TSDJ IBE SL - 73001-31-05-005-2021-00121-01-(20-10-2022)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

Departamento del Tolima

TRIBUNAL SUPERIOR DEL

DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ

Sala Quinta de Decisión Laboral

Magistrado Ponente: CARLOS ORLANDO VELÁSQUEZ MURCIA

(Decisión discutida y aprobada según acta 042 de 20 de octubre de 2022 de Sala V)

En Ibagué, hoy veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022), la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Ibagué, integrada por quienes firman esta providencia, ausente la Magistrada Amparo Emilia Peña Mejía por causa justificada, dicta la sentencia a que se refiere el artículo 82 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en concordancia con el artículo 1 3 de la Ley 2213 de 2022 , en el proceso ordi nario radicado número 73001-31-05-005-2021-00121-01, siendo demandante María Ruth Díaz Preciado y demandadas Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. , Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. De conformidad con los artículos 66 y 69 del estatuto procesal laboral, se entra a resolver el recurso interpuesto por las demandadas Porvenir S.A., y Colpensiones, y el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de Colpensiones , respecto de la sentencia de 18 de agosto de 2022 proferida por el Juzgado Quinto Laboral del

Colpensiones, y el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de Colpensiones , respecto de la sentencia de 18 de agosto de 2022 proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué que declaró la ineficacia del traslado de régimen pensional que realizó la demandante del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Protección S.A., ordenó a Porvenir S.A., trasladar a Colpensiones todos los valores que hubiera recibido con motivo de l a afiliación de la demandante como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, junto con sus respectivos frutos, intereses y rendimientos , ordenó a los dos fondos reintegrar de su propio patrimonio e indexados, los deterioros sufridos por los recursos administrados al actor, incluidos gastos de administración, comisiones, primas de seguros, aportes al fondo de garantía de pensión mínima; realizar los trámites administrativos tendientes a normalizar la afiliación del demandante, en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones –SIAFP (anulación a través de MANTIS) y entregar a Colpensiones el archivo y el detalle de aportes realizados durante la permanencia de la actora en el RAIS , y ordenó a Colpensiones recibir al demandante; declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó en costas a las demandadas.

TÉSIS DEL JUZGADO2

El Juez de primera instancia adujo que sobre el cumplimiento del deber de información y atendiendo que dentro de los hechos de la demanda se señala que Protección S.A. no

las demandadas.

TÉSIS DEL JUZGADO2

El Juez de primera instancia adujo que sobre el cumplimiento del deber de información y atendiendo que dentro de los hechos de la demanda se señala que Protección S.A. no suministró la información pertinente que ilustrara a la accionante al momento del traslado, tal como lo ha reiterado nuestro órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria se está en presencia de una “negación indefinida” que por disposición del ultimo inciso del art. 167 del CGP aplicable por reenvío del art. 145 del CPTYSS, traslada la carga de probar situación contraria a la AFP, es decir que brindo la adecuada y suficiente asesoría.

Conforme lo anterior, y no habiendo allegado la demandada Protección S.A, y Porvenir S.A. prueba alguna relacionada con el cum plimiento del deber de información, se puede concluir que hubo una omisión injustificada de dicho fondo de pensiones, toda vez que “El simple diligenciamiento, suscripción y entrega del formulario de afiliación es insuficiente para estimar la eficacia del traslado de régimen pensional” tal como lo señal ó la Corte Suprema de Justicia en sala de casación laboral en sentencia SL 1421 de 2019 y SL 373 de 2021, pues ello no basta para dar por entendido que la afiliada cuenta con los elementos de juicio suficientes para entender la trascendencia de la decisión consistente en pertenecer a un régimen pensional o a otro. Así las cosas, se debe aplicar la consecuencia establecida en el art. 271 de la ley 100 de 1993 consistente en declarar la ineficacia del traslado realizado y así dejar en libertad a la

otro. Así las cosas, se debe aplicar la consecuencia establecida en el art. 271 de la ley 100 de 1993 consistente en declarar la ineficacia del traslado realizado y así dejar en libertad a la demandante para que realice la elección que a bien tenga. Que sobre las manifestaciones de los apoderados de los fondos relacionada con los actos de relacionamiento se debe indicar que esa teoría no ha sido aplicada por la Sala de Casación Laboral permanente de la Corte Suprema de Justicia en esta clase de asuntos, que el único antecedente que se tiene es en una sentencia de 2018 aplicado a un caso totalmente distinto al que aquí se debate, donde se debatía el reconocimiento de una pensión de sobreviviente del régimen de prime media con prestación definida, que es importante precisar que la ineficacia de la afiliación tampoco puede se r convalidada por la demandante por el simple paso del tiempo o la permanencia en el RAIS, pues ello no tiene la virtud de suplir el deber de entrega de información, puesto que, se insiste, tal obligación es pilar de la libertad de elección, y su menoscabo afecta derechos de índole fundamental que no puede ser reparada por el simple paso del tiempo.

Las excepciones de fondo planteadas no prosperan en la medida que lo aquí pretendido no es un simple traslado de régimen pensional contraviniendo la regla de limitación temporal de los 10 años ya señalada, sino que lo pedido y debatido fue el i ncumplimiento del deber de información y sus repercusiones jurídicas y contrario a lo alegado como excepciones, se tiene que Protección S.A. y Porvenir S.A., actuaron desconociendo los preceptos de la buena fe , Igualmente se debe resaltar que ya la Sala La boral de la Corte Suprema de Justicia ha

que Protección S.A. y Porvenir S.A., actuaron desconociendo los preceptos de la buena fe , Igualmente se debe resaltar que ya la Sala La boral de la Corte Suprema de Justicia ha determinado que este tipo de decisiones en nada afectan el principio de sostenibilidad fiscal del sistema general de pensiones, puesto que los recursos que deben reintegrar los fondos accionados a Colpensiones serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con3

base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas. Sobre la prescripción de la acción, esta no es procedente en tanto se encuentran inmersos en sus pretensiones derechos fundamentales pensionales con carácter de irrenunciables e imprescriptibles. (SL1421-2019).

TÉSIS DE LOS RECURRENTES

PORVENIR S.A.

Interpone recurso de apelación contra el fallo proferido, indicando que en el caso que nos ocupa la información para el traslado del régimen pensional se entregó de manera verbal y para ese momento no había obligación alguna de dejar documentado la información que se le brindaba al potencial afiliado, que el único documento que se exigía era el formulario de afiliación, entonces no es plausible que el Juzgado alegue que ese documento no es prueba suficiente, en cuanto al argumento de la multivinculación efectuada por la demandante no se encontraba dentro de la etapa procesal pertinente, que conforme a lo dispuesto en el artículo 1502 del Código Civil que hace referencia a los requisitos para obligarse indicando que para que una persona obligue a otra , por un acto de declaración de voluntades es necesari o que el consentimiento no adolezca de vicio, que en conclusión, si existe un vicio del consentimiento al

1502 del Código Civil que hace referencia a los requisitos para obligarse indicando que para que una persona obligue a otra , por un acto de declaración de voluntades es necesari o que el consentimiento no adolezca de vicio, que en conclusión, si existe un vicio del consentimiento al vincularse a una AFP antes del plazo legal establecido conforme a lo aludido debido a que la demandante se vincula en el 1994 y después realizó un traslado horizontal en 1996, entonces el efecto de esa declaración de voluntad se reputa como ineficaz.

En cuanto a la devolución de rendimientos aludido en la sentencia se debe entender que la consecuencia de la ineficacia es que el vínculo nunca existió, es decir, que la demandante nunca estuvo afiliada a ese fondo de pensiones, por lo tanto, sus aportes nunca fueron a una cuenta individual que fue administrada por ese fondo de pensiones genera ndo unos rendimientos, por lo tanto , si nunca existió la afili ación no hay lugar a devolver esos rendimientos que se generaron durante los años que la demandante estuvo afiliada, tampoco es procedente devolver las sumar por concepto de frutos e intereses, debido a que estos se generaron por la debida gestión del fondo de pensiones y de no estar en dicho régimen estos no se hubieren generado, en cuanto a los gastos de administración estos fueron destinados de manera legal y conforme lo estipula la normatividad, entonces Porvenir no incurrió en ningún tipo de falta de derecho, por tanto, no se debió afectar su patrimonio ni verse obligado a devolver los mismos porque no actuó de mala fe , o con desconocimiento de la normatividad vigente, y que la acción para reclamar la nulidad de ineficacia se encuentra prescrita debido a que no estamos frente a un derecho pensional.

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vigente, y que la acción para reclamar la nulidad de ineficacia se encuentra prescrita debido a que no estamos frente a un derecho pensional.

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Colpensiones recurrió la decisión diciendo que la regla general es que corresponde a la parte probar el supuesto de hecho que exige teniendo en cuenta las particularidades de cada caso y que la carga de la prueba puede ser invertida, sin embargo, la responsabilidad en cabeza de los fondos ha sido invertida pues no se exige al demandante probar el supuesto de hecho del vicio o del dolo al momento de afiliarse al RAIS . También se debe tener en cuenta la posesión de la prueba frente a una de las partes, pues hasta 2016 los fondos privados se les exigía el consentimiento informado en el formulario de afiliación, por cuanto las leyes que surgieron en los años 1994 a 2016 no exigían nada diferente al momento del realizar la afiliación, en cuanto al consentimiento de pertenecer al régimen de ahorro individual, que imponer cargas adicionales distintas a las exigidas a la época como circunstancias técnicas especiales , es claro que el entendimiento entre los dos regímenes es que los afiliados sean debidamente asesorados sobre los aspectos que los diferencian , sin embargo la regla no puede interpretarse como una situación universal que desplacen las circunstancias particulares de cada caso, tampoco puede desconocerse escenarios como la expectativa pensional, la permanencia en el sistema, el silencio la aceptación en el tiempo, la calidad de la demandante que le permitieron escoger el régimen pensional .

No puede considerarse a todos los afiliados com o la parte débil e indefensa porque la misma ley les exige deberes y obligaciones con el fin de que por su propio interés se resuelvan

régimen pensional .

No puede considerarse a todos los afiliados com o la parte débil e indefensa porque la misma ley les exige deberes y obligaciones con el fin de que por su propio interés se resuelvan de la mejor manera, que no pueden desconocerse las circunstancia que rodean cada caso que le permitiera a la demandante obtener información mínima con el paso del tiempo.

Que en el fallo que se profirió se genera un desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, Art. 48 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en tanto, la declaración injustificada de ineficacia del traslad o de un afiliado del RPM a RAIS afecta la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, y pone en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados, aspectos que fueron analizado s también por la Corte Constitucional en sentencia T489 de 2010, haciendo referencia a la prohibición de trasladarse cuando faltaren menos de 10 años para adquirir su pensión para beneficiarse d e un ahorro comunitario accediendo a una pensión que desfinancia al sistema.

PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER

En razón de los recursos de apelación interpuestos por Porvenir S.A., Colpensiones y el grado jurisdiccional que se surte frente a la misma, la Sala d eterminará si existió vicio del consentimiento que pueda tener como ineficaz el traslado que efectuó la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad. De ser ineficaz el traslado, establecer si se configura la prescripción de la acción p ara declararla; si los rendimientos financieros y las

régimen de ahorro individual con solidaridad. De ser ineficaz el traslado, establecer si se configura la prescripción de la acción p ara declararla; si los rendimientos financieros y las cuotas por administración también deberán integrarse a la masa de aportes que deberán5

devolverse a Colpensiones y si el regreso de la demandante le ocasiona un menoscabo en los recursos que administra Colpensiones. Previamente a decidir, se observa que las partes demandadas alegaron de conclusión así: Colpensiones, solicita sea revocada la sentencia y se le absuelva de cualquier condena, en razón a que se evidencia una improcedencia legal del traslado del régimen, soportado básicamente por lo dispuesto en el art 13 de la ley 100 de 1993 modificada por el artículo 2 de la ley 797 de 2003 la cual es ratificada por la Sentencia C -1024 de 2004, al indicar que esta normatividad resultaba razonable y proporci onal, a partir de la existencia de un objetivo adecuado y necesario; además solicita que la AFP normalice la afiliación en el Sistema de Información de Administradora de Fondos de Pensiones -SIAFP ( anulación a través de Mantis); así mismo solicita que la AFP realice la devolución de sus aportes a Colpensiones, con la respectiva entrega del archivo y el detalle de aportes realizados durante su permanencia en el Régimen de Ahorro individual con Solidaridad ( Expediente digital. Archivo 05 Alegatos Parte Dema ndada Colpensiones.pdf) . Porvenir, solicita sea revocada la decisión y se condene en costas a la parte demandante, en razón a que no incurrió en ningún tipo de falta al

Parte Dema ndada Colpensiones.pdf) . Porvenir, solicita sea revocada la decisión y se condene en costas a la parte demandante, en razón a que no incurrió en ningún tipo de falta al deber de información que le asistía para la época en que se efectuó la afiliación de la actora, por tanto, no debe declararse la ineficacia de la afiliación que aquella realizó, por cuanto la suscripción del formulario de afiliación dotó de plenos efectos jurídicos su decisión libre y voluntaria de vincularse a Porvenir; refiere no estar o bligada a devolver los aportes, rendimientos y gastos de administración, ya que en ningún momento obró de mala fe o en desconocimiento de la normatividad vigente ( Expediente digital. Archivo 06 Alegatos Parte Demandada Porvenir.pdf). La parte demandante guardó silencio.

TÉSIS QUE SOSTENDRÁ LA SALA DE DECISIÓN Se confirmará la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que el traslado que realizó la demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, resulta ineficaz, por cuanto existió vicio en el consentimiento en la persona de la afiliada, al no haberle suministrado por parte de la administradora de fondo de pensiones y cesantías Protección S.A., la información suficiente, completa y cl ara sobre las implicaciones de dicho traslado. Así mismo, se declarará no probada la excepción de prescripción, por cuanto lo pretendido se encuentra ligado al derecho a la seguridad social que es imprescriptible, sin que la ineficacia del traslado ordenada se afecte, por el hecho de que la

prescripción, por cuanto lo pretendido se encuentra ligado al derecho a la seguridad social que es imprescriptible, sin que la ineficacia del traslado ordenada se afecte, por el hecho de que la afiliada se encuentre en la prohibición establecida por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, o porque no realizó uso del derecho de retractación consagrado en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994, sin que resulta procedente tomar alguna medida adicional respecto de los dineros que se ordena devolver al RPMD, por cuanto los mismos regresan con los rendimientos financieros y las cuotas o gastos de administración, con los cuales se cubren sus aportes en la forma como los realizó la accionante.

CONTROL DE LEGALIDAD6

La Jurisdicción Laboral y de la Seguridad Social es competente para conocer del asunto conforme lo previsto en el numeral 4º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. De otra parte, para surtir los recursos de apelación y el grado jurisdiccional de consulta , se corrió traslado a los apoderados judiciales a los correos electrónicos suministrados. Adicionalmente, el auto de traslado para alegar fue publicado en el estado electrónico No. 111C de 15 de julio de 2022, en la página web de la Secretaría de la Sala Laboral de esta Corporación, sin que se observe causal que invalide lo hasta ahora actuado.

ARGUMENTOS DE ORDEN CONSTITUCIONAL

El inciso 1º del artículo 48 de la Constitución Política, dispone que: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control

ARGUMENTOS DE ORDEN CONSTITUCIONAL

El inciso 1º del artículo 48 de la Constitución Política, dispone que: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los té rminos que establezca la Ley”.

En virtud al derecho a la seguridad social consagrado en el artículo 48 de la constitución política y al mínimo vital establecido en el artículo 53 ibídem, el demandante puede tener derecho a obtener la ineficacia de traslado que efectuó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, si se demuestra algún vicio de consentimiento por parte de la misma en el proceso de traslado.

SUBARGUMENTOS DE ORDEN LEGAL Previo a desarrollar los problemas jurídicos planteados, debe señalar la Sala que no está en discusión el hecho que la demandante estuvo inicialmente afiliada al régimen de prima media con prestación definida al instituto de Seguros Sociales y que el 25 de abril de 1994 se afilió al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Protección S.A., que posteriormente se afilió a Porvenir S.A., el 18 de noviembre de 1996 , donde se encuentra actualmente afiliada de acuerdo a los formularios de afiliación y a la contestación a los hechos de la demanda (Folio 15 archivo pdf 011, folio 108 archivo pdf 009 contestaciones de demanda Protección S.A., y Porvenir S.A.). Para resolver el asunto, debe traerse a colación lo señalado por los artículos 12 y 13 de

de la demanda (Folio 15 archivo pdf 011, folio 108 archivo pdf 009 contestaciones de demanda Protección S.A., y Porvenir S.A.). Para resolver el asunto, debe traerse a colación lo señalado por los artículos 12 y 13 de la Ley 100 de 1993, el primero señala que: “El Sistema General de Pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten, a saber: a. Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y b. Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad” , y el segundo expresa en su literal b) que “el Sistema General de Pensiones tendrá como característica que “la selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado”. Así también lo dispone el literal c) de la precitada normativa al señalar que “los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran”7

Los afiliados al sistema general de pensiones cuentan con el derecho de escoger libremente a que régimen quieren pertenecer. En esa libertad de escogencia es fundamental el consentimiento libre e informado que debe asistir al usuario y en caso de que se vea truncado, bien sea por la inexistencia del mismo o por la existencia de un vicio en su producción o por la indebida información o su ausencia, será susceptible de ineficacia tal escogencia. De los hechos de la demanda surge de manera inequívoca que la razón por la cual la demandante solicita la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad,

De los hechos de la demanda surge de manera inequívoca que la razón por la cual la demandante solicita la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, obedece a un vicio en el consentimiento en el traslado que efectuó al fondo de pensiones Protección S.A., también el traslado entre fondos privados de Protección S.A. a Porvenir S.A., ante su omisión en el deber de información que tiene como administradora del sistema general de pensiones en suministrar toda la información sobre los beneficios y ventajas que ofrece dicho régimen (Folios 4 a 5 archivo 004 –subsanación demanda PDF – expediente digital). El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones emana de una responsabilidad de carácter profesional que les impone la obligación de suministrar al afiliado la información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional y , además el engaño no solo se produce en lo que se afirma, sino en el silencio que guarda el profesional que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue. La carga de la prueba en demostrar que se dio la información en las condiciones antes indicadas recae directamente sobre quien gravita el deber de suministrar la información y no en el afiliado, pues la “prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo” tal como lo pregona el artículo 1604 del Código Civil y lo ha sostenido nuestro máximo órgano de cierre de esta jurisdicción ordinaria en las sentencias radicaciones 31989 y 31314 de 9 de septiembre

lo pregona el artículo 1604 del Código Civil y lo ha sostenido nuestro máximo órgano de cierre de esta jurisdicción ordinaria en las sentencias radicaciones 31989 y 31314 de 9 de septiembre de 2008 y 33083 de 22 de noviembre de 2011.

Así las cosas, el traslado de régimen pensional más que válido debe ser efectivo, ya que se está en presencia de un presupuesto de eficacia, ajustándose a los principios de seguridad social que establece la normatividad propia, además de ajustarse a las reglas de libertad de escogencia del sistema, esto es, debe ser li bre, espontáneo y sin engaños, debiéndose contar además, con la información veraz y adecuada, comprobando que existió una decisión documentada, precedida de las explicaciones y dimensiones legales de los efectos del traslado, delimitando tanto los alcances positivos como negativos de la adopción de régimen.

El artículo 11 del Decreto 692 de 1994 señala que la selección de determinado régimen pensional se realiza mediante la suscripción de un formulario con el que se aceptan “las condiciones propias de éste para acceder a las pensiones de vejez, invalidez, sobrevivientes y demás8

prestaciones a que haya lugar”. A reglón seguido dice que “la selección es libre y voluntaria por parte del afiliado ”. Luego recalca que al afiliado trasladarse por primera vez del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad deberá consignarse que la decisión fue sin presión en el formulario respectivo.

A su vez el Decreto 663 de 1993 - Estatuto Financiero, que tiene aplicación para los

media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad deberá consignarse que la decisión fue sin presión en el formulario respectivo.

A su vez el Decreto 663 de 1993 - Estatuto Financiero, que tiene aplicación para los fondos privados de pensiones en su redacción original, estipulaba en el artículo 47 que es deber de las entidades vigiladas por la Superintendencia “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger la mejor opción del mercado”.

Posteriormente con la modificación que introdujo la Ley 795 de 2003, las normas sobre el deber de informar fueron más precisas, prohibiendo en el artículo 12 la actitud de no transmitir la información razonable y adecuada que a juicio de la Superintendencia deba entregarse a los usuarios o clientes de las entidades vigiladas para que “éstos pueda tomar decisiones debidamente informadas y puedan conocer cabalmente el alcance de sus derechos y obligaciones en las relaciones contractuales que los vinculan o puedan llegar a vincular con aquellas” , deber de información que se hizo más exigente con la expedición de la Ley 1748 de 2014, Decreto 2071 de 2015 y Circular externa 016 de la Superintendencia Financiera.

Esa omisión del deber de informar tratándose de afiliación o traslado entre regímenes de sistema de pensiones, acarrea la ineficacia de la selección, que en concepto del tratadista Pedro Lafont Pianetta en su obra Manual de Derecho Privado Contemporáneo equivale a la carencia de efectos de un negocio jurídico por haberse omitido un requisito de ex istencia o

Pedro Lafont Pianetta en su obra Manual de Derecho Privado Contemporáneo equivale a la carencia de efectos de un negocio jurídico por haberse omitido un requisito de ex istencia o validez en su celebración y dentro de este concepto debe entenderse como una ineficacia especial aquella establecida directamente por la ley como consecuencia jurídica a la deficiencia de determinada condición, tesis que coincide con lo pr evisto en el artículo 897 del Código del Comercio y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Luego, al ser la sanción jurídica el acto de vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad, la ineficacia por falta de consentimiento informado, no le son ap licables las normas relativas a la nulidad civil, incluyendo el término de prescripción previsto en el artículo 1750 del Código Civil.

En cuanto al deber de información cuando de traslado de régimen se trata, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Laboral en sentencia 31989 y 31714 de septiembre de 2008, reiteradas en la de 22 de noviembre de 2011 , radicado 33083, abordan dicho tema, así como la SL -12136 de 3 de septiembre de 2014 , radicado 46292 y más r ecientemente en la sentencia SL-19447 de 27 de septiembre de 2017, SL-17595 de 18 de octubre de 2017 y SL-1782 de 14 de mayo de 2018, explicando la línea que para entenderse hecha la afiliación de manera libre y voluntaria, se requiere (i) que se haya proporcionado una información completa y comprensible a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y9

libre y voluntaria, se requiere (i) que se haya proporcionado una información completa y comprensible a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y9

un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (ii) cumplir el deber del buen consejo que compromete a la AFP a un ejercicio más activo al proporcionar la información de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, llegando, si fuere el caso a desanimar al interesado de tomar una opción que clarame nte lo perjudica.

En la sentencia SL -19447 de 2017, precisa la Corte que existe ineficacia cuando (i) la insuficiencia de información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, imponiéndole su acceso al derecho; (ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo de la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad.

Por todo lo anterior, en lo probatorio, el consentimiento informado que surge del deber de información conlleva la inversión de la carga de la prueba sobre el mismo , quedando en cabeza de la administradora de fondo pensional, la existencia de una decisión documentada precedida de las explicaciones sobre los efectos del traslado en todas sus dimensiones legales. Al revisar el exp ediente encuentra la Sala que Protección S.A. , no allegó ningún elemento probatorio que demuestre que en su momento suministró a la demandante la información necesaria y relevante que lleva consigo la migración de régimen pensional, pues al mismo sólo allegó el formulario de vinculación o traslado , respuesta a reclamación administrativa, reporte de estado de cuenta del demandante, reporte SIAF , (Folio 15 a 20

mismo sólo allegó el formulario de vinculación o traslado , respuesta a reclamación administrativa, reporte de estado de cuenta del demandante, reporte SIAF , (Folio 15 a 20 archivo 011 – Contestación Protección S.A. PDF – del expediente digital) , en cuanto al formulario se puede decir, que el mismo aparece firmado por la demandante, aceptando que su traslado o afiliación al régim