cumplimiento y diligencia del deber de información y asesoría contenido en el Estatuto de Seguridad Social como pilar de la libertad de e lección de régimen, como se explicó anteriormente, razón por la cual la Sala considera que

diligencia del deber de información y asesoría contenido en el Estatuto de Seguridad Social como pilar de la libertad de e lección de régimen, como se explicó anteriormente, razón por la cual la Sala considera que fue correcta la aplicación de la consecuencia prevista en el art. 271 de la ley 100 de 1993, consistente en declarar la ineficacia de la afiliación ante ella realiza da y así dejar en libertad a la demandante para que realice la elección que a bien tenga.

Por último, respecto de las excepciones formuladas por COLPENSIONES denominadas ausencia de los requisitos legales para efectuar traslado de régimen pensional; indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado pensional; inadecuada distribución de la carga de la prueba; desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones – art. 48 de la Constitución Política, adicionado por el Articulo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005; prescripción de la acción de ineficacia o nulidad de la afiliación, responsabilidad sui generis de las entid ades de la seguridad social, falta de legitimación en la causa por pasiva, la Sala considera que no tienen vocación de prosperidad como quiera que la AFP no demostró haber actuado con diligencia y rigor al momento de informar y asesorar a la demandante en el instante del traslado, carga probatoria que le correspondía y esa incuria conlleva a aplicar laRadicado: 73001-31-05-005-2020-00077-01 Página 12 de 13

consecuencia de ineficacia del traslado realizado, derecho que no se encuentra prescrito, en tanto la afiliación o escogencia de un régimen

Página 12 de 13

consecuencia de ineficacia del traslado realizado, derecho que no se encuentra prescrito, en tanto la afiliación o escogencia de un régimen pensional está ín timamente ligado al reconocimiento del derecho pensional, y por eso la imprescriptibilidad también se predica del primero de los derechos señalados, de esa forma lo ha enseñado en forma reciente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL4559 -2019 y la Sala de Descongestión Laboral de la misma Corporación en las sentencias SL